Volltext der Entscheidung
Nachschlagewerks ja Amtliche Sammlung: ja
HGB §§ 1, 161, 345; ZPO'§ 1027
her Kommanditist, der kein Kaufmann ist, wird es weder durch seine Beteiligung an der Kommanditgesellschaft, noch ist er es, soweit er Verträge mit der Gesellschaft oder den Gesellschaftern abschließt.
BGH, TJr-t.v. 2, Juni 1966 - VII ZR 292/64 - OLG München
LG München II
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
IIL2R^2C)2/64
URTEIL
Verkündet am
2. Juni 1964
Juotizangeateilte
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
der Firma J
GmbH,
gesetzlich vertreten durch den Geschäftsführer Heinrich Häfm,
Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin,
- Prozoßbevollmachtigter
Rechtsanwalt Br.
gegen
die Spar- und Barlehcnskassc ___
treten durch ihre Vorstandsmitglieder Alois Bl Georg Wil
ver-
und
Klägerin, Berufungsbeklagtc und Revisionsbcklagte,
- Prozeßbevollraächtigter
Rechtsanwalt
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 2. Juni 1966 unter Mitwirkung des Vizepräsidenten de3 Bundesgerichtshofs Glansmann und der Bundesrichter Dr. Heimann-Trosien, Hubert Meyer, Dr. Vogt und Dr. Pinke
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in München vom 26. August 1964 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Im Jahre I960 gründete die SWG Sanatorien- und Wohnheim GmbH (im folgenden SWG/ mit 9 oder 10 weiteren Personen eine Kommanditgesellschaft, die als "SWG Sanatorien- und Wohnheim Gesellschaft mit beschränkter Haftung MflHi KGm am 24. Oktober I960 in das Handelsregister eingetragen wurde. Persönlich haftende Gesellschafterin wurde die SWG, die übrigen Gesellschafter, darunter die Beklagte, wurden Kommanditisten. Im § 28 der beiden von der Klägerin eingereichten, voneinander z.Tl. abweichenden Vertragsurkunden (Bl. 7a und 16 i.d. Akt. war, insoweit übereinstimmend, vorgesehen, daß Uber alle Streitigkeiten aus dem Gesellschaftsvertrag zwischen den Gesellschaftern untereinander oder zwischen Gesellschaftern und der Gesellschaft ein Schiedsgericht entscheiden sollte und daß die näheren Bestimmungen in einer besonderen Urkunde zu regeln waren. Diese Urkunde wurde nicht errichtet.
Die Beklagte "leistete ihre Einlage nicht. Der für die KG bestellte Kotgeschäftsführer trat einen Teil des Anspruchs auf Zahlung der Einlage in Höhe von 20.000 DM an die Klägerin ab, die ihn mit der Klage geltend macht. Sie hat ihre Forderung ferner, und zwar "pri mär" (Schriftsätze vom 30. Juli 1963 und 19. Oktober t96v darauf gestützt, daß sie der KG ein Darlehen von 400.000 gewährt habe, für das die Beklagte in Höhe ihrer nicht geleisteten Kommanditeinlage gemäß dem § 171 HGB einstehen müsse.
Die Beklagte bestreitet, zur Zahlung verpflichtet zu sein. Vorab hat sie die Einrede des Schiedsvertrags erhoben.
Das Landgericht hat diese Einrede durch Zwischen-urteil verworfen, das Oberlandesgericht die Berufung zurückgewiesen.
Mit der Revision beantragt die Beklagte, das Urteil aufzuheben und die Klage absuv/oisen. Die Klägerin bittet, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe s
I.
Das Landgericht hat nur den Anspruch auf Leistung der Einlage behandelt, den die Klägerin aus abgetretenem Recht geltend macht; es hat die Einrede des Schiedsvertrags insoweit für unbegründet erklärt.
Dieses Vorgehen war unzulässig. Die von der Klägerin erhobenen Forderungen beruhen mindestens zu dem Teil auf verschiedenen Tatsachen. Hieran ändert sich auch
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dadurch nichts, daß die' Tilgung der einen zu dem Erlöschen der anderen führt.
Unter diesen Umständen war das Landgericht nicht befugt, sich, entgegen der ausdrücklichen Bestimmung der Klägerin, nur mit dem Anspruch au befassen, den diese hilfsweise geltend gemacht hatte. Seine Begründung, die Klägerin sei verpflichtet, sich zuerst aus der abgetretenen Forderung zu befriedigen und dürfe deshalb den Anspruch aus § 171 HGB nur hilfsweise erheben, ist zudem auch sachlich unrichtig. Der Beklagten gegenüber bestand eine solche Verpflichtung nicht; wahrscheinlich hätte auch die KG nicht etwas derartiges verlangen können; denn ihr konnte es nach Lage der Sache gleichgültig sein, auf welche YYeise sich die Klägerin befriedigte und die Beklagte ihre Einlage leistete. .
La jedoch das Land- und ihm folgend das Oberlandesgericht die Einrede des Schiödsvertrags- nur hinsichtlich dos Hilfsanspruchs geprüft und für unbegründet erklärt haben, kann sich auch das Revisionsgericht nur hiermit befassen.
In jedem Palle geht der Revisionsantrag, die Klage abzuv/eisen, zu weit. Mit ihm könnte höchstens verlangt werden, die Einrede des Schiedsvertrags hinsichtlich' des bisherigen Hilfsanspruchs für begründet zu erklären und die Sache zur Entscheidung über den noch beim Landgericht anhängigen Hauptanspruch zurückzuverweisen.
Lieeer Antrag ist in dem auf Abweisung der Klage enthalten.
II.
Las Berufungsgericht prüft, ob sich die an dem Ge-scllschaftsvortrag Beteiligten darüber geeinigt haben,
daß ein Schiedsgericht zuständig sein solle. Zwar hätten die Einzelheiten, so führt es aus, in einer 'besonderen Urkunde geregelt werden sollen. Dieser Vorbehalt rechtfertige e3 aber nicht, die Abmachung infolge mangelnder Einigung über einen wesentlichen Punkt gemäß dem § 154 BUB als unwirksam5-anzusohen. Denn die Vertragsschließenden hätten immerhin über die Zusammensetzung des Schiedsgerichts und die Wahl der Schiedsrichter Bestimmungen getroffen; deswegen sei anzunehmen, daß sie sich schon mit dem Abschluß des Gesellschaftsvertrag endgültig auf ein Schiedsgericht geeinigt hätten (S. 3 und 8 d. Urt...
Hierbei hat das Oberlandcsgericht übersehen, daß die von der Klägerin eingercichten Gesollschaftsver-träge in zahlreichen Punkten voneinander abweichcn.-Der von der Beklagten anerkannte, mit dem Datum vom.
8. Oktober i960 versehene Vertrag enthält, im Gegensatz zu dem von der Klägerin zuerst überreichten, im § 28 keine Regelung über die Zusammensetzung des Schiedsgerichts und die Y/ahl der Schiedsrichter; gerade hierauf hat das Berufungsgericht seine Entscheidung abgcstcllt, hätte also möglicherweise das Zustandekommen einer Schiedsabrede verneint, wenn es den vom 8. Oktober I960 datierten Vertrag im Auge gehabt hätte.
Diese Unstimmigkeit ist aber für das Revisionsverfahren ohne Bedeutung. Die Revision hat sie nicht gerügt; sie hatte auch keinen Anlaß dazu, weil das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang die der Beklagten günstigere Passung zu Grunde gelegt hat, die für eine endgültige Einigung spricht. Der Senat muß somit gemäß den §§ 561 und 314 ZPO davon ausgehen, daß der für die Parteien maßgebende § 28 die weitergehende Passung hat, auf die sich das Berufungsgericht stützt.
Dann ist gegen dessen Würdigung, daß eine Einigung über das Schiedsgericht zustande gekommen sei, rechtlich nichts cinzuwenden.
III.
Das Oberlandesgericht hält aber diese Schiedsabrc-de für unwirksam, weil sie dar Form des § 1027 Abs» 1 ZPO entbehre.
Zwar seien, so führt es aus, die KO ebenso wie die Beklagte Kaufloute, so daß der Abschluß des Gesollschafts-und Schiedsvertrags für sie ein Handelsgeschäft gewesen sei. A:v- dem Vertrag seien aber mehrere Uichtkaufleute beteiligt gewesen; der Schiedsvertrag hätte insoweit der Form des § 1027 Abs. 1 ZPO bedurft. Da sie nicht eingehalten' worden sei, sei die ganze Abrede gemäß dom § 139 BGB unwirksam.
Die Revision wendet sich vergeblich gegen diese Beurteilung.
1.) Sie macht an erster Stelle geltend, die Schieds-abrede sei jeweils ein zweiseitiger Vertrag gewesen. Es komme deswegen vorliegend nur darauf an, ob die KG, die persönlich haftende Gesellschafterin und die Beklagte Kaufleute gewesen seien. Diese Voraussetzungen seien unstreitig gegeben.
Die Rüge richtet sich gegen die Feststellungen des Tatrichters, an die das Revisionsgericht gebunden ist (§ 561 ZPO). Das Oberlandesgericht legt rechtlich unangreifbar dar, daß es sich bei dem Gesellschaftsvertrag ebenso wie bei der Schiedsabredo um ein einheitliches Abkommen zwischen allen Gesellschaftern gehandelt habe.
Es würdigt den Sachverhalt weiter dahin, daß die Betei-
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ligton nicht zweierlei Zuständigkeiten für die im § 28 des Vertrags erwähnten Streitigkeiten hätten schaffen wollen; damit meint es3 sie hätten die Schiedsabrede ohne den wegen Nichteinhaltung der Form des § 1027 Abs.1 ZPO unwirksamen Teil nicht getroffen.
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Was die Revision hiergegen vorbringt, liegt allein auf tatsächlichem Gebiet und kann nicht beachtet werden.
2.) Das Berufungsgericht befaßt sich weiter mit der Frage, ob etwa der Abschluß des Geoellschaftsver-trages auch für die daran beteiligten Hichtkaufleute ein Handelsgeschäft gewesen sei. Es meint, die Verhältnisse lägen insoweit ebenso wie bei der Gründung einer offenen Handelsgesellschaft. Bei dieser erwerbe der Gesellschafter nicht schon durch den Gründungsvertrag die Eigenschaft eines Kaufmanns, sondern erst durch den Betrieb der Gesellschaft.
Die Revision greift diese Rechtsauffassung an. Die Beklagte habe zudem, so führt sie aus, behauptet und unter Beweis gestellt, daß der auf den 8. Oktober I960 -datierte Gesellschaftsvertrag mit der im § 28 enthaltenen Schiedsabrede erst wesentlich später unterzeichnet worden sei, als die KG bereits im Handelsregister eingetragen ■gewesen war und ihren Betrieb seit langem aufgenommen hatte. Die Kommanditisten seien also bei der Unterzeichnung Kaufleute gewesen, so. daß es einer Innc-haltung der Form des § 1027 Abs. 1 ZPO nicht bedurft habe.
Auch diese Rüge ist unbegründet.
a) Dem Berufungsgericht kann nicht zugestimmt werden, wenn es in diesem Zusammenhang die Kommanditgesell-
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n
schaft dor offenen Handelsgesellschaft rechtlich gleich-stellt.
Die Mitgesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft werden,.ebenso wie die persönlich haftenden Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft^ durch die Aufnahme des Geschäftsbetriebs Kaufleute (BGHZ 34, 293, 296 f; BGH LM § 406 HOB Nr. 1}. Es wird ferner die Ansicht vertreten, daß bereits der Abschluß des Vertrags über die Errichtung einer offenen Handelsgesellschaft für die Gründer ein Handelsgeschäft sei, selbst wenn sie bis dahin keine Kaufleuto gewesen sein sollten; diese Auffassung stützt sich im wesentlichen darauf, daß die Gründer mit jenem Abschluß ihr künftiges Handelsgewerbe vorbereiten (Huock, Das Recht der offenen Handelsgesellschaft, 3* Aufl., § 3 Nr. 9; Ritter, HGB,
§ 343 Am, 6 b, A.A. u.a. Zöllner, Betr. 1964, 795 mit Nachw,).
Diese Begründung versagt bei der Kommanditgesellschaft. Denn die Kommanditisten werden durch ihre Beteiligung an ihr keine Kaufleute, wenn nicht besondere, hier nicht in Betracht kommende Umstände hinzutroten (Urt.d.Sen.v. 27. Mai 1957 - VII ZE 223/56 - = WM 1957, 883; EöSt '69j 65, 67 ff; RG HER 1934, 143; RGRK HGB,
2. Aufl., § 161 Anm. 15).
Zwar wird im Schrifttum auch das Gegenteil behauptet, und zwar entweder grundsätzlich (Ballerstedt,
JuS 1963, 253, 259) oder wenigstens insoweit, als der Kommanditist mit anderen Gesellschaftern oder der Kommanditgesellschaft Geschäfte schließt (Hueclc, Gesellschaf tsrocht, 12. Aufl., S. 94; Lehmann, Gesellschaftsrecht, .2, Aufl., S. 148; Schlegelberger-Gcssler, HGB,
4. Aufl., § 161 Rdn. 27 - entgegen dchlegolberger-
Hafermehl, HGB, 4= Aufl,, § 343 Rdn, 17/18 -). Bern kann aber nicht zugestimmt worden,
Kaufmann ist nach § 1 Abs. 1 HGB, wer ein Handels-gewerbe betreibt. Bas trifft für den Kommanditisten nicht su. Bie Gesellschaft wird nicht auf seinen Kamen geführt, er haftet für die Verbindlichkeiten nur mit seiner Einlage, von der Geschäftsführung ist er ausgeschlossen, er ist nicht zur Vertretung berechtigt und es besteht für ihn kein V/ettbewerbsverbot, Boi einer so beschränkten Rechtsstellung kann nicht mehr davon gesprochen werden, daß er die Geschäfte der Gesellschaft mitbetreibt oder daß dies der persönlich haftende Ge-sellschafter für ihn und in seinem Hamen tut. Er ist, wie das Reichsgericht aaO zutreffend sagt, für den unbefangenen Beobachter nicht ''Inhaber" oder "Prinzipal" des Betriebs.
Daran ändert sich nichts, wenn der Kommanditist mit anderen Gesellschaftern oder der Gesellschaft Verträge schließt. Hierdurch betreibt er nicht die Geschäfte der Kommanditgesellschaft. Solche Verträge sind also nur dann für ihn Handelsgeschäfte, wenn er ohnehin Kaufmann ist und im P.ahraon dieses Gewerbes mit der Gesellschaft oder den Gesellschaftern in Beziehung tritt. Abgesehen von einer solchen Sachgustaltung fehlt es an einem hinreichenden Grunde, ihn als Kaufmann zu behandeln. Regelt er seine Beziehungen zur Gesellschaft oder zu den Gesellschaftern, so übt er damit nicht ein Gewerbe aus; denn dabei handelt es sich nicht um einen für die Bauer berechneten Kreis von Geschäften, wie- cs für die Ausübung eines Handelsgewerbes i.S. des § 1 Abs. 1 HGB erforderlich ist. Sr ist also auch nicht in dem beschränkten Umfange Kaufmann, wie es von den oben angeführten Schriftstellern angenommen wird (ebenso Zöllner, Betr. 1964, 795).
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Schließlich sind auch etwaige Billigkeitserwägungen, auf die im Schrifttum verwiesen wird (Ballerstedt aaO), nicht geeignet, ein anderes Ergebnis zu rechtfertigen. Der Senat hat im Urteil BGHZ 36, 273, 277 ausgeführt, daß die im J 1027 Abs. 2 ZPO zugelassene Formfreiheit eine eng auszulegende Ausnahmeregeiung ist. Daran ist fostzuhalten. Es besteht also kein Anlaß zu einer weitherzigen Anwendung.
bi Aus dem Gesagten'folgt, daß die Schiedsabrede, die ein Kommanditist im Gesellsohaft3vertrag vereinbart, der Form des § 1027 Abs. 1 ZPO bedarf, wenn er nicht im Hinblick auf ein anderes von ihm betriebenes Gewerbe ohnehin Kaufmann ist. Das gilt auch für Vereinbarungen, die er wahrend des Bestehens der Gesellschaft mit dieser oder den anderen Gesellschaftern schließt. Deswegen i3t es vorliegend unerheblich, ob der Gesellochaftsvcr-trag in V/irküchkeit erst nach Beginn des Geschäftsbetriebs und der Eintragung im Handelsregister unterzeichnet worden ist.
Da nach dem oben Gesagten an der Schiedsabrede Nichtkaufleute beteiligt waren, diese Abmachung als Einheit anzusehen ist und nach der bedenkenfreien Feststellung des Oberlandesgerichts ohne den unwirksamen Teil nicht getroffen worden wäre, ist die ICG gemäß dem § 1027 Abs. 1 ZPO der Beklagten gegenüber nicht daran gebunden gewesen. Die Vorinstanzen haben die Einrede also mit Recht verworfen.
5.) Die Beklagte hat gemäß dem § 97 ZPO die Kosten ihrer unbegründeten Revision zu tragen»
Vogt
Glanzmann
Ke imann-lro s i en
Pinke
Meyer
