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BGH

Gericht: BGH

hat der VII» Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 24« Juni 1963 unter Mitwirkung dor Lundcsrichtcz' Br. Winkclmonn, Rietschel, Hubert Meyer, Br, Vogt und Br«, Finke für Recht erkannt: Landgericht und Oberlandesgcricht haben der Klage statt-gegeben, Bas erste Berufungsurteil ist aufgehoben und die Sache zurückverwiesen worden (Urteil des Senats vom 7» März I960 - VII ZH 22/59 -s auf dessen Tatbestand wegen der Einzelheiten Bezug genommen.wird)» Unstreitig hat die Klägerin den Erhitzerunterteil gegenüber der Brennmischkammer tiefer gelegt, als in ihrer Konstruktionszeichnung vorgesehen war, Bas war deswegen erforderlich, weil die Beklagte als Bestillierkessel einen gebrauchten Lau-gonkcsool zu verwenden wünschte, der größer war und einen stärker gewölbten Boden hatte, als die Beklagte der Klägerin vorher angegeben hatte* Die dadurch bedingten Änderungen der Ausführung gegenüber der Zeichnung hat die Klägerin mit der Beklagten besprochene Ob sie dabei auch auf etwaige mit den Änderungen verbundene Nachteile hingewiesen hat, stellt das Berufungsgericht nicht fest* Es unterstellt, die Änderung der Konstruktion könne dazu geführt haben, daß die Brennerflamme auf den Kesselboden auf-schlugo Es ist mit den Sachverständigen Herfort der Überzeugung, daß das nicht zu einer Zerstörung oder Beschädigung des Kesselbodens geführt habe* Es hat sich aber niöht mit der Auf fassung des Sachverständigen auseinandergesetzt, die von der Klägerin ausgoführto Konstruktion sei deswegen ungünstig, d.l also fehlerhaft, weil sie die Abfuhr der Abgase behinderte, zu Wärnovorlusten führte und möglicherweise eine Verfestigung (Vercrackung) des Destilliermatcrials hätte verursachen könne Bas Berufungsgericht meint, das Tieferlegen des Erhitzei Unterteils gehe deswegen nicht zu Lasten der Klägerin, weil dieser angesichts des Wunsches der Beklagten, einen größeren Kessel einzubauen, nichts anderes übrig-geblieben sei* 2) Sollte die Klägerin hier ihre Hinweispflicht verletzt haben, so könnte das allerdings im vorliegenden Fall gegenüber ihrer.Werklohnforderung die {von der Beklagten in erster Linie vorgcbrachto) Einrede des nichterfüllten Vertrages nicht rechtfertigen» Denn unstreitig hat die Beklagte den Kessel vor der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz durch Abschncidon des Kesselbodens verkürzt und damit die vom Sachverständigen Herfort angeführten Nachteile der früheren Konstruktion beseitigt» Für eine Nachbesserung durch die Klägerin, bis zu deren Erfüllung die Beklagte die genannte Einrede erheben könnte (vgl. 3) Die Klägerin beruft sich auf das Schreiben der Beklagten vom 23o Oktober 1957» Dort hatte die Beklagte sich damit einverstanden erklärt, daß die Klägerin für Mängel der von der Beklagten hergeotcllten Geräte und Einrichtungen nicht haften sollte. Sie beanstandet vielmehr, daß die räumliche Zuordnung zwischen den von der Klägerin gebauten Teilen (Brennmischkammer und Erhitzorunterteil) zu dem von der Beklagten gestellten Kessel unzweckmäßig und damit fehlerhaft gewesen sei. Die Einrede des nichterfüllten Vertrags scheidet in diesem Zusammenhang schon deswegen aus, weil die Beklagte durch den langjährigen Gebrauch der Anlage inzwischen über ihre Hand-* habung genau Bescheid weiß» 5) Die Sache bedarf weiterer Aufklärung» Sie ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen» Der Senat hat dabei von der Befugnis des § 565 Abs» 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht» In der neuen Verhandlung wird das Berufungsgericht gegebenenfalls zu prüfen haben, ob und inwieweit die Beklagte ihren etwaigen Schaden nach § 254 BGB selbst tragen muß«

Zitierte Normen: § 633 BGB
BrkesselnBerufungsgerichtAnlageBestellerKlägerinRevision

Volltext der Entscheidung

Y3L ZR^jO/62 Verkünde!; an 24. Juni 1963 Woitschock, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
2188 02g
Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 der Firma Ernst J^|^, Fabrik chemischer Rohstoffe GmbH vertreten durch ihren Geschäftsführer Ernst J^j^, B(
-RO^HB^traßs
 Beklagten, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin - Frozeßbevollnächtigter: Rechtsanwalt Br,
 gegen
die Firma Feucrungsbau W„ V\ Geschäftsführer Wilhelm V Straße
 GmbH, vertreten durch ihren
 Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, - Frozeßbcvollmächtigter: Rechtsanwalt Br«
hat der VII» Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 24« Juni 1963 unter Mitwirkung dor Lundcsrichtcz' Br. Winkclmonn, Rietschel, Hubert Meyer,
 Br, Vogt und Br«, Finke
 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Büssel-dorf von 22. Bezomber 1961 aufgehoben»
Bie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den 6. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen»
Von Rechts wegen
2
Tatbestand;
In Jahre 1957 lie!3 die Beklagte von der Klägerin (nach einer von dieser gefertigten Zeichnung) die Brennmischkamner
i
und den Erhitzerunterteil einer Bostillieranlage mauern sowie Isolierarbeiten daran ausführen, Kessel, Brenner, Ventilator, Eisenkonstruktion zur Brcnnmischkamiaer und Außenziegelstcine für den Erhitzerunterteil stellte die Beklagte« Bas übrige Material lieferte die Klägerin«
Bio Klägerin hat auf Zahlung des Werklohns von 7«676 BM nebst Zinsen geklagt«
Bie Beklagte hat sich auf Mängel des Werkes berufen«
Landgericht und Oberlandesgcricht haben der Klage statt-gegeben, Bas erste Berufungsurteil ist aufgehoben und die Sache zurückverwiesen worden (Urteil des Senats vom 7» März I960 - VII ZH 22/59 -s auf dessen Tatbestand wegen der Einzelheiten Bezug genommen.wird)»
In seinem zweiten Urteil hat das Berufungsgericht wiederum zu Crunsten der Klägerin entschieden« Hiergegen richtet sich die neuerliche Revision der Beklagten, mit welcher sie das Ziel der Klagabv/eisung weiter verfolgt« Bie Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen«
Ent seheiduiigs gründe;
Unstreitig hat die Klägerin den Erhitzerunterteil gegenüber der Brennmischkammer tiefer gelegt, als in ihrer Konstruktionszeichnung vorgesehen war, Bas war deswegen erforderlich, weil die Beklagte als Bestillierkessel einen gebrauchten Lau-gonkcsool zu verwenden wünschte, der größer war und einen
 stärker gewölbten Boden hatte, als die Beklagte der Klägerin vorher angegeben hatte* Die dadurch bedingten Änderungen der Ausführung gegenüber der Zeichnung hat die Klägerin mit der Beklagten besprochene Ob sie dabei auch auf etwaige mit den Änderungen verbundene Nachteile hingewiesen hat, stellt das Berufungsgericht nicht fest*
Es unterstellt, die Änderung der Konstruktion könne dazu geführt haben, daß die Brennerflamme auf den Kesselboden auf-schlugo Es ist mit den Sachverständigen Herfort der Überzeugung, daß das nicht zu einer Zerstörung oder Beschädigung des Kesselbodens geführt habe* Es hat sich aber niöht mit der Auf fassung des Sachverständigen auseinandergesetzt, die von der Klägerin ausgoführto Konstruktion sei deswegen ungünstig, d.l also fehlerhaft, weil sie die Abfuhr der Abgase behinderte, zu Wärnovorlusten führte und möglicherweise eine Verfestigung (Vercrackung) des Destilliermatcrials hätte verursachen könne
 Bas Berufungsgericht meint, das Tieferlegen des Erhitzei Unterteils gehe deswegen nicht zu Lasten der Klägerin, weil dieser angesichts des Wunsches der Beklagten, einen größeren Kessel einzubauen, nichts anderes übrig-geblieben sei*
Mit Recht rügt die Revision, daß diese Würdigung de3 Berufungsgerichts nicht erschöpfend lot.
1)	Bor Werkuntornehner darf vom Besteller gelieferte Teile oder Materialien nicht unbesehen verwenden und vom Besteller geäußerte Wünsche zur Ausführung des Werks nicht ohne weiter erfüllen* Er ist vielmehr verpflichtet zu prüfen, ob die Verwendung der vom Besteller gestellten Teile und Materialic und ob die Berücksichtigung bestimmter Bestellerv/ünscho nich
 
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 zu einer Fehlerhaftigkeit des V/erks oder zu sonstigen Nachteilen führen» In solchem Falle ist er verpflichtet, den Besteller auf die drohenden nachteiligen Folgen hinzuweisen, unter Umständen sogar, die gewünschte Ausführung ahzulohnen» Unterläßt er das, so kann er sich seiner Gewährleistung für dadurch bedingte Mängel des Werks nicht mit dem Hinweis entziehen, die Mängel beruhten auf den Materialien oder den. Wünschen des Bestellers (vgl» die Entscheidungen des Senats VII ZR 197/59 vom 28. Februar 1961 = BB 1961, 430; VII ZR 260/60 vom 14» Juni 1962 a* BB 1962, 903; TM Nr» 3 zu § 633 BGB)» In solchen Fällen kommen auch Schadenoersatzansprüche des Bestellers gegen den Unternehmer wegen schuldhafter Verletzung einer Aufklärungspflicht in Betracht»
2)	Sollte die Klägerin hier ihre Hinweispflicht verletzt haben, so könnte das allerdings im vorliegenden Fall gegenüber ihrer.Werklohnforderung die {von der Beklagten in erster Linie vorgcbrachto) Einrede des nichterfüllten Vertrages nicht rechtfertigen» Denn unstreitig hat die Beklagte den Kessel vor der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz durch Abschncidon des Kesselbodens verkürzt und damit die vom Sachverständigen Herfort angeführten Nachteile der früheren Konstruktion beseitigt» Für eine Nachbesserung durch die Klägerin, bis zu deren Erfüllung die Beklagte die genannte Einrede erheben könnte (vgl. BGHZ 26, 337), ist somit kein Raum mehr.
Wohl aber kommen noch eine Minderung dos Werklohns . sowie Gegenansprüche der Beklagten aus § 633 Abs. 3 BGB oder auf Schadensersatz in Betracht, mit denen die Beklagte aufge-rcchnct hat»
3)	Die Klägerin beruft sich auf das Schreiben der Beklagten vom 23o Oktober 1957» Dort hatte die Beklagte sich damit einverstanden erklärt, daß die Klägerin für Mängel der von der Beklagten hergeotcllten Geräte und Einrichtungen nicht haften sollte.
Darum handelt es sich hier jedoch nicht * Die Beklagte beruft sich nicht darauf, daß der von ihr eingebaute Kessel als solcher mangelhaft gewesen sei. Sie beanstandet vielmehr, daß die räumliche Zuordnung zwischen den von der Klägerin gebauten Teilen (Brennmischkammer und Erhitzorunterteil) zu dem von der Beklagten gestellten Kessel unzweckmäßig und damit fehlerhaft gewesen sei. Insoweit liegt kein vertraglicher Haftungsausschluß vor.
4)	Das Berufungsurteil kann schon aus den vorstehenden Gründen keinen Bestand haben. Zu den weiteren Verfahrensrügen der Revision braucht daher nur noch folgendes bemerkt zu werden:
a)	Uber die öldampf explosion vom 26./27. Februar 1958 führt das Berufungsgericht aus, daß sie nicht durch eine zu kleine Explosionsklappc verursacht sei.
Es ist zusugebon, daß damit der Sachverhalt nicht erschöpfend gewürdigt ist. Auch wenn die Explosion auf einem Bedienungsfehler beruhen sollte, was der Sachverständige für wahrscheinlich halt, so könnte die Klägerin doch dann dafür verantwortlich sein, wenn dieser Bedienungsfehler auf Verletzu: einer der Klägerin obliegenden Pflicht beruhen sollte, die Beklagte in den richtigen Gebrauch der Anlage einzuweisen. Über das Bestehen einer solchen Pflicht ist allerdings bisher nichts festgcstellt.
b)	Das Berufungsgericht hält den CC^-Gehalt der Abgase für nicht zu gering. Das ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
Allerdings hat der Sachverständige seine Feststellungen über den COg-Gehalt erst nach dem Umbau der Anlage durch die Beklagte getroffen. Die Revision meint deswegen, die Fest-
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 Stellungen des Sachverständigen ermöglichten keinen Rückschluß auf den COg-Gchalt "beim ursprünglichen Zustand der Anlage«
Der Sachverständige hat aber ausgeführt, der CC^-Gehalt sei primär von der Güte der Verbrennung des Ölbrenners abhängig und könne durch Maßnahmen der Feuerraumausbildung nicht erhöht werden» Damit hat er zu dem Ausdruck gebracht, daß die Gestaltung der von der Klägerin gebauten Teile keinen Einfluß auf die Höhe des CC^-Gehalts gehabt hat»
c)	Der Schriftwechsel ergibt, daß die Klägerin es abgelehnt hatte, beim "Einfahren" der Anlage mitzuwirken, bevor nicht die Beklagte die Werklohnrechnungen bezahlt und eine zusätzliche Vergütung für die genannte Mitwirkung versprochen hatte»
Es fehlen aber bisher Feststellungen des Berufungsgerichts, daß eine so weitgehende Mitwirkung der Klägerin bei der Ingebrauchnahme der Anlage überhaupt zu ihren Vertragspflichten gehört hätte»
Die Einrede des nichterfüllten Vertrags scheidet in diesem Zusammenhang schon deswegen aus, weil die Beklagte durch den langjährigen Gebrauch der Anlage inzwischen über ihre Hand-* habung genau Bescheid weiß»
d)	Die sonstigen Revisionsrügon sind unbegründet» Häher braucht auf sie nicht mehr eingegangon zu werden*»
5)	Die Sache bedarf weiterer Aufklärung» Sie ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen» Der Senat hat dabei von der Befugnis des § 565 Abs» 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht»
In der neuen Verhandlung wird das Berufungsgericht gegebenenfalls zu prüfen haben, ob und inwieweit die Beklagte ihren etwaigen Schaden nach § 254 BGB selbst tragen muß«
Dr. Winkclmann Eietschel Meyer Dr«, Vogt
 Pinke