- Prozeßbevollmächtigte Rechtsanwälte Prof. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Mai 1968 übertrug die Beklagte für ihr Bauvorhaben in BflHHHHHHiP der Klägerin die Maurer-, Beton- und Erdarbeiten an vier Endhäusern zu einem Pauschalpreis von 55-600 DM je Haus. Nach wiederholten Mahnungen wegen des Restbetrages von 5.000 DM und Androhung der Arbeil sniederlegung stellte die Klägerin am 5. Die Beklagte hat im Wege der Widerklage 16.000 DM nebst Zinsen als Schaden »ersatz gefordert und hilfsweise mit dieser Forderung auf -erechnet. Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte die Abweisung der Klage und ihre Widerklage weiter. Das Berufungsgericht; bejaht - auch unter Berücksichtigung der Vorleistungsp "licht des Werkunternehmers (§ 641 Abs. 1 BGB) - das Recht der Klägerin, ihre Arbeiten bis zur Zahlung der fälligen Abschläge einzustellen. Die Parteien hätten mit dem zu dem Bestandteil des Bauvertrages gemachten Zahlungsplan vereinbart, daß die Vergütung durch Abschlagszahlungen nach Bauabschnitten zu leisten sei. Aus der Aufstellung des Zahlungsplans könne nicht geschlossen werden, daß die Parteien die Inangriffnahme der folgenden Baus ;ufe von der Bezahlung der vorangegangenen Baustufe abhä tgig machen und insoweit ein Gegenseitigkeitsverhältnis im Sinne des § 320 BGB begründen wollten. 1. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der Vereinbarungen der P irteien ist rechtsfehlerfrei und auch richtig, so daß es licht auf die Frage ankommt, ob das Revisionsgericht den Vertrag frei auslegen oder nur die Auslegung des Berufu igsgerichts auf Rechtsfehler überprüfen kann. Schon der Umstand, daß die VOB (B) eine solche Sanktion für das iAusbleiben von Abschlagszahlungen au uiriick'l ich Vorsicht, sei g* an. Die Feststellung des Berufungsgerichts, die erste Rate der Vergütung ^ei nach dem Vertrag spätestens Ende Juli 1969 fällig gev :>rden und die Beklagte zu dieser Zeit auch in Verzug geralen, wird von der Revision nicht angegriffen. Diese rügt redoch die Anwendung des 3 320 Abs. 1 BGB mit der Begrürdung, die Klägerin habe ihre Leistung nicht einstweilen, sondern endgültig verweigert. Danach steht fest, caß die Klägerin auch nach Niederlegung der Arbeit mit der' Beklagten bis zu deren Kündigung verhandelt und die Fortsetzung der Arbeit angeboten hat, allerdings unter der Bedingung, daß die Beklagte zuvor die rückständigen Abschlagsz; hlungen leiste und sich bereit erkläre, die durch ihren Verzug entstandenen Mehrkosten zu übernehmen. Der rückständige Teil des fälligm Abschlags sei verhältnismäßig geringfügig gewesen, und auch den anderen Umständen nach habe die Leistungsverwei ^erung gegen Treu und Glauben verstoßen. 1. Die Auffassung d»s Berufungsgerichts, für die Beurteilung der verhältnisnäßigen Geringfügigkeit komme es nach den Vereinbarungen der Parteien auf das Verhältnis des Rückstandes zur fäll, gen Abschlagssumme von 25.000 DM an, und insofern sei der Rückstand von 5.000 DM nicht geringfügig gewesen, läßt 1 .echtsfehler nicht erkennen. Auch die Würdigung der anderen für die Klägerin bedeutsamen Umstände durch das Berufungsgericht gibt zu rechtlichen Bedenken kei len Anlaß. Das Berufungsgericht hat weiter ausgeführt, der Klägerin sei das Leistungsverweigerungsrecht nicht dadurch entzogen worden, daß die Beklagte mit Schreiben vom 22. Denn diese Zahlung sei nicht vorbehaltlos erfolgt, sondern an die Rechtsanwältin zu treuen Händen unter der Bedingung, daß die Klägerin die Arbeit wiederaufnehme und keine Mehrforderungen stelle. Die Klägerin brauchte aber nicht hinzunehmen, daß die Auftraggeberin selbst durch eine unberechtigte Zahlungseinstellung Anlaß zu einer Unterbrechung des Baues von mehr als sieben Monaten gab und dann von der Klägerin forderte, die dadurch entstandenen Mehrkosten zu tragen. Da nach den Festste Hungen des Berufungsgerichts die • Klägerin sich eines vertragsgefährdenden Verhaltens nicht schuldig gemacht, sondern bis zur Kündigung des Vertrages durch die Beklagte ihre Leistung zu Recht verweigert hat, kann sie gemäß $ 649 BGB den restlichen Werklohn fordern* Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich zugleich, daß die von der Beklagten hilfsweise zur Aufrechnung gestellte und mit der Widerklage geltend gemachte Gegenforderung aif Schadensersatz nicht besteht, v/eil die Klägerin nicht in Leistungsverzug war.
BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VII ZR 14/72 URTEIL in dem I echtsstreit Verkündet am 22. November 1°73 Horn, Amtsinspektor als l-rkundsbeaniter der Geschäftsstelle der HflBBPGmbH, durch ihre Geschäftsführer Hans-Peter G| Uwe Bebenda, Ring 4HP» vertreten Dietmar Beklagten, Widerklägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt gegen die Firma August HjBBlcHG, Bauausführungen, ebenda, vertreten durch ihren Gesellschafter Klägerin, Widerbeklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigte Rechtsanwälte Prof. Prof. nor V.1 .1 . Zivil sonnt don Runde s go rie \11silot's hut auf die mündliche Verhandlung vom 22. November 1v!7r' durch den Vorsitzenden Richter Dr. Vogt und die Richter Schmidt, Meise, Dr. Recken und Do* rry für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen von 8. Oktober 1971 wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat di*' Kosten der Revision zu tragen. Von Lechts wegen Tatbestand Mit Bauvertrag vom ■>. Mai 1968 übertrug die Beklagte für ihr Bauvorhaben in BflHHHHHHiP der Klägerin die Maurer-, Beton- und Erdarbeiten an vier Endhäusern zu einem Pauschalpreis von 55-600 DM je Haus. Im Vertrag heißt es u.a.: "2. Die angebotenen Einheitspreise sind Festpreise. Während der Bauzeit eintretende Lohnerhöhungen und Materialpre i.ssteigerungen werden nicht extra vergütet, sondern gelten in den Einheitspreisen mit abgegolten. 10....... Der Bauherr haftet nicht gegenüber dem Unternehmer, falls aus irgendwelchen Gründen Baupausen an der* Baustelle eintreten sollten, so daß der Unternehmer nicht so zügig wie bis- her seine Arbeiten fortführen kann. Ln diesen Fall sind. irgent welche Schadensersntr.nnsprüche von Seiten des \ nternehmers ausgeschlossen. 13. Die Abschlagszal lungen erfolgen entsprechend der geleisteten Arbeit abzüglich 10 % Sicherheit, Die Zwiscl.enrechnungen lt. Zahlungsplan sind in prüfungsfähiger Form aufzusteilen und .. dem bauleitende). Architekten einzureichen. Nach Prüfung durch B uleitung und Oberleitung und Prüfung durch d e Kontrollabteilung des Bauherrn wird die Bezahlung an den Unternehmer innerhalb von 20 Tagen nach Abzeichnung durch die Oberleitung vorgenonmen. 23. Zahlungsplan umseitig ist Bestandteil dieses Vertrages. Mehrkosten, die über DM 35.600 pro Haus liegen, werden nicht ve ’gütet." Mit Zusatzvereinbarung v m 24. Februar 196° wurde ein .neuer J'aubeginn vcreinbn -’t. Der Klägerin wurden zusätzliche Arbeiten zu Festpreisen übertragen. hach Fertigstellung der Kellerdecken übersandte die Klägerin Zwischenrechnun$en vom 11. und 12. Juni 1969 im Gesamtbetrag von 25.000 OM dem Bauleiter der Beklagten, Nach Prüfung durch die Oberleitung in SflHHHHBwies die Kontrollabteilung der Beklagten in B(HB diesen Betrag zur Zahlung an. Die Beklagte zahlte jedoch zunächst nicht. Erst nach mehrfachen fernmündlichen und schriftlichen Mahnungen der Klägerin ibersandte die Beklagte am 6. August 1969 einen VerrechnungsScheck über 20.000 DM. Nach wiederholten Mahnungen wegen des Restbetrages von 5.000 DM und Androhung der Arbeil sniederlegung stellte die Klägerin am 5. September 1969 die Arbeit ein. ln der Folgezeit verhandelten die Parteien erfolglos über eine Fortsetzung der Arbeiten. Während die Klägerin zuvor die Zahlung tines nunmehr anerkannten Betrages von 7.100 DM und einen Zuschlag zu dem vereinbarten Festpreis wegen Zwischenzeit’.icher Lohnund Preissteigerungen forderte, machte die Bek.’ agte die Zahlung davon abhängig, daß die Klägerin sich zu?’ Fortsetzung der Arbeiten zu den ursprünglich vereinbarten Festpreisen bereit erkläre. Schließlich kündigte die Beklagte den Bauvertrag am 10. Jur 1970 und beauftragte andere Firmen mit der Ausführung der noch ausstehenden Arbeiten. Die Klägerin übersandte Schlußrechnung vom 19. Juni 19"0 und forderte insgesamt noch 51.279,66 DM. Von diesem Rechnung »betrag hat die Klägerin einen Teilbetrag von 14.000 DM und für entgangenen Gewinn einen Teilbetrag von 1.000 DM lebst Zinsen eingeklagt. Die Beklagte hat im Wege der Widerklage 16.000 DM nebst Zinsen als Schaden »ersatz gefordert und hilfsweise mit dieser Forderung auf -erechnet. Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Klägerin der Klage stattgegeben u td die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte die Abweisung der Klage und ihre Widerklage weiter. Entsei e ui i u 1/: s grün d o •A. Das Berufungsgericht erachtet die Klage für begründet nach den §§ 631, 649 BGB. Die Klägerin habe ihren Vergütungsanspruch weder wegen Leistungsverweigerung noch infolge Aufrechnung verloren. Sie habe die Arbeit niederlegen dürfen und sie nicl t zu den alten Vertragsbedingungen fortzuführen brauche). Sie habe sich weder eines vertragsgefährdenden Verhal" ens schuldig noch gegenüber der Beklagten Schadensersatz*’flichtig gemacht. Die dagegen gerichteten Rügen der Revision greifen nicht durch. I. Das Berufungsgericht; bejaht - auch unter Berücksichtigung der Vorleistungsp "licht des Werkunternehmers (§ 641 Abs. 1 BGB) - das Recht der Klägerin, ihre Arbeiten bis zur Zahlung der fälligen Abschläge einzustellen. Die Parteien hätten mit dem zu dem Bestandteil des Bauvertrages gemachten Zahlungsplan vereinbart, daß die Vergütung durch Abschlagszahlungen nach Bauabschnitten zu leisten sei. Die Vorleistungspflicht 1er Klägerin habe sich demnach auf den jeweiligen Bauabschnitt beschränkt. Die erst Rate sei spätestens Ende Juli 1969 fällig gewesen; zu dieser Zeit habe sich die Beklagte auch im Verzug befunden. Der Klägerin habe daher bei Arbeitsniederlegung am 3. September 1969 ein Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 Abs. 1 BGB zugestanden. - O - Die Hevision ist de • AuLTassung, d.ie vom Peru fuu.gs-gericht vorgenommene Aus' egung der Vereinbarung der Far-teien berücksichtige nicut die vorgesehenen Auszahlungsmodalitäten. Aus der Aufstellung des Zahlungsplans könne nicht geschlossen werden, daß die Parteien die Inangriffnahme der folgenden Baus ;ufe von der Bezahlung der vorangegangenen Baustufe abhä tgig machen und insoweit ein Gegenseitigkeitsverhältnis im Sinne des § 320 BGB begründen wollten. Die Tragweite e ;.nes Baustops stehe zur Kichtein-haltung des Zahlungsplan \ mit einem Teilbetrag in keinem angemessenen Verhältnis. Dieser Auffassung d3r Revision kann nicht gefolgt werden. 1. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der Vereinbarungen der P irteien ist rechtsfehlerfrei und auch richtig, so daß es licht auf die Frage ankommt, ob das Revisionsgericht den Vertrag frei auslegen oder nur die Auslegung des Berufu igsgerichts auf Rechtsfehler überprüfen kann. Die vereinbarte Regelung entspricht dem § 16 Nr. 4 Abs. 3 Satz 3 VOB (B), der dem Unternehmer ebenfalls bei Ausbleiben fälliger Abschlagszahlungen das Recht gewährt, die Arbeit bis zur Zahlung einzustellen. 2. Zu Unrecht glaubt die Revision, unter Hinweis auf § 137 BGB, in der Airbeitsniederlegung eine unverhältnismäßige Reaktion auf die Nichtzahlung eines fälligen Abschlags sehen zu können. Das Ausbleiben einer zugesagten Abschlagszahlung kann für den Bauunternehmer ebenso schwerwiegend sein wie für den Bauherrn der angedrohte und mit sofortiger Zahlung abwerdbare Boustop. Schon der Umstand, daß die VOB (B) eine solche Sanktion für das iAusbleiben von Abschlagszahlungen au uiriick'l ich Vorsicht, sei g* an. daß die ßauwirtschaft darin grundsätzlich keine unangemessene Rechtsfolge sieht. 3. Die Feststellung des Berufungsgerichts, die erste Rate der Vergütung ^ei nach dem Vertrag spätestens Ende Juli 1969 fällig gev :>rden und die Beklagte zu dieser Zeit auch in Verzug geralen, wird von der Revision nicht angegriffen. Diese rügt redoch die Anwendung des 3 320 Abs. 1 BGB mit der Begrürdung, die Klägerin habe ihre Leistung nicht einstweilen, sondern endgültig verweigert. Das aber widerspricht der Feststellungen des Berufungsgerichts . Danach steht fest, caß die Klägerin auch nach Niederlegung der Arbeit mit der' Beklagten bis zu deren Kündigung verhandelt und die Fortsetzung der Arbeit angeboten hat, allerdings unter der Bedingung, daß die Beklagte zuvor die rückständigen Abschlagsz; hlungen leiste und sich bereit erkläre, die durch ihren Verzug entstandenen Mehrkosten zu übernehmen. Von einer endgültigen Leistungsverweigerung kann danach keine Rede Sf'in. II. Die Revision sieht ;.n der Einstellung der Bauarbeiten einen Treueverstoß im Sinne des § 320 Abs. 2 BGB. Der rückständige Teil des fälligm Abschlags sei verhältnismäßig geringfügig gewesen, und auch den anderen Umständen nach habe die Leistungsverwei ^erung gegen Treu und Glauben verstoßen. Auch das widerspricht den Feststellungen des Berufungsgerichts . 8 1. Die Auffassung d»s Berufungsgerichts, für die Beurteilung der verhältnisnäßigen Geringfügigkeit komme es nach den Vereinbarungen der Parteien auf das Verhältnis des Rückstandes zur fäll, gen Abschlagssumme von 25.000 DM an, und insofern sei der Rückstand von 5.000 DM nicht geringfügig gewesen, läßt 1 .echtsfehler nicht erkennen. Vie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, mußten die vorgesehenen Zwische. .Zahlungen pünktlich und vollständig erfolgen, damit die lägerin in der Lage war, die gegenüber ihren Arbeitnehmern und Materiallieferanten bestehenden Verpflichtungen, zu erfüllen. 2. Auch die Würdigung der anderen für die Klägerin bedeutsamen Umstände durch das Berufungsgericht gibt zu rechtlichen Bedenken kei len Anlaß. Mit Recht weist es darauf hin, daß die Klag )r.in die Niederlegung der Arbeit angekündigt und der Bekl igten damit hinlänglich Gelegenheit gegeben hatte, die rückständige Zahlung nachzuholen und damit den Baustop ab'-uwenden. III. Das Berufungsgericht hat weiter ausgeführt, der Klägerin sei das Leistungsverweigerungsrecht nicht dadurch entzogen worden, daß die Beklagte mit Schreiben vom 22. April 1970 einen Verrechnungsscheck über die damals noch fällige Summe von 7.100 DM übersandt habe. Denn diese Zahlung sei nicht vorbehaltlos erfolgt, sondern an die Rechtsanwältin zu treuen Händen unter der Bedingung, daß die Klägerin die Arbeit wiederaufnehme und keine Mehrforderungen stelle. Die Klägerin sei aber nicht verpflichtet gewesen, die Arbeit unter diesen Bedingungen wiederaufzunebmen; vielmehr habe sie die Wieder- - ‘ 1 _ '■ufnohinn der Arho.lt nich nur von dor '■alihmy, dos uüok-stondes, sondern auch vo i der Anpassung: der vereinbarten Preise an die veränderte i Verhältnisse abhängig na eher dürfen. Die De Stimmung 10 des Bauvertrages stehe dem nicht entereren. Die da piepen erhoben 'n Linwände der Pevision '“eher fehl . 1. In der Tot war o >.e Klägerin an die von ihr angenommenen Festpreise nur gebunden, soweit Lohnund Kostensteigerungen sowie Verzögerungen der Bauausführung von ihr in die Preiskalk rlation bei Vertragsschluß einbezogen werden konnten. Da iu gehörten sowohl eine Verzögerung des Baubeginns als auch an der Baustelle eintretende Baupausen, "so daß der Liternehmer nicht so zügig wie bisher seine Arbeiten fentführen kann” (Nr. 10 Satz 6 des Bauvertrags). Als Ursachen für solche Baupausen kommen erfahrungsgemäß Witterur^sumstände, Stromausfall, Verzögerung vorgreiflicher Arbeiten anderer Unternehmer, Verzögerungen in der Mater!alanlieferung und ähnliche organisatorische Unzulänglichkeiten in Betracht. Die Klägerin brauchte aber nicht hinzunehmen, daß die Auftraggeberin selbst durch eine unberechtigte Zahlungseinstellung Anlaß zu einer Unterbrechung des Baues von mehr als sieben Monaten gab und dann von der Klägerin forderte, die dadurch entstandenen Mehrkosten zu tragen. Die Festpreisklauseln des Bauvertrages können redlicherweise Lohnund Preissteigerungen nur für der Zeitraum umfassen, der bei Berücksichtigung einrecherbarer Verzögerungen für die Bauausführung in Betracht gezogen werden mußte. 2. Dem Berufungsgericht ist auch darin beizupflichten, daß Nr. 10 des Bamertrages keinen Anlaß zu anderer Beurteilung gibt. Berm d ere Vertr:<vrbee 1,immimp Betriti't nur Gchadensersatzansprü die des Unternehmers, nicht eher seinen Vergütungsanspruci. IV. Da nach den Festste Hungen des Berufungsgerichts die • Klägerin sich eines vertragsgefährdenden Verhaltens nicht schuldig gemacht, sondern bis zur Kündigung des Vertrages durch die Beklagte ihre Leistung zu Recht verweigert hat, kann sie gemäß $ 649 BGB den restlichen Werklohn fordern* B. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich zugleich, daß die von der Beklagten hilfsweise zur Aufrechnung gestellte und mit der Widerklage geltend gemachte Gegenforderung aif Schadensersatz nicht besteht, v/eil die Klägerin nicht in Leistungsverzug war. 11 Die Revision der Bel-'tagten ist mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuwei? en. Vogt Schmidt Meise Recken Doerrv
