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BGH

Gericht: BGH

Eine solche könnten die Kläger nach § 4 Abs.3 Satz 1 des Vertrags nur beanspruchen, wenn sich die Gesantbaukostensummc um mehr als 10 fi erhöht hätte, was unstreitig nicht der Pall sei. Hit Bauzeitvorlängerungen hätten die Kläger von Anfang an rechnen und diese cinkalku-licron müssen; deshalb liege auch kein "Hartofall” im Sinne dos § 4 Abs.3 Satz 2 des Vertrages vor. Ferner rechnet die Beklagte mit rückständigen Steucrfordorungen auf.Schließlich macht die Beklagte noch ein Zurückbehaltungsrecht geltend, weil die Kläger ihr nicht die Bautagebücher übergeben hätten, wozu sie nach dem .Vertrag verpflichtet seien. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte unter Beschränkung auf die Nachvergütungsforderung der Kläger von 6,226,18 DM Revision eingelegt mit dem Antrag, insoweit die Berufung der Kläger zurückzuwoinon. 1.) a) Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daß die Aufwendungen der Kläger durch das vereinbarte Pauschalhonorar grundsätzlich abgegolten sein sollten, und zwar auch dann, wenn diese Aufwendungen durch eine Verlängerung der Bauzeiten sich erhöhten. Die Kläger könnten sich daher für ihre Nachforderung nicht auf die Bestimmungen der §§ 670, 675 BG3, § 10 Abs. 5 GOA oder § 2 der V0 Pr 66/50 berufen. aa) Das Berufungsgericht legt die Bestimmung des § 4 Abs.3 Satz 2 des Vertrags dahin aus, daß bei Vorliegen einen Härte-falls dem Architekten ein Anspruch auf Ersatz seiner Mehraua- Die Auffassung der Beklagten, daß es sich bei der nach § 4 Abs.3 Satz 2 des Vertrags zu treffenden Entscheidung [ Auf die Frage, ob es sich bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Vortrag um einen Werk- oder Dienstvertrag handelt, kommt ec in diesem Zusammenhang für die Entscheidung nicht an, da bei Bejahung eines Härtefalls die Erhöhung des Werklohns ebenso gerechtfertigt wäre wie die eines Dienstlohns. bb) Das Berufungsgericht stellt fest, daß sich die für beide Projekte vorgesehene Bauzeit von 150 Tagen um 85,30 und 59,33 verlängert habe. Es ist der Auffassung, daß die Kläger mit einer Verlängerung der Bauzeit um drei bis vier Wochen hätten rechnen müssen, so daß sie für etwaige Mehraufwendungen bis zu dem 31- August 1956 keinen Ersatz verlangen könnten. Damit ist aber, wie das Berufungsgericht zutreffend annimmt, noch nicht gesagt, daß die Kläger in solchen Pallen sieh trotzdem mit der ursprünglich vereinbarten Pauschalvorgütung begnügen, in jedem Pall also das Zeitrisiko tragen müssen. cc) Die Beklagte trägt im Anschluß an dao Gutachten des Sachverständigen vor, die im Vertrag vorgesehene Bauzeit von 150 Tagen sei von vornherein zu kurz bemessen gev/esen; die Kläger hätten deshalb schon bei Vertragsschluß damit rechnen müssen, daß solbst ohne etwaige spätere Änderung der Plano die Bauvorhaben längere Zeit als 150 Tage in Anspruch nehmen würden, und sie hätten sich deshalb auch schon von Anfang an darauf einrichten können. Die sich auf das Gutachten des Sachverständigen stützende Behauptung der Beklagten, die ..Klager hätten durch die Verlängerung der Bauzeit Ersparnisse gemacht, insbesondere den Bauingenieur Kodck zugleich anderweitig einsetzen können und eingesetzt, sieht das Berufungsgericht durch dessen Zeugenaussage als widerlegt an (BU. Dann verstößt es ater gegen Treu und Glauben, wenn sie jetzt den Klägern vorhält, sic hätten sich auf die von ihr selbst angenommene Bauzeit nicht verlassen dürfen. dd) Die Beklagte trägt schließlich noch unter Hinweis auf das Gutachten des Sachverständigen vor, daß in jedem Pall nach der Übergabe noch ein bis zwei Monate Ericdigungsarbeiton zu leisten seien. eo) Die Beklagte meint, die Kläger könnten schon deshalb keine Mehrforderungen mehr geltend machen, weil sie gegen die Änderung der Fortigstcllungstcrminc nicht sofort Widerspruch erhoben und ihre Nachforderungen nicht sofort angemeldet hätten. Es war daher, wie das Berufungsgericht zutreffend annimmt, nicht erforderlich, daß die Kläger der Beklagten laufend schon Aufstellungen ihrer Mahrforderungen gaben, zu demal solche von der Beklagten auch , nicht angefordert wurden. Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb die Kläger durch die nach Ansicht der Beklagten verspätete Anmeldung und das Fehlen von Belegen ihre Ansprüche verloren haben könnten. Die Beklagte kann selbst nicht behaupten, daß sie bei einer früheren Aufgabe der Nachforderungen ihrerseits von den amerikanischen Dienststellen eine zusätzliche Entschädigung erhalten hätte. der Nachforderungen noch rechtzeitig "eingreifen", insbesondere kündigen und die Arbeiten der Kläger in eigener Regie fortiühren können, so geht das schon deshalb fohl, veil sie auf das Schreiben der Kläger vom 17* Oktober 1956, in welchem diese ihre Forderungen erstmals anmeldeten, keine Kündigung ausgesprochen hat, ihr jetziger Vortrag also im VALderspruch zu ihrem damaligen Vorhalten steht. 2.) a) Zur Höhe des Anspruchs stellt das Berufungsgericht auf Grand der Aufstellungen des als Zeugen vernommenen Hochbauingenieurs Hoflü und des Buchhalters KaMI^B'für die technischen Angestellten einen Mehraufwand von 5*381,18 DM und für die Schreibkräfte einen solchen von 1.690,21 DM fest, v.'obci es für den letzteren Posten der Auffassung ist, daß nur etwa die Hälfte dieser Kosten, also 845 DM, berücksichtig t werden Könne. Sich schon vor Schluß der letzten mündlichen Verhandlung ein vorläufiges Urteil über das Sachverständigengutachten zu bilden und dies den Parteien bekanntzugeben, kann von dem Gericht nicht verlangt werden. ?•) Mo zur Aufrechnung gestellten Schadeneersätzansprüche der Beklagten wogen WichterStellung der "Form 290" scheitern, wie das Berufungsgericht zutreffendannimmt, schon daran, daß die Beklagte die Kläger insoweit nicht in Verzug gesetzt hat.

Zitierte Normen: § 315 BGB § 287 ZPO § 273 BGB § 97 ZPO
geltenBMBerufungsgerichtAuffassungKlägerRevision

Volltext der Entscheidung

Verkündet
 am 12« November 1964 Pohl,
 Justizobersokretär als Urkundsbeamtor dor Geschäftsstelle
 Im Hamen dos Volkes
 In dem Rechtsstreit
 der Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch den Bundos-schatzninister, Bonn,
 Beklagte, Berufungsbeklagte und Revision3klägorin,
- Prozcßbevollmächtigtor; Recht sanwalt Dr. Wj
 gegen
1«) den Dipl.Ing. Herbert H	in
^Hl, Cofll Street,
2 «) den Dipl.Ing. Walter P	in
*1
beide vertreten durch Herbert Hi K^HBstraße
 Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagte,
- Prozoßbcvollmächtigtc: Rochtsanv/älte Prof. Dr. M|
und Dr. Hl
 Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. November 1964 unter Mitwirkung des Sonatspräsidenten Glanzmann und der Bundosriehtor Dr. Heimann-Trosion, Rietschel, Dr. Vogt und Dr. Pinke für Rocht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oborlandes-gerichts in Bamberg vom 25. Oktober 1962 v/ird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Von Rechts wegen
2

Tatbestand:
Am 6. März 1956 schlossen die Kläger, die damals als Architekten in Wüfl^M tätig waren, mit der Beklagten einen Vertrag, nach welchem sic die örtliche Bauleitung bei einem für die UH-Armcc bestimmten Wohnbauvorhaben (Projekt NAC MV und MH) übernahmen-. Hierfür wurde ihnen eine mit 1,2 it aus der vorläufigen Bausumme berechnete Pauschalsumme von 9-828 PH versprochen»
Nach dem Bauzeitplan sollten das Projekt NAC ain 8, August und das Projekt NAC MV am 3» August 1956 fertig gestellt werden» Biese Termine wurden wegen zahlreicher Ancle rungs- und Ergänzungswünsche der amerikanischen Bienststollen mit deren Einverständnis wiederholt verschoben, zuletzt bis Ilittc Bezenbor 1956« Von der vereinbarten Vergütung zahlte die Beklagte an die Kläger nach Abzug von 4 aß> Umsatzsteuer (393,12 BM) nur 9=434,88 BM aus»
Bio Kläger sind der Auffassung, daß der Abzug der Umsatzsteuer nicht berechtigt sei» Außerdem machen sie eine Vergü-tungonachfordcrung von 6»244,45 UM geltend mit der Begründung, daß ihnon durch die von ihnen nicht zu vertretenden Bauzcitvcr-längorungcn erhebliche Mehraufwendungen entstanden seien, die durch die vereinbarte Vergütung nicht gedeckt seien. Ihre Forderung haben sie an die Bayerische Hypotheken- und Wechsel-bnnk Filiale Würzburg abgetreten. Biese hat die Kläger ermächtigt, die Forderung im eigenen Namen für sie geltend zu machen«.
Bic Kläger haben Klage erhoben mit dem Antrag, die Beklagte zur Zahlung von 6.637,57 BM nebst Zinsen an die Zcsoionarin zu verurteilen»
 
Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt. Ben Abzug der Umsatzsteuer hält sie für gerechtfertigt. Im übrigen hat sic vorgetragen, die Aufwendungen der Kläger seien durch die vereinbarten Pauscha1Vergütung.voll abgegoltcn.
Eine Erhöhung der Gebühr wegen der BauZeitverlängerungen sei in Vertrag nicht vorgesehen. Eine solche könnten die Kläger nach § 4 Abs. 3 Satz 1 des Vertrags nur beanspruchen, wenn sich die Gesantbaukostensummc um mehr als 10 fi erhöht hätte, was unstreitig nicht der Pall sei. Hit Bauzeitvorlängerungen hätten die Kläger von Anfang an rechnen und diese cinkalku-licron müssen; deshalb liege auch kein "Hartofall” im Sinne dos § 4 Abs. 3 Satz 2 des Vertrages vor.
Vorsorglich hat die Beklagte mit einer Schadensersatz z-forderung von 2.199,26 BM aufgerechnet. Ein Schaden in dieser Höhe sei ihr durch Mehraufwendungen entstanden, die sie gehabt habe, weil die Kläger nicht die sog. "Porm 290" erstellt und die Bostandspläno überprüft hätten, wozu sie vertraglich verpflichtet gewesen wären. Ferner rechnet die Beklagte mit rückständigen Steucrfordorungen auf.
Schließlich macht die Beklagte noch ein Zurückbehaltungsrecht geltend, weil die Kläger ihr nicht die Bautagebücher übergeben hätten, wozu sie nach dem .Vertrag verpflichtet seien.
Bas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger wurde die Beklagte verurteilt, an die Zcssionarin 6.619,30 BM (6.226,18 BM Nachvergütung und 393,12 BM zu Unrecht einbehaltene Umsatzsteuer) nebst Zinsen zu bezahlen. Wegen des Restes von 18,27 BM wurde die Berufung zurückgewiesen. Bio Entscheidung über die von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Steuerforderungen wurde Vorbehalten.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte unter Beschränkung auf die Nachvergütungsforderung der Kläger von 6,226,18 DM Revision eingelegt mit dem Antrag, insoweit die Berufung der Kläger zurückzuwoinon. Die Kläger beantragen die Zurückweisung der Revision, ln der mündlichen Verhandlung haben die Kläger ihr Einverständnis erklärt, daß die Bautagcbüchcr, die sie bei Gericht vorgolcgt haben, der Beklagten ausgehändigt werden.
Die Beklagte hat daraufhin den Einwand dos Zurückbehaltungsrechts fallen lassen.
Ent sc hoi dungs gründ e
1.) a) Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daß die Aufwendungen der Kläger durch das vereinbarte Pauschalhonorar grundsätzlich abgegolten sein sollten, und zwar auch dann, wenn diese Aufwendungen durch eine Verlängerung der Bauzeiten sich erhöhten. Die Kläger könnten sich daher für ihre Nachforderung nicht auf die Bestimmungen der §§ 670, 675 BG3, § 10 Abs. 5 GOA oder § 2 der V0 Pr 66/50 berufen.
Ein Rcchtsgrund für die geltend gemachte Nachforderung könne vielmehr nur in § 4 Abs. 3 Satz 2 dos Vertrags gefunden, werden, wonach "in Härtefällen der Architekt die Entscheidung der Vorgesetzten Dienststelle beantragen" kann. Ein solcher Ilärtcfall liege hier vor, da die von den Klägern nicht zu vertretende Hinausschiebung der Fertigungsfristen zu einer unvorhergesehenen und den Klägern ohne zusätzliches Entgelt nicht mehr zuzu demutenden Verlängerung der Bauzeit geführt habe.
b) Die hiergegen gerichteten Revisionsrügen der Beklagten sind nicht begründet.
aa) Das Berufungsgericht legt die Bestimmung des § 4 Abs. 3 Satz 2 des Vertrags dahin aus, daß bei Vorliegen einen Härte-falls dem Architekten ein Anspruch auf Ersatz seiner Mehraua-
lagen zusteho. Dio Passung "kann ... beantragen” besage nicht, daß die Entscheidung darüber, ob ein Härtefall vor-liogc, dem nicht nachprüfbaren Ermessen der Vorgesetzten Dienststelle anhoimgesteilt sei. Weigere sich diese, einen Härtcfall anzuerkonnen, obwohl ein solcher gegeben sei, so könne über die Forderung gemäß § 315 Abs» 1 und Abs» 3 Satz 2 BGB vom Gericht entschieden werden.
Diese Auslegung läßt - entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung - keinen Rechtsfehler erkennen. Sic ist, da es sich um einen Individualvertrag handelt, für das
 Rcvioionsgcricht bindend»	1
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Die Auffassung der Beklagten, daß es sich bei der nach § 4 Abs. 3 Satz 2 des Vertrags zu treffenden Entscheidung	[
der Vorgesetzten Dienststelle um einen Verwaltungsakt handle,•j der nur im verv/altungogerichtlichen Verfahren angefochten M worden könne, geht fehl. Der Vertrag ist auf rein privat- « rechtlicher Grundlage geschlossen worden; für vertragsge-staltonde Verwaltungsakte ist kein Raum.
Auf die Frage, ob es sich bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Vortrag um einen Werk- oder Dienstvertrag handelt, kommt ec in diesem Zusammenhang für die Entscheidung nicht an, da bei Bejahung eines Härtefalls die Erhöhung des Werklohns ebenso gerechtfertigt wäre wie die eines Dienstlohns.
bb) Das Berufungsgericht stellt fest, daß sich die für beide Projekte vorgesehene Bauzeit von 150 Tagen um 85,30 und 59,33 verlängert habe. Diese von den Klägern nicht zu vertretene Verlängerung sei so erheblich, daß ihnen nicht zugemutot v/erden könne, die dadurch entstandenen Mehraufwendungen zu tragen. Das Berufungsgericht verkennt dabei nicht,

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daß dio Kläger schon von Anfang an mit einer gewissen Verlängerung der vorgesehenen Bauzeit zu rechnen hatten, v/ic sie oich durch voraussehbare Vorkommnisse wie etwa schlechtes Wetter oder Straßensperren und auch infolge von Wünschen des Auftraggebers ergeben konnten; insoweit mußten sie nach Ansicht des Berufungsgerichts auch in Kauf nehmen, daß die dadurch entstehenden Mehraufwendungen durch die Pauschalvcr-gütung abgegoltcn seien. Es ist der Auffassung, daß die Kläger mit einer Verlängerung der Bauzeit um drei bis vier Wochen hätten rechnen müssen, so daß sie für etwaige Mehraufwendungen bis zu dem 31- August 1956 keinen Ersatz verlangen könnten.
Anders verhalte es sich jedoch mit der darüber hinausgehenden Verlängerung der Bauzeit, die auf die von den amerikanischen Dienststellen veranlaßten Sonderwün/'che zurückzuführen sei. Die hierdurch entstandenen Mehraufwendungen zu tragen, könne den Klägern nicht zugemutet werden; die Verneinung eines Härtofalls durch die Beklagte entspreche daher nicht der Billigkeit.
Das wird mit der Revision zu Unrecht angegriffen.
Es ist zwar richtig, daß die amerikanischen Dienststellen Änderungswünsche äußern konnten, daß sich damit die Portig-.siollungstcrmine verschoben, und daß eine solche Möglichkeit in gewissem Umfange auch für die Kläger voraussehbar war.
Damit ist aber, wie das Berufungsgericht zutreffend annimmt, noch nicht gesagt, daß die Kläger in solchen Pallen sieh trotzdem mit der ursprünglich vereinbarten Pauschalvorgütung begnügen, in jedem Pall also das Zeitrisiko tragen müssen.
Die Grenze dieses Zeitrisikos zu bestimmen, liegt nach § 315 Abs. 3 BGB im Ermessen des Tatrichters. Das Berufungsgericht hat sie unter Berücksichtigung des jedem derartigen Vortrags innewohnenden Risikos auf den 31. August 1956 festgesetzt.
Ec int nicht ersichtlich, daß es damit die Grenzen seines tatrichterlichen Ermessens überschritten hat.
 
cc) Die Beklagte trägt im Anschluß an dao Gutachten des Sachverständigen	vor,	die	im	Vertrag vorgesehene
 Bauzeit von 150 Tagen sei von vornherein zu kurz bemessen gev/esen; die Kläger hätten deshalb schon bei Vertragsschluß damit rechnen müssen, daß solbst ohne etwaige spätere Änderung der Plano die Bauvorhaben längere Zeit als 150 Tage in Anspruch nehmen würden, und sie hätten sich deshalb auch schon von Anfang an darauf einrichten können. Die Beklagte rügt, daß das Berufungsgericht dao nicht berücksichtigt habe.
Diese Rüge geht fehl. Das Berufungsgericht hat hierzu ausführlich Stellung genommen (BU S. 15? 16). Daß die ursprünglich vorgesehene Bauzeit für beide Projekte auch ohne Änderungen des Bauplans zu kurz bemessen war, ist im Urteil nicht feotgostollt. Jedenfalls hat die Beklagte bei Vortrags--Schluß selbst den ursprünglichen Fertig'stellungsterrain unter | Zugrundelegung einer Bauzeit von 150 Tagen festgesetzt. Daß j
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diene unmöglich einzuhalten war, hat sie nicht behauptet. ?
Die sich auf das Gutachten des Sachverständigen stützende Behauptung der Beklagten, die ..Klager hätten durch die Verlängerung der Bauzeit Ersparnisse gemacht, insbesondere den Bauingenieur Kodck zugleich anderweitig einsetzen können und eingesetzt, sieht das Berufungsgericht durch dessen Zeugenaussage als widerlegt an (BU. S« 19? 20). Dann verstößt es ater gegen Treu und Glauben, wenn sie jetzt den Klägern vorhält, sic hätten sich auf die von ihr selbst angenommene Bauzeit nicht verlassen dürfen.
dd) Die Beklagte trägt schließlich noch unter Hinweis auf das Gutachten des Sachverständigen vor, daß in jedem Pall nach der Übergabe noch ein bis zwei Monate Ericdigungsarbeiton zu leisten seien. Die dadurch entstandenen Mehraufwendungen hätte das Berufungsgericht nicht in Anrechnung bringen dürfen.
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Das liegt neben der Sache. Weder den Vortrag der Kläger noch dem Berufungsurtoil ist zu entnehmen, daß hierfür eine Vergütung verlangt und zugebilligt wurde.
eo) Die Beklagte meint, die Kläger könnten schon deshalb keine Mehrforderungen mehr geltend machen, weil sie gegen die Änderung der Fortigstcllungstcrminc nicht sofort Widerspruch erhoben und ihre Nachforderungen nicht sofort angemeldet hätten.
Auch das geht fehl. Da die Kläger an die von den amerikanischen Dienststellen festgesetzten Fertigstellungstermine gebunden waren, bestand für einen Widerspruch kein Anlaß.
Eine sofortige Anmeldung der Sachforderungen war, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrci annimmt, nicht erforderlich, denn der Beklagten war die Hinausschiebung der Fertigstellungs-termine ebenso bekannt wie die Härteklausel des § 4- Abs. 3 Satz 2 des Vertrags. Die Kläger hatten überdies bereits mit Schreiben vom 17* Oktober 1956, also noch längere Zeit vor der endgültigen Beendigung der Arbeiten, ihre Nachforderungen angemeldet. Da die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von den Klägern Tagesberichte erhielt, war sie über deren Arbeitseinsatz laufend unterrichtet. Es war daher, wie das Berufungsgericht zutreffend annimmt, nicht erforderlich, daß die Kläger der Beklagten laufend schon Aufstellungen ihrer Mahrforderungen gaben, zu demal solche von der Beklagten auch , nicht angefordert wurden.
Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb die Kläger durch die nach Ansicht der Beklagten verspätete Anmeldung und das Fehlen von Belegen ihre Ansprüche verloren haben könnten. Die Beklagte kann selbst nicht behaupten, daß sie bei einer früheren Aufgabe der Nachforderungen ihrerseits von den amerikanischen Dienststellen eine zusätzliche Entschädigung erhalten hätte.
'denn sic ferner vorträgt, sie hätte bei einer früheren Anmeldung
 
der Nachforderungen noch rechtzeitig "eingreifen", insbesondere kündigen und die Arbeiten der Kläger in eigener Regie fortiühren können, so geht das schon deshalb fohl, veil sie auf das Schreiben der Kläger vom 17* Oktober 1956, in welchem diese ihre Forderungen erstmals anmeldeten, keine Kündigung ausgesprochen hat, ihr jetziger Vortrag also im VALderspruch zu ihrem damaligen Vorhalten steht. Im übrigen ist es zvreifelhaft, ob die Beklagte überhaupt berechtigt gewesen wäre, aus diesem Grund zu kündigen. Der von der ■Beklagten angeführte § 650 BGB kommt hierfür nicht in Betracht.
2.) a) Zur Höhe des Anspruchs stellt das Berufungsgericht auf Grand der Aufstellungen des als Zeugen vernommenen Hochbauingenieurs Hoflü und des Buchhalters KaMI^B'für die technischen Angestellten einen Mehraufwand von 5*381,18 DM und für die Schreibkräfte einen solchen von 1.690,21 DM fest, v.'obci es für den letzteren Posten der Auffassung ist, daß nur etwa die Hälfte dieser Kosten, also 845 DM, berücksichtig t werden Könne.
b) Die hiergegen gerichteten Rügen der Beklagten richten sich in unzulässiger Weise gegen die tatsächlichen Feststellungen und, was den Aufwand für die Schreibkräfte anlangt, gegen die nach § 287 Abs. 2 ZPO vorgenommene Schätzung des Berufungsgerichts.
Das Berufungsgericht war auch insoweit nicht an die Auffassung des Sachverständigen H|HB| gebunden. Es hat sich damit sorgfältig auseinandergesetzt. Soweit cs von ihr ab',7cich.cn wollte, war es nicht gezwungen, den Sachverständigen noch nach § 411 Abs. 3 ZPO zu laden und mündlich zu hören.
Das lag in seinem Ermessen. Ebensowenig war es gehalten, die Beklagte nach § 139 ZPO auf die Möglichkeit hinzuweisen, daß es von dem Sachverständigengutachten abweichen werde, und
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damit einen entsprechenden Antrag der Beklagten anzuregen.
Jede Prozeßpartei muß damit rechnen, daß das Gericht sich dem Gutachten eines Sachverständigen nicht oder nicht voll anschlicßt. Sich schon vor Schluß der letzten mündlichen Verhandlung ein vorläufiges Urteil über das Sachverständigengutachten zu bilden und dies den Parteien bekanntzugeben, kann von dem Gericht nicht verlangt werden.
?•) Mo zur Aufrechnung gestellten Schadeneersätzansprüche der Beklagten wogen WichterStellung der "Form 290" scheitern, wie das Berufungsgericht zutreffendannimmt, schon daran, daß die Beklagte die Kläger insoweit nicht in Verzug gesetzt hat. Bio Auffassung der Beklagten, die Kläger müßten, selbst wenn sie nicht wegen Verzugs schadensersatzpflichtig seien, sich jedenfalls die Aufwendungen der Beklagten bei der Erstellung der "Form 290" als Ersparnis anrechnen lassen, kann nicht getollt werden. Her zwischen den Parteien geschlossene Vortrag ist ein Mcnstvortrag, da er nur die Bauführung und Bauaufsicht zu dem Gegenstand hatte, somit nicht auf einen Erfolg, sondern nur auf die Leistung- von Diensten ging. § 18 letzter Gats des Vertrages, wonach die Bestimmungen über den Werkvertrag ergänzende Anwendung'finden, "sofern sich aus dem Inhalt dos Vertrags nicht ergibt, daß es sich um einen Dienstvertrag handelt", stoht dem nicht entgegen. Ist daher wie hier eine Pauschalvcrgütung vereinbart worden, so können etwaige Ersparnisse der Architekten auch nicht im einzelnen verrechnet werden. Die Bauherrin könnte in einem solchen Fall ihre von dem Architekten oder Unternehmer angeblich schuldhaft verursachten Mehrkosten nur unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes geltend machen.
Etwaige Ersparnisse der Kläger können auch nicht unter ccm Gesichtspunkt des Härtefalls zu dem Wachteil der Kläger berücksichtigt werden, da diese nach den Feststellungen des
 Berufungsgerichts (BU S. 27) die "Form 290" bereits vorbereitet hatten und sie auf Anforderung ohne wesentliche Mühewaltung hätten anfortigen können. •
Entsprechendes gilt für den Vorwurf der Beklagten, die Kläger hätten die Bestandspläne nicht geprüft.
Die Beklagte hat ein Leistungsverweigerungsrecht geltend gemacht, weil die Kläger die Bautagebücher nicht herausgegeben hätten (§ 273 BGB). Dieser Punkt ist durch die Erklärungen der Parteien in der Revisionsverhandlung erledigt.
3-) Die Revision der1 Beklagten ist deshalb zurückzuweisen.
Die Ko stonentScheidung beruht auf § 97 ZPO. Der Senat schätzt das Interesse beider Parteien an der Herausgabe der Bautagebücher so gering ein, daß die ursprünglich begehrte •;usätIlions Zug-um-Z ug~ V e rurt ei1 ung dis volle Kostenpflicht
 der Beivi.aetsn nicht berührt' (§i 92 Abs . 2 ZPO).
Vogt
 Finke
Glanzmann
 Heimann-Trosien
 Rietschcl