dessen Ehefrau Edeltraut Rudolf R Günther M dessen EhefrauArmelies Michael M a dessen Ehefrau Karin rv> ro - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof. Juli 1982 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Girisch sowie die Richter Dr. Recken, Bliesener, Obenhaus und Quack für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Kläger werden das Urteil des 9- Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamburg vom 14. Juni 1976 als beim Postamt nicht abgeholt zurückgekommen war, wurden dem Beklagten durch den Gerichtsvollzieher eine gleichlautende Aufforderung vom 14. Das Berufungsgericht hat sich der Meinung des Landgerichts angeschlossen, ein Kostenerstattungs-anspruch der Kläger aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B sei deshalb nicht gegeben, weil dem Beklagten eine Frist zur Nachbesserung nicht ordnungsgemäß gesetzt worden sei. Selbst wenn man das Verlangen einer zügigen, bis zu einem bestimmten Tag zu beginnenden Ausführung der Mängel-beseitigung als ausreichende Fristsetzung ansehen wolle, sei die sich dann ergebende Vornahmefrist zu kurz gewesen. September 1976 habe der Beklagte die Mängel am Dach nicht beseitigen können, wie sich schon daraus ergebe, daß die Kläger selbst dafür etwa 6 Monate gebraucht hätten. 1. Nach dem Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, welches das Berufungsgericht sich zu eigen gemacht hat, war das von der Firma SiflH als Nachunternehmer des Beklagten erstellte Dach der Wohnungseigentumsanlage mit erheblichen Mängeln behaftet, wie sich im einzelnen aus dem im Beweissicherungsverfahren erstatteten, dem Beklagten am 19. 2. Ob und inwieweit vor Inkrafttreten des AGBG ein Bauträger mit den Wohnungserwerbern für seine Sach-mängelhaftung die Geltung der VOB/B wirksam vereinbaren konnte (offengelassen in BGH NJW 1980, 2800, 2801; vgl. Zwar genügt für den Kostenerstattungsanspruch aus § 13 Nr. 5 VOB/B nicht wie nach § 633 Abs.3 BGB der Verzug des Unternehmers, sondern es muß ihm außerdem eine angemessene Frist für die Mängelbeseitigung gesetzt werden. Ist wie hier der für die Mängelbeseitigung erforderliche Zeitraum nur schwer abzuschätzen, weil es sich um umfangreiche und schwierige Arbeiten handelt, bei denen zudem weitere Baumängel zutage treten können, so kann von dem Auftragnehmer zu demindest erwartet und verlangt werden, daß er nach Aufforderung schleunigst, jedenfalls binnen zu demutbarer Frist, mit der Nachbesserung beginnt und sie zügig vollendet. Insofern war hier die Setzung einer Frist für den Beginn der Dachreparatur sachgerecht und für den Beklagten nicht nachteilig. Reagiert aber - wie hier - der Auftragnehmer auf die Vorlage des den Werkmangel aufzeigenden Sachverständigengutachtens und auf die mehrfache Aufforderung, binnen angemessener Frist mit der Nachbesserung zu beginnen, weder mit einer Erwiderung noch mit Nachbesserungsarbeiten, so ist es dem Auftraggeber nicht zuzu demuten, noch eine - in ihrer Angemessenheit kaum abschätzbare - Vornahmefrist zu setzen und diese erst ablaufen zu lassen, bevor zur Selbsthilfe gegriffen und Klage auf Kostenvorschuß erhoben wird. Der Beklagte hat sich - nach dem den Tatrichtern beiderseits unterbreiteten Sachvortrag -weder auf das ihm am 19. Mai 1976 vom Amtsgericht Hamburg-Altona übersandte Gutachten des Sachverständigen CHI noch auf die Aufforderungen des von der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer beauftragten Verwalters (und Klägers) Hack vom 1. Unter diesen Umständen wäre eine weitere Fristsetzung, insbesondere die einer Vornahmefrist, eine den Klägern nicht zu demutbare leere Förmlichkeit gewesen, die - wie das weitere Verhalten des Beklagten gezeigt hat - auch nicht zu dem Erfolg geführt hätte (vgl. Juli 1976 in Urlaub gewesen und habe dies dem Verwalter auch mit Schreiben vom 10. Abgesehen davon, daß die Kläger eine solche Unterrichtung bestreiten und der Beklagte ein entsprechendes Schreiben den Tatrichtern nicht vorgelegt hat, war er weder bei Eingang des Sachverständigengutachtens noch bei Zustellung des Einschreibens vom 1. Jedenfalls hätte der Beklagte selbst bei Versäumung solcher Obliegenheiten noch nach Rückkehr aus dem Urlaub Gelegenheit gehabt, sich mit den Klägern ins Benehmen zu setzen und die alsbaldige Dachreparatur durch die Firma SiD^H -*-n Wege zu leiten. Darin hat er aber nach seinen Angaben die Forderungen der Kläger entschieden zurückgewiesen, obwohl ihm die Mängel des Daches durch das Sachverständigengutachten bekannt waren und er genau wußte, welche Arbeiten die Kläger verlangten. August 1976 hatten die Kläger dann allen Anlaß anzunehmen, der Beklagte sei nicht bereit, das undichte Dach instandsetzen zu lassen. Daß die Kläger das passive Verhalten des Beklagten richtig gedeutet haben, bestätigt dessen Vorbringen in der Klageerwiderung vom 3. Der Beklagte leugnet seine Verantwortlichkeit für die vom Sachverständigen im Beweis sicherungsverfahren festgestellten Mängel dem Umfang nach auch heute noch. Die Befugnis des Verwalters, den Beklagten zur Mängelbeseitigung aufzufordern und ihn in Verzug zu setzen, kann nicht zweifelhaft sein (vgl. Da die Mangelhaftigkeit des Daches der Wohnungseigentumsanlage feststeht und der Beklagte dafür grundsätzlich einzustehen hat, ist die Zahlungsklage dem Grund nach gerechtfertigt. Dabei ist zu beachten, daß der Beklagte - wie er im Revisionsverfahren noch einmal hervorgehoben hat -auch die Feststellungen des im Beweissicherungsverfahren tätig gewordenen Sachverständigen zu dem Umfang der Mängel an dem Dach angreift und sich im übrigen gegen die Höhe der von den Klägern geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten wendet.
BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VII ZR 501/80 URTEIL Verkündet am 8. Juli 1982 Werner, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit der Wohnungseigentümer 1. Günter B 2. dessen Ehefrau Margret 3. Michael D 4. dessen Ehefrau Elke D 3. Jutta T IHHB 6. Dieter H fHB, 7. dessen Ehefrau Heide-Sabine 8. Karin K 9. Herbert S 10. dessen Ehefrau Ulrike $ wohnhaft Bul Istraße 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. Wolf-Peter B e dessen Ehefrau Jutta Ursula W Karl-Heinz B 1 dessen Ehefrau Edeltraut Rudolf R Günther M dessen EhefrauArmelies Michael M a dessen Ehefrau Karin rv> ro > 1 . 2. Jan c h dessen Ehefrau Elke Sch wohnhaft Bul Istraße Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. gegen den Architekten Lothar E Bufd^Bstraße S, mmm, Beklagten, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof. Dr. // Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Juli 1982 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Girisch sowie die Richter Dr. Recken, Bliesener, Obenhaus und Quack für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Kläger werden das Urteil des 9- Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamburg vom 14. Juli 1980 und das Teilurteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Hamburg vom 1. November 1979 aufgehoben. Die Zahlungsklage ist dem Grunde nach gerechtfertigt. Wegen des Betrags des Anspruchs wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten beider Rechtsmittelzüge, an das Landgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen yf Tatbestand: Die Kläger sind die Erwerber der Eigentumswohnungen in der Wohnungseigentumsanlage BuH^BI-straße 9/9 in ^en Erwerbsverträgen mit dem Beklagten ist für dessen Sachmängelhaftung die Geltung der VOB/B vereinbart. Die meisten Erwerber zogen 1975, die letzten Anfang 1976 ein. Bereits im Sommer 1975 erwies sich das Dach der Anlage als undicht und schadhaft. Nach einem im Beweissicherungsverfahren eingeholten Sachverständigengutachten vom 7. Mai 1976 sind Dachkonstruktion und Ausführung des Daches mangelhaft. Auf Beschluß der Eigentümerversammlung wurde der Beklagte mit Einschreiben vom 1. Juni 1976 aufgefordert, bis zu dem 1. Juli 1976 mit den Nachbesserungsarbeiten am Dach zu beginnen und sie zügig abzuschließen. Nachdem dieses Schreiben am 11. Juni 1976 als beim Postamt nicht abgeholt zurückgekommen war, wurden dem Beklagten durch den Gerichtsvollzieher eine gleichlautende Aufforderung vom 14. Juni 1976 mit Androhung der Ersatzvornähme nach Fristablauf am 12. Juli 1976 sowie eine entsprechende Nachfristsetzung vom 12. Juli 1976 zu dem 31. Juli 1976 zugestellt. Die Kläger haben am 20. August 1976 zunächst 14.948,25 DM Kostenvorschuß nebst Zinsen eingeklagt und zuletzt 110.575,42 IM Kostenersatz für die inzwischen durchgeführte Dachreparatur nebst Zinsen sowie die Beseitigung weiterer 61 Mängel am Gemein- d Schaftseigentum verlangt. Das Landgericht hat durch Teilurteil die Zahlungsklage abgewiesen. Die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Mit der - angenommenen - Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, verfolgen die Kläger ihren Kostenerstattungsanspruch weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat sich der Meinung des Landgerichts angeschlossen, ein Kostenerstattungs-anspruch der Kläger aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B sei deshalb nicht gegeben, weil dem Beklagten eine Frist zur Nachbesserung nicht ordnungsgemäß gesetzt worden sei. In den Aufforderungsschreiben sei keine Vornahmefrist, sondern lediglich eine Frist für den Beginn der Nachbesserungsarbeiten gesetzt worden. Selbst wenn man das Verlangen einer zügigen, bis zu einem bestimmten Tag zu beginnenden Ausführung der Mängel-beseitigung als ausreichende Fristsetzung ansehen wolle, sei die sich dann ergebende Vornahmefrist zu kurz gewesen. Bis zur KlageZustellung am 21. September 1976 habe der Beklagte die Mängel am Dach nicht beseitigen können, wie sich schon daraus ergebe, daß die Kläger selbst dafür etwa 6 Monate gebraucht hätten. Eine Fristsetzung sei auch nicht ausnahmsweise entbehrlich gewesen. Das Schweigen des Beklagten auf die y Aufforderungsschreiben der Kläger genüge dafür nicht. Daß der Beklagte im Rechtsstreit die Mangelhaftigkeit der Dachausführung bestritten habe, sei unerheblich; es komme allein auf sein Verhalten vor Klageerhebung an. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. 1. Nach dem Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, welches das Berufungsgericht sich zu eigen gemacht hat, war das von der Firma SiflH als Nachunternehmer des Beklagten erstellte Dach der Wohnungseigentumsanlage mit erheblichen Mängeln behaftet, wie sich im einzelnen aus dem im Beweissicherungsverfahren erstatteten, dem Beklagten am 19. Mai 1976 übersandten Gutachten des Sachverständigen C^BB vom 7.Mai 1976 (mit Ergänzungen vom 11. August 1976 und 19. Januar 1977) ergibt. Davon gehen rechtsfehlerfrei auch beide Vorinstanzen aus. Damit steht fest, daß der Beklagte als Bauträger/Veräußerer den Wohnungserwerbern ab Ende Mai 1976 Nachbesserung des undichten Daches schuldete. Noch ungeklärt ist dagegen der Umfang der Mängelbeseitigungspflicht des Beklagten. 2. Ob und inwieweit vor Inkrafttreten des AGBG ein Bauträger mit den Wohnungserwerbern für seine Sach-mängelhaftung die Geltung der VOB/B wirksam vereinbaren konnte (offengelassen in BGH NJW 1980, 2800, 2801; vgl. auch BGEi NJW 1982, 169, 170 zu dem Meinungsstand Schmidt BauR 1981, 119), braucht hier nicht entschieden zu werden. Im Ergebnis wäre der Sachverhalt nach § 13 Nr. 5 VOB/B nicht anders zu beurteilen als nach den §§ 633 ff BGB. Zwar genügt für den Kostenerstattungsanspruch aus § 13 Nr. 5 VOB/B nicht wie nach § 633 Abs. 3 BGB der Verzug des Unternehmers, sondern es muß ihm außerdem eine angemessene Frist für die Mängelbeseitigung gesetzt werden. Hier war aber ausnahmsweise nach erfolglosen Aufforderungen, alsbald mit der Mängelbeseitigung am Dach zu beginnen, eine weitere Fristsetzung entbehrlich, so daß die Rechtslage nach beiden Bestimmungen die gleiche ist. 3. Es kann offen bleiben, ob gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B - ähnlich wie nach § 63A Abs. 1 Satz 1 BGB - eine Frist gesetzt werden muß, welche den Umständen nach für die Mängelbeseitigung ausreicht. Keinesfalls sind die von den Klägern dem Beklagten gesetzten Fristen für den Beginn der Dachreparatur ohne jede rechtliche Bedeutung. Ist wie hier der für die Mängelbeseitigung erforderliche Zeitraum nur schwer abzuschätzen, weil es sich um umfangreiche und schwierige Arbeiten handelt, bei denen zudem weitere Baumängel zutage treten können, so kann von dem Auftragnehmer zu demindest erwartet und verlangt werden, daß er nach Aufforderung schleunigst, jedenfalls binnen zu demutbarer Frist, mit der Nachbesserung beginnt und sie zügig vollendet. Dies gilt besonders bei Undichtigkeit eines Daches, welche weiteres Eindringen von Regenwasser und damit auch weitere Mangelfolgeschäden befürchten und zu demindest vorläufige Abdicht ungsmaßnahmen geboten erscheinen läßt. Insofern war hier die Setzung einer Frist für den Beginn der Dachreparatur sachgerecht und für den Beklagten nicht nachteilig. 8 Reagiert aber - wie hier - der Auftragnehmer auf die Vorlage des den Werkmangel aufzeigenden Sachverständigengutachtens und auf die mehrfache Aufforderung, binnen angemessener Frist mit der Nachbesserung zu beginnen, weder mit einer Erwiderung noch mit Nachbesserungsarbeiten, so ist es dem Auftraggeber nicht zuzu demuten, noch eine - in ihrer Angemessenheit kaum abschätzbare - Vornahmefrist zu setzen und diese erst ablaufen zu lassen, bevor zur Selbsthilfe gegriffen und Klage auf Kostenvorschuß erhoben wird. Der Auftraggeber hat dann berechtigten Anlaß zur Sorge, der Auftragnehmer werde sich seiner Pflicht zur Mängelbeseitigung entziehen (vgl. Senatsurteil vom 10. Juni 1974 - VII ZR 4/73 = BauR 1975, 137). 4. Der Beklagte hat sich - nach dem den Tatrichtern beiderseits unterbreiteten Sachvortrag -weder auf das ihm am 19. Mai 1976 vom Amtsgericht Hamburg-Altona übersandte Gutachten des Sachverständigen CHI noch auf die Aufforderungen des von der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer beauftragten Verwalters (und Klägers) Hack vom 1. und 14. Juni sowie 12. Juli 1976 geäußert. Mit Schreiben vom 12. August 1976 hat er zwar zu insgesamt 73 das Gemeinschaftseigentum betreffenden Mängelrügen - zu demeist ablehnend -Stellung genommen, ist aber auf die verlangte Dachreparatur gerade nicht eingegangen. Unter diesen Umständen wäre eine weitere Fristsetzung, insbesondere die einer Vornahmefrist, eine den Klägern nicht zu demutbare leere Förmlichkeit gewesen, die - wie das weitere Verhalten des Beklagten gezeigt hat - auch nicht zu dem Erfolg geführt hätte (vgl. dazu BGH, Urteil 20. März 1975 - VII ZR 65/74 = BauR 1976, 285, 286). Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, er sei vom 11. Juni bis 28. Juli 1976 in Urlaub gewesen und habe dies dem Verwalter auch mit Schreiben vom 10. Juni 1976 mitgeteilt. Abgesehen davon, daß die Kläger eine solche Unterrichtung bestreiten und der Beklagte ein entsprechendes Schreiben den Tatrichtern nicht vorgelegt hat, war er weder bei Eingang des Sachverständigengutachtens noch bei Zustellung des Einschreibens vom 1. Juni 1976 im Urlaub. Er hatte hinreichend Zeit, sich zu Gutachten und Nachbesserungsverlangen zu äußern und das Notwendige für die alsbaldige Dachreparatur zu veranlassen. Ob er darüber hinaus dafür sorgen mußte, daß auch in seiner Abwesenheit Mängelrügen der Wohnungserwerber entgegengenommen und erkennbare Mängel beseitigt wurden, kann dahinstehen. Jedenfalls hätte der Beklagte selbst bei Versäumung solcher Obliegenheiten noch nach Rückkehr aus dem Urlaub Gelegenheit gehabt, sich mit den Klägern ins Benehmen zu setzen und die alsbaldige Dachreparatur durch die Firma SiD^H -*-n Wege zu leiten. Der Beklagte will zwar in einem Schreiben vom 29. Juli 1976 - wie er erstmals in der Revisionsinstanz vorträgt - zu den Mängelrügen der Kläger Stellung genommen haben. Darin hat er aber nach seinen Angaben die Forderungen der Kläger entschieden zurückgewiesen, obwohl ihm die Mängel des Daches durch das Sachverständigengutachten bekannt waren und er genau wußte, welche Arbeiten die Kläger verlangten. Spätestens nach 10 yf Eingang seines Schreibens vom 12. August 1976 hatten die Kläger dann allen Anlaß anzunehmen, der Beklagte sei nicht bereit, das undichte Dach instandsetzen zu lassen. Sie durften daher am 20. August 1976 Klage auf Kostenvorschuß erheben und eine andere Firma mit der Dachreparatur beauftragen. Daß die Kläger das passive Verhalten des Beklagten richtig gedeutet haben, bestätigt dessen Vorbringen in der Klageerwiderung vom 3. November 1976. Darin heißt es uneingeschränkt, das Dach sei ”mangel-frei errichtet”. Er sei zu eventueller Nachbesserung nicht verpflichtet. Der Beklagte leugnet seine Verantwortlichkeit für die vom Sachverständigen im Beweis sicherungsverfahren festgestellten Mängel dem Umfang nach auch heute noch. Bei dieser Sachlage war es den Klägern nicht verwehrt, bereits im August 1976 die Nachbesserung selbst in die Hand zu nehmen. Die Befugnis des Verwalters, den Beklagten zur Mängelbeseitigung aufzufordern und ihn in Verzug zu setzen, kann nicht zweifelhaft sein (vgl. SenatsentScheidung BGHZ 81, 35, 38 m.w.N.) II. Nach alledem können die Urteile der Vorinstanzen keinen Bestand haben. Da die Mangelhaftigkeit des Daches der Wohnungseigentumsanlage feststeht und der Beklagte dafür grundsätzlich einzustehen hat, ist die Zahlungsklage dem Grund nach gerechtfertigt. Nunmehr ist über den 11 Umfang der Gewährleistungspflicht des Beklagten und damit über den Betrag des Anspruchs zu befinden. Dabei ist zu beachten, daß der Beklagte - wie er im Revisionsverfahren noch einmal hervorgehoben hat -auch die Feststellungen des im Beweissicherungsverfahren tätig gewordenen Sachverständigen zu dem Umfang der Mängel an dem Dach angreift und sich im übrigen gegen die Höhe der von den Klägern geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten wendet. Damit wird sich das Landgericht noch auseinanderzusetzen haben, das dazu teilweise schon Beweis erhoben hat. Die Sache ist daher gemäß §§ 538 Abs. 1 Nr. 3, 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO an das Landgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten beider Rechtsmittelzüge zurückzuverweisen. Girisch Recken RiBGH Bliesener ist in Urlaub und kann daher nicht unterschreiben. Girisch Obenhaus Quack
