Ein Zwischenurteil, durch das der Antrag auf Wiedereinsetzung wegen Versäumung der Berufungsfrist abgelehnt wird, kann selbständig mit der Revision angefochten werden. a) Y'ird aus einer abgetretenen Forderung geklagt, so kann dem Kläger das Armenrecht .jedenfalls dann nicht bewilligt werden, wenn der Zedent nicht arm ist und die Abtretung erfolgt, um den armen Zessionär zu dem Zweck der Erlangung des Armenrechts vorzuschieben. b) Spricht das Berufungsgericht in seinem das Armenrecht ablehnenden Beschluß auch nur einen dahingehenden begründeten Verdacht aus, so muß der Antragsteller zur Begründung seines Wiedereinsetzungsgesuchs innerhalb der Frist des § 234 ZPO unter Angabe der Mittel für ihre Glaubhaftmachung Tatsachen vortragen, die geeignet sind, diesen Verdacht auszuräumen. Bie Revision der Klägerin gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe - Zivilsenat 5 a in Preiburg - vom 22. Dennoch wird in Rechtsprechung und Schrifttum fast allgemein die Auffassung vertreten, daß ein Zwischenurteil, durch das eine Wiedereinsetzung wegen Versäumung der Berufungsfrist abgelehnt wird, selbständig angefochten werden könne. Teils wird das dsmit begründet, daß das Berufungsgericht ein Zwischenurteil überhaupt nicht hätte erlassen dürfen und es sich, da sich aus der Ablehnung der Wiedereinsetzung zwingend die Verwerfung des Rechtsmittels ergebe, nur um ein fälschlicherweise als "Zwischenurteil11 bezeichnetes Endurteil handle (BAG AP ZPO § 232 Nr. 5 und § 300 Nr. 1; BGH Urteil vom 18. Teils geht die Begründung dahin, daß es sich zwar um ein echtes Zwischenurteil handle, dieses aber entsprechend der Behandlung gleichlautender Beschlüsse und aus prozeßwirtschaftlichen Erwägungen hinsichtlich der Anfechtung wie ein Endurteil zu behandeln sei (Wieczorek An. zu BAG AP ZPO § 300 Nr. 1). Die Ansicht, daß es sich in solchen Fällen nur um ein fälschlicherweise als Zwischenurteil bezeichnetes Endurteil handle, kann zwar nicht geteilt werden. Daß es sich hier nicht um ein Endurteil handeln kann, ergibt sich schon daraus, daß das Berufungsgericht, um die Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung herbeizuführen, in jedem Fall noch gezwungen ist, durch Endurteil die Verwerfung der Berufung auszusprechen. Überdies ist es auch nicht richtig, daß sich aus der Versagung der Wiedereinsetzung schon zwingend die Verwerfung der Berufung ergibt. So ist es z.B. denkbar, daß nach Ablehnung der Wiedereinsetzung der Prozeßbevollmächtigte des Berufungsklägers vorbringt, er habe nun festgestellt, daß das an-gefochtene Urteil nicht ordnungsgemäß zugestellt worden sei, die Rechtsmittelfrist also bei Einlegung der Berufung noch nicht abgelaufen gewesen sei. Dafür spricht auch, daß Beschlüsse, durch die ein Antrag auf Wiedereinsetzung wegen Versäumung der Berufungsfrist abgelehnt wird, nach einer unbestrittenen Rechtsprechung durch sofortige Beschwerde selbständig anfechtbar sind (OGHZ 2, 235, 237; BGHZ 21 , 142, 147) und kein vernünftiger Grund vorhanden ist, dann für Urteile gleichen Inhalts die selbständige Anfechtung zu versagen. Folgerichtig wird aber in solchen Fällen die Entscheidung über die Verweigerung der Wiedereinsetzung nicht mehr mit dem gegen das Endurteil gerichteten Rechtsmittel ange-fochten werden können. Auf die Präge der Überbelastung des Vorsitzenden kommt es hier schon deshalb nicht an, weil in dem hier zu Entscheidung stehenden Pall der Senatspräsident Dr. Sch^JB^ sich nicht hat vertreten lassen, sondern den Vorsitz selbst geführt hat. In der Berufungsinstanz hat das Oberlandesgericht das Armenrechtsgesuch der Klägerin mit der Begründung abgelehnt, daß die Klägerin aus abgetretenem Hecht klage und es deshalb auch auf die Vermögensverhältnisse des Zedenten, ihres Ehemanns, ankomme. Das Wiedereinsetzungsgesuch der Klägerin hat es mit der Begründung abgelehnt, die Klägerin erfülle, wie sich aus den Gründen des das Armenrecht versagenden Beschlusses ergebe, nicht die Voraussetzungen dieser Vergünstigung. § 236 Nr. 1 ZPO Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergebe, daß dies doch der Fall sei, sie mindestens mit einer Ablehnung des Armenrechts nicht habe zu rechnen brauchen. Juli 1963 die Auffassung zugrunde liegen sollte, daß es im Falle einer Abtretung in der Regel auch auf die Vermögensverhältnisse des Zedenten ankomme, wäre das in dieser Allgemeinheit allerdings nicht richtig. Das Berufungsgericht hat sich aber nicht damit begnügt auf die Tatsache der Abtretung hinzuweisen. Das Berufungsgericht verlangte somit von der Klägerin eine nähere Darlegung, daß sie nicht mit Hilfe der Abtretung von ihrem vermögenden Ehemann als Prozeßpartei vorgeschoben worden sei, um auf diese Weise den Rechtsstreit im Armenrecht führen zu können. § 236 Nr- 1 und 2 ZPO unter Angabe der Mittel für ihre Glaubhaftmachung Tatsachen vortragen müssen, die geeignet waren, -diesen Verdacht auszuräumen- Das ist nicht geschehen.
207 4 068 Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja (nur 2, 3) 1. ZPO § 551 Nr. 1 Für die Frage der vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts kommt es auf eine etwaige Überbelastung des Vorsitzenden nicht an, wenn er in der zur Entscheidung stehenden Sache sich nicht hat vertreten lassen, sondern selbst den Vorsitz geführt hat. 2. ZPO §§ 303, 238, 519 b Ein Zwischenurteil, durch das der Antrag auf Wiedereinsetzung wegen Versäumung der Berufungsfrist abgelehnt wird, kann selbständig mit der Revision angefochten werden. 3. ZPO §§ 114, 234 A, 236 C a) Y'ird aus einer abgetretenen Forderung geklagt, so kann dem Kläger das Armenrecht .jedenfalls dann nicht bewilligt werden, wenn der Zedent nicht arm ist und die Abtretung erfolgt, um den armen Zessionär zu dem Zweck der Erlangung des Armenrechts vorzuschieben. b) Spricht das Berufungsgericht in seinem das Armenrecht ablehnenden Beschluß auch nur einen dahingehenden begründeten Verdacht aus, so muß der Antragsteller zur Begründung seines Wiedereinsetzungsgesuchs innerhalb der Frist des § 234 ZPO unter Angabe der Mittel für ihre Glaubhaftmachung Tatsachen vortragen, die geeignet sind, diesen Verdacht auszuräumen. BGH, Urt. v. 20. März 1967 - VII ZR 296'64 - OLG Karlsruhe/ Freiburg LG Baden-Baden BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VII ZR 296/64 URTEIL Verkündet am 20o März 1967 Horn, J us tizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit der Verw Kl Itungsangestellten Anny ^Baden, S^HÜ^str. #, 9 Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Br. gegen die Firma Anton W bau, R _ Architekten Hermann W und Frau Lydia W Hfl^str. Hoch-, Tief- und Straßen: , vertreten durch den RflBo RI geh« w - Prozeßbevollmächtigter% Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, Rechtsanwalt Dr. 'I rJ Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. März 1967 unter Mitwirkung des Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofs Glanzmann und der Bundesrichter Rietschel, Hubert Meyer* Br. Vogt und Br. Pinke für Recht erkannt : Bie Revision der Klägerin gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe - Zivilsenat 5 a in Preiburg - vom 22. Oktober 1964 wird zurückgewiesen. Bie Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Bie Klägerin macht mit der Klage einen ihr von ihrem Ehemann abgetretenen Schadensersatzanspruch von 30.000 DM geltend. Bas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Einlegung der Berufung gegen das ihr am 29. Mai 1963 zugestellte Urteil suchte sie um das Armenrecht nach. Nach Ablehnung ihres Gesuchs hat sie am 2. August 1963 durch ihren Anv/alt unter Beschränkung auf einen Betrag von 7.000 DM Berufung eingelegt und gleichzeitig die Wiedereinsetzung gegen die Versämung der Berufungsfrist beantragt. Burch Urteil vom 22. Oktober 1964 hat das Oberlandesgericht den Antrag auf Wiedereinsetzung abgelehnt. Hiergegen hat die Klägerin Revision eingelegt mit dem Antrag auf Aufhebung und Zurückverweisung. Die Beklagte beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen. Entscheidungsgründe s Io Die Zulässigkeit der Revision 1.) Die angefochtene Entscheidung bezeichnet sich als Zv/ischenurteil. Zwischenurteile nach § 365 ZPO sind grundsätzlich nicht'' selbständig anfechtbar (§§ 511 , 545 Abs» 1 ZPO). Einer der im Gesetz geregelten Ausnahmefälle, in welchen Zwischenurteile hinsichtlich der Rechtsmitteleinlegung wie Endurteile zu behandeln sind (§ 275 Abs. 2 und § 304 Abs. 2 ZPO), liegt hier nicht vor. Dennoch wird in Rechtsprechung und Schrifttum fast allgemein die Auffassung vertreten, daß ein Zwischenurteil, durch das eine Wiedereinsetzung wegen Versäumung der Berufungsfrist abgelehnt wird, selbständig angefochten werden könne. Teils wird das dsmit begründet, daß das Berufungsgericht ein Zwischenurteil überhaupt nicht hätte erlassen dürfen und es sich, da sich aus der Ablehnung der Wiedereinsetzung zwingend die Verwerfung des Rechtsmittels ergebe, nur um ein fälschlicherweise als "Zwischenurteil11 bezeichnetes Endurteil handle (BAG AP ZPO § 232 Nr. 5 und § 300 Nr. 1; BGH Urteil vom 18. Juni 1953 - IV ZR 22/53 -insoweit nicht veröffentlicht Stein-Jonas ZPO 18. Aufl. § 238 II 1). Teils geht die Begründung dahin, daß es sich zwar um ein echtes Zwischenurteil handle, dieses aber entsprechend der Behandlung gleichlautender Beschlüsse und aus prozeßwirtschaftlichen Erwägungen hinsichtlich der Anfechtung wie ein Endurteil zu behandeln sei (Wieczorek Anm. zu BAG AP ZPO § 300 Nr. 1). 2.) Dem ist im Ergebnis beizutreten. Die Ansicht, daß es sich in solchen Fällen nur um ein fälschlicherweise als Zwischenurteil bezeichnetes Endurteil handle, kann zwar nicht geteilt werden. Daß es sich hier nicht um ein Endurteil handeln kann, ergibt sich schon daraus, daß das Berufungsgericht, um die Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung herbeizuführen, in jedem Fall noch gezwungen ist, durch Endurteil die Verwerfung der Berufung auszusprechen. Überdies ist es auch nicht richtig, daß sich aus der Versagung der Wiedereinsetzung schon zwingend die Verwerfung der Berufung ergibt. So ist es z.B. denkbar, daß nach Ablehnung der Wiedereinsetzung der Prozeßbevollmächtigte des Berufungsklägers vorbringt, er habe nun festgestellt, daß das an-gefochtene Urteil nicht ordnungsgemäß zugestellt worden sei, die Rechtsmittelfrist also bei Einlegung der Berufung noch nicht abgelaufen gewesen sei. Erweist sich das als richtig, so wären der Antrag auf Wiedereinsetzung und die sie ablehnende Entscheidung ins Leere gegangen und das Berufungsgericht verpflichtet, in der Sache selbst zu entscheiden. Es ist jedoch nicht zu verkennen, daß es sich hierbei um ganz seltene Ausnahmefälle handelt und daß jedenfalls in der Regel die Verwerfung der Berufung durch Endurteil die notwendige Folge der Ablehnung der Wiedereinsetzung sein wird und muß. Deshalb ist es auch wenig verständlich und unzweckmäßig, wenn in solchen Fällen zuerst ein Zwischenurteil erlassen wird. Das rechtfertigt es, diese seltenen Ausnahmefälle zu vernachlässigen und solche Zwischenurteile hinsichtlich der Anfechtung wie Endurteile zu behandeln. Dafür spricht auch, daß Beschlüsse, durch die ein Antrag auf Wiedereinsetzung wegen Versäumung der Berufungsfrist abgelehnt wird, nach einer unbestrittenen Rechtsprechung durch sofortige Beschwerde selbständig anfechtbar sind (OGHZ 2, 235, 237; BGHZ 21 , 142, 147) und kein vernünftiger Grund vorhanden ist, dann für Urteile gleichen Inhalts die selbständige Anfechtung zu versagen. Ob das Berufungsgericht durch Beschluß oder (nach mündlicher Verhandlung) durch Zwischenurteil entscheidet, hängt vielfach von Zufälligkeiten ab und rechtfertigt nicht eine unterschiedliche Behandlung. • Folgerichtig wird aber in solchen Fällen die Entscheidung über die Verweigerung der Wiedereinsetzung nicht mehr mit dem gegen das Endurteil gerichteten Rechtsmittel ange-fochten werden können. Denn ist schon die die Wiedereinsetzung versagende Entscheidung selbständig anfechtbar, so wird diese mangels einer erfolgreichen Anfechtung rechts-kräftig~und bindet dann Gerichte und Parteien (OGHZ 2, 235, 237). Die Zulässigkeit der Revision ist nach alledem zu be jähen. II. Besetzungsrüge: Die Klägerin rügt, das Oberlandesgericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen (§ 551 Nr. 1 ZPO, Art. 101 GG). Der ursprünglich überbesetzte 5. Zivilsenat sei zwar durch eine Änderung des Geschäftsverteilungsplans vom 17. April 1964 in 2 Senate, den 5a und 5b - Senat, aufgespalten worden, beide Senate hätten jedoch denselben Vorsitzenden behalten. Das sei unzulässig. Überdies sei der Vorsitzende unter diesen Umständen “natürlich11 auch nicht in der Lage gewesen, die ihm obliegenden Geschäfte zu mindestens 75 *f> selbst wahrzunehmen, wie es nach der Entscheidung BGHZ 37, 210 erforderlich sei. Diese Rüge ist nicht begründet. Nach dem Gerichtsverfassungsgesetz ist es nicht verboten, daß ein Senatspräsident in zwei Senaten den Vorsitz führt. Auf die Präge der Überbelastung des Vorsitzenden kommt es hier schon deshalb nicht an, weil in dem hier zu Entscheidung stehenden Pall der Senatspräsident Dr. Sch^JB^ sich nicht hat vertreten lassen, sondern den Vorsitz selbst geführt hat. Nach seiner dienstlichen Äußerung hat er übrigens, solange er Vorsitzender dieser Senate war, - abge- / sehen von einer in seine Urlaubszeit fallenden Sitzung - in sämtlichen Sitzungen beider Senate den Vorsitz geführt. t III. Die Ablehnung der Wiedereinsetzung:: 1.) Das Landgericht hatte die Bewilligung des für die Klage nachgesuchten Armenrechts versagt, weil der nach § 1360 a Abs. 4 BGB vorschußpflichtige Ehemann der Klägerin in der Lage sei, die Kosten des Prozesses zu bestreiten. D.ie Beschwerde der Klägerin hatte das Oberlandesgericht zurückgewiesen mit der Begründung, es bestehe zwar - entgegen der Meinung des Landgerichts - keine Vorschußpflicht des Ehemanns nach § 1360 a Abs. 4 BGB; ob es aus anderen Gründen auf die Vermögensverhältnisse des Ehemanns ankomme, könne dahingestellt bleiben; denn jedenfalls habe die beabsichtigte Prozeßführung der Klägerin keine Aussicht auf Erfolg. In der Berufungsinstanz hat das Oberlandesgericht das Armenrechtsgesuch der Klägerin mit der Begründung abgelehnt, daß die Klägerin aus abgetretenem Hecht klage und es deshalb auch auf die Vermögensverhältnisse des Zedenten, ihres Ehemanns, ankomme. Für dessen Armut sei nichts dargetan. Das Wiedereinsetzungsgesuch der Klägerin hat es mit der Begründung abgelehnt, die Klägerin erfülle, wie sich aus den Gründen des das Armenrecht versagenden Beschlusses ergebe, nicht die Voraussetzungen dieser Vergünstigung. Sie habe in ihrem Wiedereinsetzungsgesuch auch nicht innerhalb der Frist des § 234 ZPO gern. § 236 Nr. 1 ZPO Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergebe, daß dies doch der Fall sei, sie mindestens mit einer Ablehnung des Armenrechts nicht habe zu rechnen brauchen. 2.) Die hiergegen gerichteten Rügen der Revision sind nicht begründet. Soweit in dem das Armenrecht versagenden Beschluß des Berufungsgerichts vom 14. Juli 1963 die Auffassung zugrunde liegen sollte, daß es im Falle einer Abtretung in der Regel auch auf die Vermögensverhältnisse des Zedenten ankomme, wäre das in dieser Allgemeinheit allerdings nicht richtig. Grundsätzlich ist allein die Vermögenslage des Antragstellers (hier der Klägerin) maßgebend (Stein-Jonas, ZPO 19- Aufl. § 114 II 1 b; vgl. auch BGHZ 36, 280). Das gilt auch für den Fall der Abtretung. Ein anderes muß jedoch gelten im Falle eines Rechtsmißbrauches, so wenn der nicht arme Zedent nur den armen Zessionär vorschiebt, ein anderer Grund für die Abtretung also nicht ersichtlich ist (OLG Köln, MDR 1954, 174; OLG Neustadt, MDR 1956, 489). Das Berufungsgericht hat sich aber nicht damit begnügt auf die Tatsache der Abtretung hinzuweisen. Es hat in seinem Beschluß vom 14. Juli 1963 vielmehr ausdrücklich bemerkt, die Klägerin habe nicht behauptet, daß sie die Forde rung etwa in Erfüllung einer Schuldverbindlichkeit übertragen erhalten habe, was u.ü. eine andere Beurteilung rechtfertigen könne. Das Berufungsgericht verlangte somit von der Klägerin eine nähere Darlegung, daß sie nicht mit Hilfe der Abtretung von ihrem vermögenden Ehemann als Prozeßpartei vorgeschoben worden sei, um auf diese Weise den Rechtsstreit im Armenrecht führen zu können. Dieses Verlangen des Oberlandesgerichts war berechtigt; denn die Abtretung unter Ehegatten, deren Grundlagen nicht offen-r-e.rt gelegt wurden, mußte den Verdacht erwecken, daß das Armenrecht mißbräuchlich erstrebt werde. Unter diesen Umständen hätte aber die Klägerin, innerhalb der Frist des § 234- ZPO gern. § 236 Nr- 1 und 2 ZPO unter Angabe der Mittel für ihre Glaubhaftmachung Tatsachen vortragen müssen, die geeignet waren, -diesen Verdacht auszuräumen- Das ist nicht geschehen. Sie hat sich vielmehr darauf beschränkt, in ihrem Antrag auf ihre eigene Mittellosigkeit hinzuweisen. Diese hatte das Berufungsgericht gar nicht in Zweifel gezogen. Ob ihr Vortrag in der Berufungsbegründungsschrift vom 3« Januar 1964 geeignet gewesen wäre, ihren Antrag auf Wiedereinsetzung zu rechtfertigen, kann dahingestellt bleiben, da zu diesem Zeitpunkt die Prist des § 234 ZPO längst abgelaufen war. IV. Die Revision der Klägerin ist deshalb als unbegründet zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Glanzmann Vogt Rietschel Pinke Meyer
