BGH · VII ZR 12/60

Volltext der Entscheidung

VII ZR 12/60
Verkündet	22C0	Oil
 am 60 März 1961 Jodas,
 Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 des _Sattlermeisters Walter S|
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Beklagten, Berufungsklägers und HeVisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br*
gegen Kommanditgesellschaft in I>(
die Firma^RmilJjgP®
BmHHIBP, vertreten durch ihren persönlich haftenden Gesellschafter, den Kaufmann Emil	in
SIP "bei LflHK
Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt Br,
 hat der VII, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 6. März 1961 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Br, Winkelmann, Rietschel, Br, Heimann-Trosien und Hubert lleyer
 für Recht erkannt;
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 7, Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Karlsruhe vom 27, November 1959 aufgehoben,
 Bie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei dung, auch Uber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwieseno
 Von Rechts wegen
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Tatbestand;
Der Textilkauf mann Gerhard KflH10 war früher Handelsvertreter der Klägerin* Das Vertragsverhältnis fand durch fristlose Kündigung der Klägerin vom 11« September 1956 sein Ende. Da	bei	der	Klägerin	erhebliche	Schulden	hat-
te, verlangte diese von ihm die Stellung zweier Bürgen. Auf Bitten des	Unterzeichnete der Beklagte folgende von
 der Klägerin vorbereitete, vom 22« September 1956 datierte Erklärung:
"Hiermit übernehme ich gegenüber der Firma Emil
 die selbstschuldnerische Bürgschaft für alle Ansprüche, die der Firma S, Lflgpi(B) gegen Herrn Gerhard KflHBl,
 GflHstr. aus der Vertretertätigkeit zusteheh oder noch erwachsen.
Die Schuld ist zur Zeit mit rund 5-000,— DM festgestellt o
Die monatl. Raten sind mit mind. 300,— DM festgesetzt, sollen jedoch möglichst höher liegen. Sie sind bis mindestens zu dem 5. eines jeden Monats unaufgefordert zu überweisen.“
Aus dieser Bürgschaft nimmt die Klägerin den Beklagten wegen eines Teilbetrags von 4.959>20 DM nebst 10$ Zinsen seit dem 15« September 1956 in Anspruch.
Der Beklagte hat die Abweisung der Klage erbeten und mit Rücksicht darauf, daß die Klägerin sich meiner Forderung von insgesamt 9,760,80 DM berühmt hat, Widerklage erhoben mit dem Anträge,
 festzustellen, daß der Klägerin auch über die mit der Klage begehrten Beträge hinaus keine Ansprüche gegen ihn zustehen.
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Zur Begründung dieser Anträge hat der Beklagte vorgetragen, er habe die Bürgschaftserklärung am 22» Januar 1957 wegen arglistiger Täuschung, vorsorglich auch wegen Irrtums angefochten. Die Klägerin habe	fristlos entlassen,
 weil dieser Unterschlagungen begangen habe» Sie habe ihm mit einer Strafanzeige gedroht, falls er nicht zur Sicherung ihrer Ansprüche gegen ihn zwei Bürgen bringe» Dadurch habe sie	gezwungen, den Bürgen, mithin auch ihm, unwahre
 Angaben Uber seine Verhältnisse zu machen, was auch geschehen sei* Seinen - des Beklagten- Irrtum über die Portdauer des Vertragsverhältnisses mit	und	dessen	Vermögenslage
 habe die Klägerin weiterhin durch die Passung der Bürgschaftserklärung geförderto Sie habe ferner den Anschein erweckt, als schulde ihr	nicht	wesentlich	mehr	als 5.000,— DM.
Auch die näheren Umstände und den wahren Hechtsgrund ihrer Forderungen gegen Kiewning habe sie verschwiegen. Angesichts der zwischen den Parteien bestehenden Geschäftsbeziehungen wäre die Klägerin jedoch zur Offenbarung der Vermögensverhältnisse des KflHÜ und des wirklichen Charakters seiner Verbindlichkeiten verpflichtet gewesen.
Die Klägerin hat beantragt,
 die Peststellungswiderklage abzuweisen.
Sie hat jede Täuschungsabsicht in Abrede gestellt und erwidert, sie habe, als sie KflHHl xum Beibringung von Bürgschaften ersucht habe, weder von dessen Veruntreuungen Kenntnis gehabt noch gewußt, wer sich für die Schulden des verbürgen würde.
Landgericht und Oberlandesgericht haben der Klage wegen des Hauptanspruchs stattgegeben, der Klägerin jedoch Zinsen erst seit dem 15« Dezember 1956 zugesprochen. Die Widerklage haben sie abgewiesen.

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Mit der Revision verfolgt der Beklagte seine bisherigen Anträge weiter» Die Klägerin bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels»
Entscheidungsgründe:
I. Das Oberlandesgericht hält die Bürgschaft des Beklagten für rechtsv/irksam» Es führt im einzelnen näher aus, daß die den Beklagten verpflichtende Erklärung weder wegen Irrtums noch wegen arglistiger Täuschung anfechtbar sei«
1)	Demgegenüber ist die Revision der Auffassung, die rechtliche Würdigung des Sachverhalts, wie sie das Berufungsge~ rieht voigenommen habe, sei nicht vollständig» Es hätte noch prüfen müssen, ob hier ein unerlaubtes Zusammenwirken der Klägerin mit K|H|vorlidgef das jene zu dem Schadensersatz verpflichte» Wenn KflHHR, wie für diesen Rechtszug zu unterstellen sei, dem Beklagten vorgespiegelt habe, er wolle sich demnächst durch Antritt einer neuen Stellung im Rheinland bei gutem Verdienst verändern, so sei in diesem Verhalten ein Betrug zu erblicken (§ 263 StGB)« Die Begehung dieser strafbaren Handlung habe die Klägerin durch die von ihr vorberei-* tete Bürgschaftsurkunde erleichtert» In dieser sei von Ansprüchen aus der Vertretertätigkeit die Rede, die der Klägerin zuständen oder noch erwüchsen* Dadurch sei bei dem Beklagten die irrtümliche Vorstellung bestärkt worden, das Han^-del3vertreterverhältnis mit K0HI bestehe fort» Der persönlich haftende Gesellschafter der Klägerin habe, als er K(m)den Entwurf des Bürgschaftstextes übergeben habe, gewußt, daß der Vertrag wegen der Unterschlagungen KflIHps aufgekündigt gewesen sei* Die Klägerin habe dadurch an dem von	gegenüber dem Beklagten begangenen Betrüge mit-
gewirkt und sich gemäß den §§ 263, 49 StGB, 823 Abs» 2, 249 BGB
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in der Weise schadensersatzpflichtig gemacht, daß sie in die Aufhebung des Bürgschaftsvertrages zu v/illigen habe.
Biese Rechtsfolgerungen finden in dem vom Berufungsgericht festgestellten und dem im Revisionsrechtszuge zu unterstellenden Sachverhalt keine Stütze* Danach kannte die Klägerin, als sie dem	die	vorbereitetena Bürg-
schaft surkunden übergab, zwar einen Teil seiner Veruntreuungen. Der Berufungsrichter war jedoch in keiner Weise gezwungen, hieraus zu schließen, sie habe einen von KBH begangenen Betrug durch Rat oder Tat
 Hiervon hat sich vielmehr das Berufungsgericht/nicht überzeugen können* Aus Rechtsgründbhöist dies nicht angreifbar* Eine Beihilfe kann nur vorsätzlich geleistet werden*
Insbesondere brauchte aus dem Wortlaut der Bürgschaftsurkunde nicht gefolgert zu werden, daß die Klägerin eine strafbare Handlung KflHBps wissentlich unterstützt habe. Der Beklagte will dies daraus entnehmen, daß die Klägerin den wirklichen Rechtsgrund ihrer Forderungen gegen KflHBB in der Urkunde nicht angegeben, daß sie von künftig noch erwachsenden Verbindlichkeiten	gesprochen	und	da-
mit ein Fortbestehen des - durch fristlose Kündigung beendeten - Vertreterverhältnisses vorgetäuscht habe.
Der Ausdruck Forderungen »-m aus der Yertretertätigkeit" läßt zwar keinen genauen Einblick in die Rechtsnatur der einzelnen Ansprüche zu; immerhin ist jene Bezeichnung, worauf schon das Berufungsgericht hingewiesen hat, auch im Hinblick auf die von	begangenen	Veruntreuungen	nicht	unrich-
tig oder irreführend* Denn bei zivilrechtlicher Betrachtung ist der Anspruch der Klägerin auf Erstattung der einkassierten, aber nicht abgeführten Beträge gleichermaßen ein sol-
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eher aus einer Verletzung des Handelsvertretervertrages wie aus unerlaubter Handlung. Er steht der Klägerin, wie nicht bezweifelt werden kann, aus der Vertretertätigkeit des KHBBB zu. Eine Verpflichtung, sich genauer über den Rechtsgrund ihrer Ansprüche zu äußern, hatte die Klägerin auch gegenüber den künftigen Bürgen nicht. Vielmehr war es deren Sache, nähere Erkundigungen darüber einzuziehen.
Bei Vertragsverhältnissen von längerer Dauer wie dem Handelsvertretervertrag läßt sich besonders dann, wenn diese durch eine außerordentliche Kündigung mit sofortiger Wirkung beendet werden, erfahrungsgemäß nicht sogleich übersehen, welche gegenseitigen Ansprüche sich aus den Hechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten ergeben werden. Kiewning hatte, als die Bürgschaftserklärung entworfen wurde, seine Unregelmäßigkeiten keineswegs in vollem Umfange zugestanden. Die Klägerin mußte damit rechnen, daß sich noch weitere nicht abgeführte Inkassi heraussteilen würden. Auch die Rückforderung von Provisionsvorschüssen für nicht auegeführte Geschäfte lag im Bereich der Möglichkeit. Die Klägerin durfte daher die von ihr erstrebte Sicherung ohne weiteres auch auf solche Verbindlichkeiten KMHHP» abstellen, deren Grund und Höhe bei Abfassung der Bürgschaftserklärung noch nicht bekannt war. Dafür, daß die Klägerin dies getan hat, um den künftigen Bürgen ein Weiterbestehen des Vertreterverhältnisses mit kHBB vorzutäuschen, liegen keine Anhaltspunkte vor.
Bei dem Beklagten wäre ein solches Unterfangen übrigens auch zwecklos gewesen; denn er hat, wie die Klägerin vorgetragen und er selbst nicht bestritten hat, in dem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren gegen KflBHp erklärt, ihm sei die Beendigung des Vertreterverhältnisses bei der Unterzeichnung der Urkunde bekannt gewesen.
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2)	Der Revision kann somit nicht darin gefolgt werden, daß die Klägerin zu einer von KflBBi gegenüber dem Beklagten begangenen unerlaubten Handlung Beihilfe geleistet und sich dadurch schadensersatzpflichtig gemacht hat; dagegen schließen die PestStellungen des Berufungsgerichts eine Anfechtung der Bürgschaftserklärung wegen arglistiger Täuschung nicht schlechthin aus»
a) Allerdings hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler tatsächlich festgestellt, daß eine - unmittelbare oder mittelbare - Täuschung durch die Klägerin selbst (§ 123 Abs. 1 3GB) nicht vorliegt. Auch wenn die Klägerin bei der Einforderung der Bürgschaftserklärungen am 15* September 1956 einen Teil der Veruntreuungen	gekannt	hat	und	wei-
ter als richtig unterstellt wird, daß sie KHHHl unter Androhung einer Strafanzeige zur Beibringung der Bürgschaften aufgefordert habe, hat das Berufungsgericht eine arglistige Täuschung des Beklagten durch die Klägerin ohne Rechtsirrtuza verneint. Es erwägt hierzu, die Klägerin sei grundsätzlich nicht verpflichtet gewesen, den Beklagten als Bürgen über den Rechtsgrund der Hauptschuld und die Person des Hauptschuldners aufzukläreno Auch in der Passung der Bürgschaftserklärung, die von Ansprüchen "aus der Vertretertätigkeit” spreche, liege keine Täuschung. Freilich habe die Klägerin, sofern sie KflHHI unter Drohung mit einer Strafanzeige zur Beschaffung der Bürgschaften aufgefordert habe, damit rechnen können,	werde	die	in	Aussicht	genommenen
 Bürgen möglicherweise von sich aus über den wahren Charakter seiner Schulden täuschen. Die nach § 123 BGB erforderliche Täuschungsabsicht der Klägerin sei aber nicht nachgewiesen. Die Klägerin habe KHBHl für die Beibringung der Bürgschaften keine Weisungen gegeben. Sie habe nicht gewußt und nicht wissen können, welche Aufklärungen KiHHI0den von ihm zu gewinnenden Bürgen geben würde. Insbesondere sei
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nicht bewiesen, daß sie auf die Willensentschließung.des - ihr bis dahin völlig unbekannten - Beklagten eingewirkt hat» Vielmehr spreche der unstreitige und der durch die Beweisaufnahme festgestellte Sachverhalt weit eher gegen eine solche Einwirkung.
Aus diesen Darlegungen ergibt sich, daß das Berufungsgericht den in § 123 Abs» 1 BGB vorausgesetzten Täuschungsvorsatz der Klägerin *- auch einen bedingten Vorsatz - aus tatsächlichen Gründen verneint hat« Dagegen kann die Revision nichts ausrichten«
Ob das Berufungsgericht seine Überzeugung, der Beklagte sei der Klägerin bisher völlig unbekannt gewesen, wie die Revision annimmt, mit Recht auf die Parteivernehmung des persönlich haftenden Gesellschafters der Klägerin gegründet hat, kann in diesem Rechtszuge nicht:nachgeprüft werden, weil es sich insoweit um einen unzulässigen Angriff gegen die dem Tatrichter vorbehaltene Beweiswürdigung handelt. Die Revision weist in diesem Zusammenhangs übrigens selbst zutreffend darauf hin, die Klägerin könne wegen Verletzung einer ihr obliegenden Aufklärungspflicht nur in Anspruch genommen werden, wenn ihr bei der Eingehung der Bürgschaft bekannt gewesen sei, daß der Beklagte mit ihr in Geschäftsverbindung stand. Derartige Feststellungen hat das Berufungsgericht indessen nicht getroffen.
b) Das Berufungsgericht verneint ein Anfechtungsrecht des Beklagten auch für den Pall., daß dieser von	getäuscht
 worden ist. Es meint, eine solche Handlungsweise des KflBBB brauche sich die Klägerin nicht zurechnen zu lassen, weil jener unter den gegebenen Umständen weder als Empfangsbote noch als Vertreter noch als Erfüllungsgehilfe der Klägerin ungesehen werden könne.
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Mit dieser Begründung läßt sich die Anfechtbarkeit der Bürgschaftserklärung nach § 123 AbSo 2 BGB nicht in Abrede stellen* Die Bestimmung setzt vielmehr voraus, daß die Täuschung von einem Britten verübt worden ist und der Erklä-rungsempfänger sie gekannt oder nur aus Fahrlässigkeit nicht gekannt hat. Baß ein Dritter getäuscht hat, ist eine Voraussetzung für die Anwendung des § 123 Abs* 2 BGB? schließt die Anfechtbarkeit der Willenserklärung nach dieser Vorschrift jedoch nicht aus, wie man nach den Ausführungen des Berufungsgerichts annehmen mußte.
Bas Oberlandesgericht sieht	als	einen Britten
 im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB an. Dem kann aus Rechtsgründen nicht entgegengetreten werden (vgl. hierzu RGRK z. BGB 11.Auf1. Anm. 29 u. 30 zu § 123; Enneccerus-Hipperdey 15. Aufl. § 174 Anm. 18; Erman-Westermann 2. Aufl. Anm. 6 zu § 123 BGB gegen RG JW 1934, 219). Hat aber	die	Täuschung als Dritter
 begangen, so hätte das Berufungsgericht untersuchen müssen, ob die Klägerin diese Handlung wenigstens hätte kennen müssen. Eine solche Prüfung hat das Berufungsgericht nicht vorgenom-men. Sie liegt nicht schon darin, daß es bei der Erörterung der Voraussetzungen des § 123 Abs. 1 BGB festgestellt hat, die Klägerin habe nicht gewußt und auch nicht wissen können, welche Aufklärungen	dem von ihm zu gewinnenden Bür-
gen geben würde. Denn einmal gehört zur Bejahung einer arglistigen Täuschung nach § 123 Abs. 1 BGB die Feststellung, daß der Täuschende vorsätzlich gehandelt hat, während die Anfechtung nach § 123 Abs. 2 BGB schon zulässig ist, wenn der Erklärungsempfänger die Täuschung des Dritten aus Fahrlässigkeit nicht kannte. Sodann findet sich in den Ausführungen des Berufungsgerichts zu § 123 Abs. 1 BGB der weitere Satz, dem Beklagten sei zuzugeben, daß die Klägerin habe in Rechnung stellen können,	werde möglicherweise von sich
 aus den in Aussicht genommenen Bürgen über den wahren Cha-
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seiner
 rakter/Schulden täuschen« Diese Erwägung ist zwar mit der oben insgesamt wiedergegebenen kaum vereinbar; sie zeigt aber, daß die Feststellungen des Berufungsurteils nicht ausschlie-3en, die Klägerin habe nur aus Fahrlässigkeit die durch
 verübte Täuschung des Beklagten nicht vorausgesehen oder erkannt* 2u mindest bleibt zweifelhaft, ob das Berufungsgericht seine Feststellungen über das Kennenmüssen der Klägerin in gleicher Weise getroffen hättej wenn es bei der Prüfung, ob die Bürgschaftserklärung des Beklagten nach § 123 Abs. 2 BGB anfechtbar ist, von zutreffenden rechtlichen Erwägungen ausgegangen wäre*
Das führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils*
II. Bei der hiernach erforderlich werdenden neuen Verhandlung des Rechtsstreits wird das Oberlandesgericht folgendes zu beachten haben:
1) Y/ie das Schöffengericht in Pforzheim im Urteil vom 4- Juli 1957 (Bl* 555 der Strafakten gegen KflBBpj) feststellt, hat KfliM gegenüber dem Beklagten einen Betrug begangen. Rach dem Tatbestand des Berufungsurteils ist dies in der mündlichen Verhandlung vorgetragen worden« Demgegenüber ist die Bemerkung der Urteilsgründe nicht verständlich, aus dem Parteivortrag ergäben sich keine-sicheren Anhaltspunkte” für eine Täuschungshandlung KABULS sum Nachteil des Beklagten (BU S. 10)« Soweit gleichwohl noch Zweifel bestehen, sind sie zu klären.
Nach feststehender Rechtsprechung gilt bei der Abweisung einer negativen Feststellungsklage jedenfalls dann, wenn sie, wie hier, gegen eine bestimmte Forderung der Ge- * genpartei gerichtet ist, das in Anspruch genommene Recht des Gegners in der von diesem behaupteten Höhe als positiv
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festgestellt (RGZ 90, 290, 292; 126, 18, 19; JW 1937, 158 Hr. 9; vglo auch Urteil des erkennenden Senats vom 16. Februar 1961 - VII ZR 108/59 -)• Das Berufungsgericht wird mit Rücksicht hierauf gegebenenfalls mit den Parteien zu erörtern haben, in welcher Höhe die Ansprüche der Klägerin gegen tatsächlich noch bestehen.
3)	Die in dem Verfahren vor dem zunächst angegangenen, jedoch unzuständigen Amtsgericht in Lindau entstandenen Mehrkosten hat gemäß § 276 Abs. 3 Satz 2 ZPO in jedem Falle die Klägerin zu tragen. Bas wird bei der neu zu treffenden Entasche idung zu berücksichtigen sein.
III. Rach alledem ist, wie geschehen, zu erkennen. Bie Entscheidung über die Kosten der Revision ist dem Berufungsgericht vorzubehalten.
Glanzmann	Br.	Winkelmann	Rietschel
 Heimann-Trosien	Hubert	Meyer