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BGH

Gericht: BGH

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den 2«, Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwies en. Das Haus stand beim Schluß des Berufungsrechtszugs noch im Rohbau« Dieser weist so wesentliche Mängel auf, daß die Baupolizei ihn nicht abgenommen hat« Die Beklagten haben ebenfalls die Abnahme verweigert« Sie haben dem Kläger eine Prist zur Behebung der Schaden gesetzt und nach deren fruchtlosem Ablauf spätere Nachbesserungsangebote des Klägers abgelehnt« Die Beklagten haben Klagabweisung beantragt« Sie haben die Forderung des Klägers zu dem Teil bestritten« Im übrigen haben sie sich auf eine höhere Schadensersatz« forderung wegen des mangelhaften Rohbaus berufen und widerklagend einen Schadensbetrag von 887«857 ffrs geltend gemacht« Das Landgericht hat die Klage ahgewiesen und der Widerklage in Höhe von 326<>5H ffrs nebst Zinsen entsprochene Die Beklagten haben Berufung eingelegt mit dem Antrag, den Kläger über die ihnen (umgerechnet) bereits zuerkannten 2o777,65 DM hinaus zur Zahlung weiterer * 0*465,'S3 DM nebst Zinsen zu verurteilen«» Bei der Ermittlung des hierfür erforderlichen Betrags geht das Berufungsgericht von dem Ergänzungsgutachten der Breierkommission vom 4« März *1957 aus» Da-nach sollen unter Berücksichtigung der verwertbaren Teile des Bauwerks und des wieder verwendbaren Teils des Baumaterials für Abriß und Neubau insgesamt 569«453 ffrs erforderlich sein» Auf diesen Betrag müssen sich die Beklagten nach Ansicht des Berufungsgerichts den vollen vereinbarten Werklohn des Klägers vom 40Jlfl_Q00 ffrs anrechnen lassen» Ihr Schaden betrage also 169«453 ffrs» Das Berufungsgericht führt aus, das Gutachten sei im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 44« Januar 4956 um etwa 10 Monate überholt gewesen» Außerdem müsse zugunsten der Beklagten berücksichtigt werden, daß sie im Januar 4958 noch keinen anderen Bauunternehmer mit den Arbeiten hätten beauftragen können» Sie hätten vielmehr die Zustellung des ihnen 326«514 ffrs zuspreehenden landgeriehtliehen Urteils abwarten müssen., um den für die Arbeiten erforderlichen Betrag vom Kläger beitreiben zu können» Auch seien bis zu dem Zeitpunkt der möglichen Wiederherstellung des Rohbaus die Baupreise gestiegen» Für das Abreißen und Neuerrichten des Rohbaus wären 3 bis 4 Monate benötigt worden» Es sei deshalb bei der Schadensberechnung von den Preisen auszugehen, die Mitte 1956 gegolten hätten» Der wegen der genannten Umstände den 569»453 ffrs zuzu-rechnende Betrag liege jedoch nicht höher als die den Beklagten vom Landgericht zuerkannte Gesamtforderung von 744* 603 ffrs, die sich infolge Aufrechnung des Klägers mit Gegenansprüchen für Material (98»089 ffrs) und Werklohn (290»000 ffrs) von zusammen 368«089 ffrs auf die zuerkannten 326.5*4 Auch nach Abzug von 25.^50 ffrs für vom Kläger abgefahrene Baustoffe der Beklagten blieben immer noch rund 130.000 ffrs, um die bis zur möglichen Erstellung des Rohbaus eingetretenen Steigerungen der Löhne und Materialien voll auszugleichen. anrechnon lassen, den sie dem Kläger für.dessen vertragsmäßige Leistung geschuldet hätten» Anderenfalls würden sie den Rohbau ohne Gegenleistung auf Kosten des Klägers erstellt erhalten» Eine Minderung dieses Werklohn-Rechnungspostens wegen mangelhafter Bauausführung entfällt, denn die Beklagten erhalten durch die Schadensersatzleistung des Klägers die Möglichkeit, den Rohbau nunmehr mängelfrei erstellen zu lassen» Dies hat das Berufungsgericht zutreffend dargelegt» Die Dreierkommission, deren Berechnung das Berufungsgericht übernommen hat, ist aber in ihrem Ergänzungsgutachten (So 4) anscheinend von den Baupreisen zu Beginn des Jahres 1953 ausgegangeno Trifft dies zu - dem Berufungsurteil ist das Gegenteil nicht zu entnehmen so erweist sich die Ansicht der Beklagten, das Berufungsgericht habe schon insoweit unzutreffende Preise angesetzt, als begründeto Die Revi^ sion rügt mit Recht, daß das Urteil insoweit unklar ist«, Das Berufungsgericht meint, die Beklagten hätten mit der Rechtskraft des landgerichtliehen ürteiis vom 17o Februar 1958 die Möglichkeit gehabt, den ihnen darin zu« erkannten Betrag von 326«, 5H ffrs, und zwar ohne die an-geordnote Sicherheitsleistung gegen den Kläger voll-strecken zu können« Mittels dieses Betrags und ihrer eigenen Geldmittel hätten sie den Rohbau abreißen und neu errichten lassen können« Gemäß § 254 BGB habe es ihnen obgelegen, eine weitere Erhöhung des Schadens zu verhindern«, Da sie das nicht getan hätten, gehe die im Verlauf des BerufungsVerfahrens erfolgte Erhöhung der Wer Schadensersatz in Geld (§ 251 BGB) schuldet, hat alsbald seine Ersatzpflicht zu erfüllen, damit der Gläu« biger den Schaden beheben kann» Das gilt umso mehr, wenn bereits ein Urteil gegen ihn ergangen ist, auch wenn dies noch nicht rechtskräftig ist» Denn es würde Treu und Glauben widersprechen, wollte der verurteilte Schuldner dem Geschädigten entgegenhalten, er habe nicht den Urteils«-betrag gegen ihn vollstreckt» Leistet der Schuldner nicht rechtzeitig den geschuldeten Schadensersatz und vergrößert sich infolgedessen der Schaden, so trifft in der Hegel ihn und nicht den Gläubiger die Schuld hieran» Die Voll« Streckung aus einem vorläufig vollstreckbaren landgerichtlichen Urteil ist dem Öläubiger auch deshalb nicht zuzu-muten, weil er Gefahr läuft, bei Aufhebung des Urteils nach § 717 Abs» 2 ZPO seinerseits schadensersatzpflichtig zu werden» Dieser Schaden kann den ihm vom Landgericht zugesprochenen Betrag übersteigen» Die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts über ein Mitverschulden der Beklagten an der Erhöhung des Schadens wegen Nichtvollstreckung aus dem - übrigens nicht rechtskräftigen - landgerichtlichen Urteil sind ebenfalls nicht rechtsfehlerfrei, doch braucht auf sie nicht eingegangen zu werden«

Zitierte Normen: § 326 BGB
betragenKostenBGBBerufungsgerichtRohbauKlägerRevisionSchaden

Volltext der Entscheidung

it 1
VXI.ZR.27J/6i
Verkündet am 13« Mai 1963
Woitscheck, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
2188 057
Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
% des Handelsvertreters Heinrich 3) 2c der Ehefrau iina	geb«,
beide wohnhaft in liM
Straße
 Beklagten-, Widerkläger, Berufungs-klager und Revisionskläger;,
- l^rozeß bevollmächtigt er: Rechtsanwalt
 gegen
den Bauunternehmer Johann
 Kläger, Widerbeklagten, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br«
hat der VIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 13« Mai 1963 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Ri et e che 1, Dr<> Heimann-Tz*osien, Erbel und Hubert Meyer
 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3« Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Saarbrücken vom 19 o Juli 1961 aufgehoben«,
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den 2«, Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwies en.
Von Rechts wegen
 Tatbestands
 Im August 1952 beauftragten die Beklagten den Klä* gor, auf Grund dessen mit einem Pauschalbetrag von 390«OOO ffrs abschließenden Kostenvoranschlags in E<
B^HBfcstraße? ein Haus im Rohbau zu errichten» Die Aussciachtungsarbciten hatten die Beklagten selbst ausgeführt* Sie stellten auch einen Teil des Baumaterials«
Im September 1952 begann der Kläger mit den Arbeiten« In—deren Verlauf entstanden zwischen den Parteien Meinungsverschiedenheiten Uber die von den Beklagten zu leistenden Abschlagszahlungen« Dieserhalb stellte der Kläger Mitte November, als der Rohbau bis auf einige Teile fertig war, die Arbeiten ein«
Das Haus stand beim Schluß des Berufungsrechtszugs noch im Rohbau« Dieser weist so wesentliche Mängel auf, daß die Baupolizei ihn nicht abgenommen hat« Die Beklagten haben ebenfalls die Abnahme verweigert« Sie haben dem Kläger eine Prist zur Behebung der Schaden gesetzt und nach deren fruchtlosem Ablauf spätere Nachbesserungsangebote des Klägers abgelehnt«
Der Kläger hat die Beklagten wegen seiner Bauleistung und des von ihm gelieferten Baumaterials als Gesamtschuldner auf 2ahlung von 402«193 ffrs nebst Zinsen verklagt«
Die Beklagten haben Klagabweisung beantragt« Sie haben die Forderung des Klägers zu dem Teil bestritten« Im übrigen haben sie sich auf eine höhere Schadensersatz« forderung wegen des mangelhaften Rohbaus berufen und widerklagend einen Schadensbetrag von 887«857 ffrs geltend gemacht«
Das Landgericht hat die Klage ahgewiesen und der Widerklage in Höhe von 326<>5H ffrs nebst Zinsen entsprochene
 Die Beklagten haben Berufung eingelegt mit dem Antrag, den Kläger über die ihnen (umgerechnet) bereits zuerkannten 2o777,65 DM hinaus zur Zahlung weiterer * 0*465,'S3 DM nebst Zinsen zu verurteilen«»
Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklage ten zurückgewiesen*
Mit ihrer Revision verfolgen die Beklagten ihren im Berufungsverfahren gestellten Antrag weitere Der Kläger bittet, die Revision zurückzuweisen*
Entscheidungsgründe:
Io
 Das Berufungsgericht bejaht zutreffend die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs der Beklagten gegen den Kläger aus § 635 BGB wegen der Mängel des Rohbauso
 Die Mängel sind nach der Feststellung des Berufungs-gex’ichts so erheblich, daß der Rohbau durch bloße Ausbesserungen nicht in den vertragsmäßigen Zustand versetzt werden kann« Vielmehr müssen das Dach, sämtliche Decken, sowie die Vorder- und Hinterfront in der Breite der Öffnungen bis auf die jetzige Kellerhöhe abgebrochen und alsdann der Rohbau plangerecht wieder aufgebaut werden*
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 II«
Bei der Ermittlung des hierfür erforderlichen Betrags geht das Berufungsgericht von dem Ergänzungsgutachten der Breierkommission vom 4« März *1957 aus» Da-nach sollen unter Berücksichtigung der verwertbaren Teile des Bauwerks und des wieder verwendbaren Teils des Baumaterials für Abriß und Neubau insgesamt 569«453 ffrs erforderlich sein» Auf diesen Betrag müssen sich die Beklagten nach Ansicht des Berufungsgerichts den vollen vereinbarten Werklohn des Klägers vom 40Jlfl_Q00 ffrs anrechnen lassen» Ihr Schaden betrage also 169«453 ffrs»
Das Berufungsgericht führt aus, das Gutachten sei im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 44« Januar 4956 um etwa 10 Monate überholt gewesen» Außerdem müsse zugunsten der Beklagten berücksichtigt werden, daß sie im Januar 4958 noch keinen anderen Bauunternehmer mit den Arbeiten hätten beauftragen können» Sie hätten vielmehr die Zustellung des ihnen 326«514 ffrs zuspreehenden landgeriehtliehen Urteils abwarten müssen., um den für die Arbeiten erforderlichen Betrag vom Kläger beitreiben zu können» Auch seien bis zu dem Zeitpunkt der möglichen Wiederherstellung des Rohbaus die Baupreise gestiegen» Für das Abreißen und Neuerrichten des Rohbaus wären 3 bis 4 Monate benötigt worden» Es sei deshalb bei der Schadensberechnung von den Preisen auszugehen, die Mitte 1956 gegolten hätten» Der wegen der genannten Umstände den 569»453 ffrs zuzu-rechnende Betrag liege jedoch nicht höher als die den Beklagten vom Landgericht zuerkannte Gesamtforderung von 744* 603 ffrs, die sich infolge Aufrechnung des Klägers mit Gegenansprüchen für Material (98»089 ffrs) und Werklohn (290»000 ffrs) von zusammen 368«089 ffrs
 auf die zuerkannten 326.5*4 ffrs ermäßigt habe. Da das Landgericht den Beklagten auf die Widerklage hin diese 326.5*4 ffrs zuerkannt habe, hätten die Beklagten weit mehr erhalten als den festgestellten Unterschiedsbetrag von 169..453 ffrs. Auch nach Abzug von 25.^50 ffrs für vom Kläger abgefahrene Baustoffe der Beklagten blieben immer noch rund 130.000 ffrs, um die bis zur möglichen Erstellung des Rohbaus eingetretenen Steigerungen der Löhne und Materialien voll auszugleichen.
---	III.	---
Diesen Ausführungen des Berufungsgerichts kann nicht gefolgt werden.
1.	Dem Kläger steht gegenüber dem Schadensersatzanspruch der Beklagten kein auf rechenbarer Anspruch auf Werklohn und Materiallieferung zu. Diese Beträge stellen nur abzurechnende Posten bei der Ermittlung des den Beklagten entstandenen Schadens dar (vgl. BGH VII ZR 181/5? vom 25o September 1958 LM § 326 BGB Ea Nr. 3}«
2.	Bei der Schadensberechnung ist von dem Betrag auszugehen, den die Beklagten werden aufwenden müssen? um den Rohbau, soweit möglich, abreißen und vertragsgemäß neu erstellen zu lassen. Dabei handelt es sich in erster Linie um den Werklohn« den die Beklagten einem neuen Unternehmer zu zahlen haben werden, gegebenenfalls auch um die Kosten solcher Baustoffe, die der Kläger etwa für seinen Werklohnpauschbetrag hätte liefern müssen, falls diese künftig etwa besonders zu bezahlen sind. Der Kläger wird auch für mindestens einen Teil der erforderlichen Baustoffe aufzukommen haben. Soweit nämlich von den BeKlagten früher bereitgestellte und
 
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bezahlte Baustoffe infolge des Abbruchs nicht mehr verwertbar sind, wird der Kläger die Kosten der wiederholten Beschaffung tragen müssen» Ferner werden etwaige Preissteigerungen zu seinen Lasten gehen»
Von dem sich so ergebenden Betrag ist abzuziehen der mit dem Kläger vereinbarte V/erklohn von rund 4OO0OOO ffrs» Denn da die Beklagten durch die Schadens-ersatzlei3tung des Klägers nur in die Lage versetzt werden sollen, den Rohbau so erstellen zu lassen, wie
 ihn der Kläger schuldete, müssen sie sich den Betrag_____
anrechnon lassen, den sie dem Kläger für.dessen vertragsmäßige Leistung geschuldet hätten» Anderenfalls würden sie den Rohbau ohne Gegenleistung auf Kosten des Klägers erstellt erhalten» Eine Minderung dieses Werklohn-Rechnungspostens wegen mangelhafter Bauausführung entfällt, denn die Beklagten erhalten durch die Schadensersatzleistung des Klägers die Möglichkeit, den Rohbau nunmehr mängelfrei erstellen zu lassen» Dies hat das Berufungsgericht zutreffend dargelegt»
Dem Urteil ist jedoch nicht zu entnehmen, daß die Posten für das von den Beklagten bereitzustellende Material im vorstehenden Sinne angesetzt sind«
3o Hinsichtlich verschiedener Rechnungsposten erhebt die Revision Verfahrerisrügen, die berechtigt sind»
a) Eine Erhöhung des Kellergeschosses durch ll£e-ferlegung des Kellerbodens hält das Berufungsgericht, dem Gutachten des Architekten	folgend,	nicht	für	angän-
gig (EUoS‘13)»Dennoch legt es der Schadenberechnung nur die von der Dreierkommission errechnten Beträge zugrunde«, die sich, soweit ersichtlich, bei einer Tieferlegung des Kcllerbodens ergeben sollen»
Müssen nach dem Gutachten	die	Kellerdecke
 abgerissen, die Kellerwände höher gezogen und danach die Kellerdecke erneuert werden, so sind, wie der Revision zuzugeben ist, die dadurch entstehenden Kosten nicht die gleichen wie die von der Dreierkommission berechneten Kosten der Tieferlegung des Kellerbodens unter Beibehaltung der vom Kläger hergostellten Kellerdeckeo
b) Das Berufungsgericht will von seinem Standpunkt aus die Baupreise einsetzen, die Mitte 1958 galten«. Die Dreierkommission, deren Berechnung das Berufungsgericht übernommen hat, ist aber in ihrem Ergänzungsgutachten (So 4) anscheinend von den Baupreisen zu Beginn des Jahres 1953 ausgegangeno
 Trifft dies zu - dem Berufungsurteil ist das Gegenteil nicht zu entnehmen so erweist sich die Ansicht der Beklagten, das Berufungsgericht habe schon insoweit unzutreffende Preise angesetzt, als begründeto Die Revi^ sion rügt mit Recht, daß das Urteil insoweit unklar ist«,
IV o
Das Berufungsgericht meint, die Beklagten hätten mit der Rechtskraft des landgerichtliehen ürteiis vom 17o Februar 1958 die Möglichkeit gehabt, den ihnen darin zu« erkannten Betrag von 326«, 5H ffrs, und zwar ohne die an-geordnote Sicherheitsleistung gegen den Kläger voll-strecken zu können« Mittels dieses Betrags und ihrer eigenen Geldmittel hätten sie den Rohbau abreißen und neu errichten lassen können« Gemäß § 254 BGB habe es ihnen obgelegen, eine weitere Erhöhung des Schadens zu verhindern«, Da sie das nicht getan hätten, gehe die im Verlauf des BerufungsVerfahrens erfolgte Erhöhung der

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Lohne und Preise nicht mehr zu Lasten des Klägers» Deshalb könne der von dem Diplom-Ingenieur	ermittel-
te Schadensbetrag von 8» 523,1'I DM nicht der Entscheidung zugrunde gelegt werden«.
Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden»
Die Pflicht, die Vergrößerung eines entstandenen Schadens abzuwenden, trifft den Geschädigten nur inso~ weit, als das vernünftigerweise von ihm erwartet werden darf (RGZ 52, 349, 105, H$, ^19; BGH 4, 170, 174? 10, 18, 20; BGH in NJW 1951,797}® Diese Pflicht richtet sich nach 'freu und Glauben (§ 242 BGB)»
Wer Schadensersatz in Geld (§ 251 BGB) schuldet, hat alsbald seine Ersatzpflicht zu erfüllen, damit der Gläu« biger den Schaden beheben kann» Das gilt umso mehr, wenn bereits ein Urteil gegen ihn ergangen ist, auch wenn dies noch nicht rechtskräftig ist» Denn es würde Treu und Glauben widersprechen, wollte der verurteilte Schuldner dem Geschädigten entgegenhalten, er habe nicht den Urteils«-betrag gegen ihn vollstreckt» Leistet der Schuldner nicht rechtzeitig den geschuldeten Schadensersatz und vergrößert sich infolgedessen der Schaden, so trifft in der Hegel ihn und nicht den Gläubiger die Schuld hieran» Die Voll« Streckung aus einem vorläufig vollstreckbaren landgerichtlichen Urteil ist dem Öläubiger auch deshalb nicht zuzu-muten, weil er Gefahr läuft, bei Aufhebung des Urteils nach § 717 Abs» 2 ZPO seinerseits schadensersatzpflichtig zu werden» Dieser Schaden kann den ihm vom Landgericht zugesprochenen Betrag übersteigen»
 
Die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts über ein Mitverschulden der Beklagten an der Erhöhung des Schadens wegen Nichtvollstreckung aus dem - übrigens nicht rechtskräftigen - landgerichtlichen Urteil sind ebenfalls nicht rechtsfehlerfrei, doch braucht auf sie nicht eingegangen zu werden«
Vo	___
Aus vorstehenden Gründen erweist sich die Revision der Beklagten als begründet« Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, zugleich Über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen«
Ob das Berufungsgericht den von den Beklagten behaupteten Mietausfall zu Recht als verspätet (§ 529 2P0) geltend gemacht behandelt hat, braucht daher nicht geprüft zu werden«
Palls das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, daß der den Beklagten entstandene Schaden den ihnen vom Landgericht zuerkannten Betiräg übersteigt, so ist zu entscheiden, ob sich aus ..den im angefochtenen Urteil (S. 13) angedeuteten Umständen ein mitwirkendes Verschulden der Beklagten an der Entstehung des Schadens ergibt«

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Der Senat hat von der Möglichkeit des § 565 Abo0 *7 So 2 ZPO Gebrauch gemachto
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