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BGH

Gericht: BGH

Auf die Berufung der Bdclagten hat das Oberlandesgericht die Verurteilung in Höhe von 55 000,- EM aufrecht erhalten und die weitergehende Klage abgewiesen, Eas Oberlandesgericht hält für erwiesens dass die Beklagten ausser den von der Klägerin angegebenen 92 441 kg noch weitere Mengen Kupfer ordnungsgemäss ausgeliefert hätten. Barunter rechnet das Oberlandesgericht 10 169 kg, die am 6, Juli 1946 mit einem Lkw aus für eine Firma abgeholt und auf dem Transport vorübergehend von der Polizei beschlagnahmt worden seien. Für diese Fehlmenge macht das Berufungsgericht die Beklagten nicht in vollem Umfange haftbar, weil das Metall mit Wissen der Abwicklungsstelle nur unzureichend untergebracht und deshalb Diebstählen ausgesetzt gewesen sei. I- Das Berufungsgericht hat angenommen, zwischen der Abwicklungsstelle und der OHG Sebastian * Söhne sei ein entgeltlicher Verwahrungsvertrag über die Einlagerung des Metalls abgeschlossen worden. Es folgert vielmehr das Bestehen eines Verwahrungsvertrags einmal aus der Art und Weise, wie sich die Beklagten auf die Klage eingelassen haben; diese Einlassung lasse erkennen, dass sie sich bewusst gewesen seien., nicht nur den Raum für die Aufbewahrung des Metalls zur Verfügung gestellt, sondern auch die Obhut über das eingelagerte Metall übernommen zu haben. bens, insbesondere aus der Weisung, die Menge des Metalls festzustellen und nur in bestimmter Weise darüber zu verfügen, und aus dem Hinweis auf die Lagerspesen zur Annahme eines entgeltlichen Verwahrungsvertrages gelangt ist, so lässt diese Würdigung keinen Rechtsfehler erkennen» Sie meint nur, das Schreiben spreche allenfalls für die Übernahme der Verpflichtung zur Verwahrung de3 bei den Beklagten in 0^ eingelagerten, nicht aber des in bei dem Landwirt untergebrachten Metalls« Auch die Ansicht der Revision, der unmittelbare Besitz an dem in seiner Scheune eingelagerten Metall schliesse die Annahme eines Verwahrungsvertrages mit den Beklagten aus, trifft nicht zu. Lass beim Verwahrungsverhältnis die hinterlegte Sache nicht im unmittelbaren Besitz des Verwahrers sein muss, folgt aus § 691 BGB« Ler Verwahrer kann sich eines Lritten als Erfüllungsgehilfen bedienen; so hat denn auch schon das Landgericht als Erfüllungsgehilfen der Beklag- Die mehrfache Erwähnung der Aussagen der beiden Zeugen im Berufungsurteil (S H - '16, 26), zeigt im übrigen, dass das Berufungsgericht ihre Bekundungen berücksichtigt und gewürdigt hat Auf jede Einzelheit ihrer Aussage brauchte es nicht einzugehen. Übrigens haben die Aussagen der Zeugen Eheleute nicht den von der Revision behaupteten Inhalt, Das Berufungsgericht hat auch entgegen der Annahme der Revision nicht übersehen, dass ein Verwahrungsvertrag mit dem für die OHG- bestellten Treuhänder hätte abgeschlossen werden müssen - Ausdrücklich nimmt es allerdings nicht Stellung dazu, zwischen welchen Personen der Vertrag geschlossen worden ist. Das erklärt sich daraus, dass Angaben der Parteien über die VertragsVerhandlungen und den auf Abschluss ganz fehlen und das Berufungsgerichtw/ffas Bestehen eines Verwahrungsvertrages nur mittelbar aus den oben genannten Umständen hat schliessen können. Der Zusammenhang der Entscheidungsgründe, u.a. der Hinweis des Berufungsgerichts auf ein Schreiben des Treuhänders aus dem Jahre 1947 (S 26 d U), zeigt aber, dass das Berufungsgericht angenommen hat. Biese Menge ergab sich aus den Angaben, die die Allgemeine Transport- und Speditionsgesellschaft Otto in bei der das Metall der Klägerin ursprünglich eingelagert gewesen war, über die Auslieferung des Metalls gemacht hat. Bas Landgericht hat den Abzug von über 3 to ausdrücklich damit begründet, dass die teilweise im April 1945 in R^^K^ verladenen Waggons den Kriegsereignissen auf dem Bahnhofsgelähde ausgesetzt waren und deshalb bei ihrem Zugang an die Beklagten auch Schrott und Schutt enthielten. 2) Die Beklagten hatten bestritten, dass sie neben Kupfer auch einen 7/aggon Zink erhalten hätten« Die Revision amtlichen.Bestätigung Uber den Eingang eines Waggons Zink Die betreffende Hitteilung der Bundesbahndirektion bestätige nur den Einlauf des Waggons, lasse aber die Diese Rüge geht fehl. Denn das Berufungsgericht hat den Empfang des Waggons Zink nicht allein aus der Bestätigung der Bundesbahn, sondern auch daraus gefolgert, dass waren genügend .Anhaltspunkte für die Annahme gegeben, dass die Beklagten Zink etwa im Umfange einer Waggonladung im Die Beklagten können in der Revisionsinstanz nicht mehr damit gehört werden, dass ein niedrigerer Preis angesetzt weislast für die Unmöglichkeit der Herausgabe des empfangenen Metalls den Beklagten aufbürde und es ihnen zu dem Vor Auslieferung an die Beklagten offen. das für unrichtig, weil für die OHG ein Treuhänder bestellt worden sei und man von den Beklagten nicht verlangen könne, dass sie auch hinsichtlich des Handelns des Treuhänders den Entlastungsbeweis führten» Bas Berufungsgericht habe auch über ihre Behauptung Beweis erheben müssen, dass ihre Geschäftsunterlagen von der Polizei beschlagnahmt worden seien. 1) Zunächst ist zu bemerken, dass das Berufungsgericht von den Beklagten nicht den Nachweis über den Verbleib des gesamten, ihnen zur Verwahrung übergebenen Metalls verlangt hat. Es hat schon berücksichtigt, dass wegen der unzulänglichen, von der einlagernden Abwicklungsstelle gebilligten Unterbringung des Metalls Biebstähle möglich waren, und deshalb die Beklagten für einen recht beträchtlichen Teil der Fehlmenge, fast 20 to, nicht verantwortlich gemacht. 2) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Beklagten sich wegen des Verbleibs des weiteren Ke-tslls nach § 282 BGB entlasten müssen« 3s bedarf nicht der Entscheidung der Frage, ob sie insoweit auch beweis-pflichtig dafür sind, dass die Unmöglichkeit der Rückgabe nicht auf einem Verschulden ihres Treuhänders beruht« Aus der Aussage des Beklagten Ludwig ergibt sich, dass auch er selbst sich trotz der Einsetzung eines Treuhänders noch mit den Geschäften der OHG befasst hat. Es bestehen auch keine Bedenken gegen die Annahme, dass die Beklagten, falls sie etwa selbst Metall an die zu dem Empfang berechtigten Personen ausgehändigt haben sollten, damit eine Vertragsverletzung begangen haben würdenDie Bestellung eines Treuhänders schloss die Beklagten zwar von der Verfügung über das Vermögen der OHG aus, bewirkte aber nicht, dass vertragliche Verpflichtungen der OHG für die Beklagten selbst bedeutungslos wurden und dass nur noch der Treuhänder, nicht mehr sie selbst solche Verpflichtungen hätten verletzen können. Schon deshalb müssen sie wegen § 282 BGB für die Unmöglichkeit der Rückgabe einstehen und müssen das auch dann, wenn man ihnen ein etwaiges Verschulden des Treuhänders nicht zurechnet. Dem widerspreche aber* dass die Beklagten mit der l&agebeantwortung die Frachtbriefe Uber das Kupfer und 5 Lieferscheine über die Auslieferung von Metall vorgelegt hätten, die sie unter Altpapier gefunden haben wollten, und habe als Privatperson auch nichts beschlagnahmen können« Die Beklagten hätten auf*dem Besitz ihrer Belege bestehen oder sich eine Quittung für die herausgegebenen Belege geben lassen müssen. Wie es scheint, hat das Berufungsgericht die Behauptung der Beklagten missverstanden, da im Urteil von einer Beschlagnahme durch D^m^, nicht durch die Polizei die Rede ist. Es'ist auch nicht auszuschliessen, dass die Verurteilung der Beklagten auf dem in dem Unterlassen der beantragten Beweisaufnahme liegenden Verfahrensverstoss des Berufungsgerichts beruht. für den Lkw an, mit dem das Metall abtransportiert wurde, Einer dieser beiden Lieferscheine (Nr 4461), datiert vom 5c Juli 1946, lautet auf 10 169 kg und betrifft nach der Darstellung der Klägerin, der das Berufungsgericht gefolgt ist, das Metall, das mit einem Lastzug für die Firma m abtransportiert und auf der Fahrt vorübergehend beschlagnahmt wurdeDer andere Lieferschein Nr 4463 vom 6, Juli 1946 über 10 021 kg ist im Gegensatz zu den übrigen 4 Lieferscheinen nicht mit der Unterschrift des Empfängers versehen; das Berufungsgericht führt aus, dieser nicht unterschriebene Lieferschein beweise keine Auslieferung., Wohl aber hat das Berufungsgericht festgestellt, dass der beschlagnahmte Lastzug das Metall enthielt, das für die Firma bestimmt war (S 21 d U), Wenn nun‘die Revision meint, dass der für Mp bestimmte Lastzug mit 10 169 kg beladen war, so spricht dies gerade für die Annahme des Berufungsgerichts, der Lieferschein von 10 169 kg beziehe sich auf den beschlagnahmten Lastzug. Lie Revision behauptet auch zu Unrecht, die Klägerin habe zugestanden, dass der beschlagnahmte Lastzug eine Ladung von 10 021 kg gehabt habe. Bass die Bemerkung der Beklagten im Schriftsatz vom 19- Januar 1953 nicht in diesem Sinne zu werten ist, folgt daraus, dass sie, als die Klägerin später das Gewicht der für bestimm- V. Weil das Berufungsgericht die Vernehmung des Zeugen und ferne** die Vernehmung der über die Beschlagnahme der Geschäftspapiere benannten Zeugen (siehe oben III 3) zu Unrecht unterlassen hat, kann das angefochtene Urteil nicht bestätigt werden. 3s lässt sich noch nicht übersehen, ob und in welchem Umfange je nach dem Ergebnis der nachzuholenden Beweisaufnahme die Annahme des Berufungsgerichts * die Beklagten hätten die ITichtrückgabe von 50 000 kg Kupfer und etwas Zink zu vertreten, bestehen bleiben kann.

Zitierte Normen: § 139 ZPO § 282 BGB
TreuhänderFirmazinkenBerufungsgerichtMetallAbwicklungsstelleKlägerinKupferRevision

Volltext der Entscheidung

VII 7,R 276/56
Verkündet am 21« März 1957 Woitscheck, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
2334 020
Im Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
1)
2)
3)
Beklagte, Berufungskläger und Revisionskläger,
 Prozessbevollmächtigters Rechtsänwalt Dr
 gegen•
die FJjcma^R^fc. Rohstoffhandglsgesells^haf t_jnbH«_i . L0,
ver-
I I I I I II Mil i ll ll II I I l|ll III 11 III Hi I llll II il II^P
Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.	"
hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 21. März 1957 unter Mitwirkung der Bundesriehter Scheffler, Dr. Heiraann-Trosien, Dr. Winkelmann, Erbel und H. Meyer
 für Recht erkannt:
*
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des i+o Zivilsenats des Oberlandesgerichbs in Nürnberg * vom 21. Dezember 1955 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückv erwiesen.
Von Rechts wegen
... 2 -
Tatbestands
 Pie Beklagten zu 1) und 2) und Sebastian K^SH^ sen. waren Gesellschafter der Offenen Handelsgesellschaft Sebastian	&	Söhne. Für die OHG war bis zu dem 26. No-
vember 1947 ein Treuhänder nach MilRegG Nr 52 bestellt.
Seit dem 1, Januar 1949 ist die OHG aufgelöst. Sebastian KjpBPHl sen. ist während des Rechtsstreites nach Einle--gung der Revision gestorben; an seiner Stelle ist die Beklagte zu 3) als seine Alleinerbin in den Rechtsstreit eingetreten.
Bei der Firma Sebastian	&	Söhne	wurde	nach
 dem Kriege von der Abwicklungsstelle für Rückstaugüter beim Bayerischen Bandeswirtschaftsamt Metall untergebracht. Dieses Metall stammte aus Beständen der Klägerin und befand sich bei Kriegsende in Bayern. Die Abwicklungsstelle für Rückstaugüter war beauftragt, das Metall sicherzustellen und den Eigentümer festzustellen.
Pas Metall wurde teils in OpP in der Nähe der Wohnung der Beklagten in Holzhütten oder einer Holzscheune, teils in HpBHHP ineiner den Beklagten gehörenden; an einen Landwirt	vermieteten	Scheune unter-
gebracht o
Die Klägerin behauptet, die Beklagten hätten die entgeltliche Verwahrung des Metalls durch Vertrag mit der Abwicklungsstelle übernommen. Sie hätten sieben Waggons Kupfer im Gesamtgewicht von 140 860 kg und einen Waggon Zink im Gewicht von 17 510 kg erhalten. Davon hätten sie 92 441 kg Kupfer und 14 096 kg Zink an verschiedene Firmen ausgehändigt, die Metall von der Abwicklungsstelle gekauft hätten. Den Rest hätten die Beklagten an sich gebracht. Jedenfalls könnten sie seinen Verbleib nicht nach-
- 3 ~
weisen und hafteten deshalb aus dem Verwahrungsvertrag auf Schadensersatz..
iDie Ansprüche aus dem Verwahrungsvertrag sind von der staatlichen Erfassungsgesellschaft für Öffentliches Gut mbH (STEG), die nach Auflösung der Abwicklungsstelle beauftragt worden ist, deren Geschäfte weiterzuführen und zu beenden, an die Klägerin abgetreten wordene
 Eie Klägerin berechnet ihren Schaden nach einem Preis von 1.80 EM für das kg Kupfer und 1,30 EM für das kg Zink und hat auf Zahlung von 87 154,20 EM geklagt.
Bas Landgericht hat der Klage in dieser Höhe stattgegeben •
Auf die Berufung der Bdclagten hat das Oberlandesgericht die Verurteilung in Höhe von 55 000,- EM aufrecht erhalten und die weitergehende Klage abgewiesen,
 Eas Oberlandesgericht hält für erwiesens dass die Beklagten ausser den von der Klägerin angegebenen 92 441 kg noch weitere Mengen Kupfer ordnungsgemäss ausgeliefert hätten. Barunter rechnet das Oberlandesgericht 10 169 kg, die am 6, Juli 1946 mit einem Lkw aus	für	eine	Firma
 abgeholt und auf dem Transport vorübergehend von der Polizei beschlagnahmt worden seien. Eas Oberlandesgericht errechnet noch einen Fehlbestand von 49 220 kg Metall (Kupfer und Zink).
Für diese Fehlmenge macht das Berufungsgericht die Beklagten nicht in vollem Umfange haftbar, weil das Metall mit Wissen der Abwicklungsstelle nur unzureichend
 untergebracht und deshalb Diebstählen ausgesetzt gewesen sei. Es schätzt die Höhe des von den Beklagten zu vertretenden Schadens auf 55 OOO DM; dies entspreche einer Menge von 30 000 kg Kupfer und etwas Zink,
 Die Revision der Beklagten erstrebt die Abweisung der Klage. Hilfsweise bittet sie* die Haftung jedes Beklagten zu beschränken auf diejenigen Vermögenswerte, welche er aus dem Vermögen der ehemaligen offenen Handelsgesellschaft Seb.	&	Söhne in G^/^ erhalten hat. Die Beklagte
 zu 3) beantragt ferner, im Palle einer Entscheidung zu Ungunsten der Beklagten zu 3) ihr die Beschränkung der Haftung auf den Nachlass des verstorbenen Sebastian K^Jfpp sen. vorzubehalten«
Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe i
I- Das Berufungsgericht hat angenommen, zwischen der Abwicklungsstelle und der OHG Sebastian	* Söhne sei
 ein entgeltlicher Verwahrungsvertrag über die Einlagerung des Metalls abgeschlossen worden. Unmittelbare Peststellungen über dahingehende Erklärungen der Parteien hat das Berufungsgericht allerdings nicht treffen können. Es folgert vielmehr das Bestehen eines Verwahrungsvertrags einmal aus der Art und Weise, wie sich die Beklagten auf die Klage eingelassen haben; diese Einlassung lasse erkennen, dass sie sich bewusst gewesen seien., nicht nur den Raum für die Aufbewahrung des Metalls zur Verfügung gestellt, sondern auch die Obhut über das eingelagerte Metall übernommen zu haben. Insbesondere spreche aber für das Bestehen
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eines Verwahrungsvertrags das Schreiben der Abwicklungsstelle an die OHG vom 7. Februar 1946, In diesem Schreiben heisst es u.a.%
MIch bestätige das mit Ihnen geführte Telefongespräch. und bitte Sie folgendes zu veranlassen?
Die von der Industrie- und Handelskammer
 an die Porzellanfabrik	verkauf-
ten 2 500 kg Kupfer wollen Sie in Ausführung der vom Wirtschaftsministerium verfügten Verkaufssperre an genannte Firma nicht zu dem Versand bringen Sollten sie bereits ausgeliefert sein, so veranlassen Sie, bitte, dass die Menge zu dem Lager-haus Hwieder zurückgeführt wird * , .
Sie haben mir berichtet-, dass die Waggons entladen und Sie bei der Sortierung der Bestände seien. Sie wollen, bitte, die Mengen unter Anwesenheit von zwei Zeugen feststeilen lassen und mir aufgeben, damit ich den Bestand der Landesstelle Eisen und Metalle übermitteln kann , > . , .
Auf Ihre Anfrage zwecks Meldung der Metallbestände teile ich Ihnen mit, dass wir die Bestände der Landesstelle Eisen und Metalle melden und Sie wollen deshalb dieselbe unterlassen. Der Ordnung halber bitte ich Sie zur Kenntnis zu nehmen, dass, wenn Sie von der Landesstelle eine Versandaufforderung erhalten, Sie die angefallenen Lagerspesen usw. in der Sendung nachnehmen. Auf Jeden Fall wollen Sie uns unterrichten, wenn die genannte Stelle Dispositionen trifft und über die verfügten Gewichte uns benachrichtigen	”
Wenn das Berufungsgericht aus dem Inhalt dieses Schrei-
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bens, insbesondere aus der Weisung, die Menge des Metalls festzustellen und nur in bestimmter Weise darüber zu verfügen, und aus dem Hinweis auf die Lagerspesen zur Annahme eines entgeltlichen Verwahrungsvertrages gelangt ist, so lässt diese Würdigung keinen Rechtsfehler erkennen»
Las scheint auch die Revision grundsätzlich anzuerkennen. Sie meint nur, das Schreiben spreche allenfalls für die Übernahme der Verpflichtung zur Verwahrung de3 bei den Beklagten in 0^ eingelagerten, nicht aber des in
 bei dem Landwirt	untergebrachten Metalls«
Für diese Annahme der Revision ist nichts ersichtlich.
Las Schreiben selbst macht keinen Unterschied hinsichtlich der Lagerorte; es geht sogar, wie die Bemerkung über das an die Porzellanfabrik	verkaufte	Kupfer	zeigt,
 davon aus, dass Metall in	lagerte.	Las	Berufungs-
gericht war demnach nicht gehindert, in dem Schreiben vom 7» Februar 1946 hinsichtlich des gesamten, an beiden Orten lagernden Metalls ein Anzeichen für den Abschluss eines Verwahrungsvertrags zu sehen«
Auch die Ansicht der Revision, der unmittelbare Besitz	an dem in seiner Scheune eingelagerten
 Metall schliesse die Annahme eines Verwahrungsvertrages mit den Beklagten aus, trifft nicht zu. Obschon die Scheune in	an	vermietet	und	in seinem
 Besitz war« konnten die Beklagten die Obhut über das Metall und die Verantwortlichkeit als Verwahrer übernehmen. Lass beim Verwahrungsverhältnis die hinterlegte Sache nicht im unmittelbaren Besitz des Verwahrers sein muss, folgt aus § 691 BGB« Ler Verwahrer kann sich eines Lritten als Erfüllungsgehilfen bedienen; so hat denn auch schon das Landgericht	als	Erfüllungsgehilfen	der	Beklag-
ten hinsichtlich der Aufbewahrung des Metalls angesehen.
 
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Die Revision wirft dem Berufungsgericht ferner vor, es habe nicht gewürdigt, dass nach den Aussagen der Eheleute	der	I,ei'ter der Abwicklungsstelle den
 Lagerplatz in	ohne Mitwirkung der Beklagten
 ausgesucht habe und dass später Beauftragte der Abwicklungs-Stelle - ebenfalls ohne Mitwirkung der Beklagten - Metall dort abgeholt hätten. Die mehrfache Erwähnung der Aussagen der beiden Zeugen im Berufungsurteil (S H - '16, 26), zeigt im übrigen, dass das Berufungsgericht ihre Bekundungen berücksichtigt und gewürdigt hat Auf jede Einzelheit ihrer Aussage brauchte es nicht einzugehen. Übrigens haben die Aussagen der Zeugen Eheleute	nicht den von
 der Revision behaupteten Inhalt,
 Das Berufungsgericht hat auch entgegen der Annahme der Revision nicht übersehen, dass ein Verwahrungsvertrag mit dem für die OHG- bestellten Treuhänder hätte abgeschlossen werden müssen - Ausdrücklich nimmt es allerdings nicht Stellung dazu, zwischen welchen Personen der Vertrag geschlossen worden ist. Das erklärt sich daraus, dass Angaben der Parteien über die VertragsVerhandlungen und den
 auf
Abschluss ganz fehlen und das Berufungsgerichtw/ffas Bestehen eines Verwahrungsvertrages nur mittelbar aus den oben genannten Umständen hat schliessen können. Der Zusammenhang der Entscheidungsgründe, u.a. der Hinweis des Berufungsgerichts auf ein Schreiben des Treuhänders aus dem Jahre 1947 (S 26 d U), zeigt aber, dass das Berufungsgericht angenommen hat. der Vertrag sei unter Mitwirkung des Treuhänders, jedenfalls mit seiner Billigung, zustande gekommen«
Danach spricht das Vorbringen der Revision insgesamt nicht gegen den Abschluss eines VerwahrungsVertrages,,
II.	Unbegründet ist auch, was die Revision gegen die Er-
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mittlung der von den Beklagten empfangenen Metallmenge und den vom Berufungsgericht eingesetzten Preis für Zink anführt.
1)	Pie Revision weist darauf hin, dass sich auf den den Beklagten zugegangenen Waggons ausser Metall noch Schrott und Schutt befunden habe. Ober den Umfang dieser Schüttbeimengung hätte das Berufungsgericht die beim Entladen tätigen Arbeiter hören müssen, deren Anschriften die Beklagten auf Anfrage nach§ 139 ZPO mitgeteilt haben würden. Pas Berufungsgericht habe nicht die in den Frachtbriefen stehenden Gewichte unverkürzt einsetzen dürfen«
Biese Rüge kann keinen Erfolg haben. Schon das Landgericht hat nicht die Summe der durch die Frachtbriefe ausgewiesenen Gewichte (140 860 kg Kupfer) zugrunde gelegt, sondern die geringere Menge von 137 630 kg Kupfer. Biese Menge ergab sich aus den Angaben, die die Allgemeine Transport- und Speditionsgesellschaft Otto	in
 bei der das Metall der Klägerin ursprünglich eingelagert gewesen war, über die Auslieferung des Metalls gemacht hat. Bas Landgericht hat den Abzug von über 3 to ausdrücklich damit begründet, dass die teilweise im April 1945 in R^^K^ verladenen Waggons den Kriegsereignissen auf dem Bahnhofsgelähde ausgesetzt waren und deshalb bei ihrem Zugang an die Beklagten auch Schrott und Schutt enthielten. Bern konnte das Berufungsgericht sich anschliessen, es war nicht gehalten, eine weitere Kürzung wegen beigemengten Schutts vorzunehmen. Es konnte auch keine Zeugen über den Umfang dieser Schuttbeimengung vernehmen, weil die Hamen der Zeugen nicht angegeben worden sind. Bie in diesem Zusammenhang aus § 139 ZPO erhobene Rüge ist schon deshalb unbeachtlich, weil auch die Revisionsbegründung
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die Namen der Zeugen nicht mitteilt«,
2)	Die Beklagten hatten bestritten, dass sie neben Kupfer auch einen 7/aggon Zink erhalten hätten« Die Revision
 amtlichen.Bestätigung Uber den Eingang eines Waggons Zink
 Die betreffende Hitteilung der Bundesbahndirektion
 bestätige nur den Einlauf des Waggons, lasse aber die
 Diese Rüge geht fehl. Denn das Berufungsgericht hat den Empfang des Waggons Zink nicht allein aus der Bestätigung der Bundesbahn, sondern auch daraus gefolgert, dass
 waren genügend .Anhaltspunkte für die Annahme gegeben, dass die Beklagten Zink etwa im Umfange einer Waggonladung im
3)	Die Angemessenheit des von der Klägerin angegebenen und von beiden Instanzgerichten angesetzten Preises für Zink ist in den Tatsacheninstanzen nie bestritten worden. Die Beklagten können in der Revisionsinstanz nicht mehr damit gehört werden, dass ein niedrigerer Preis angesetzt
 weislast für die Unmöglichkeit der Herausgabe des empfangenen Metalls den Beklagten aufbürde und es ihnen zu dem Vor
 Auslieferung an die Beklagten offen.
rügt, dass das Berufungsgericht das Gregenteil aus der bahn-
für die Beklagten beim Bahnhof H
geschlossen habe,
 aus dem Lager der Beklagten in	8	to	Zink	an	die	Pirraa
 un* weitere 6,096 to Zink an das Ordinance Depot der Besatzungsmacht in 1 ausgeliefert worden sind. Damit
 Besitz gehabt haben.
werden müsse, weil es sich nicht um Reinzink, sondern um eine Zinklegierung gehandelt habe.
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III.	Die Revision rügt, dass das Berufungsgericht die Be-
wurf mache, dass sie für einen Teil des Metalls keine Quittungen über die Auslieferung vorlegen könnten. Sie hält

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das für unrichtig, weil für die OHG ein Treuhänder bestellt worden sei und man von den Beklagten nicht verlangen könne, dass sie auch hinsichtlich des Handelns des Treuhänders den Entlastungsbeweis führten» Bas Berufungsgericht habe auch über ihre Behauptung Beweis erheben müssen, dass ihre Geschäftsunterlagen von der Polizei beschlagnahmt worden seien.
1)	Zunächst ist zu bemerken, dass das Berufungsgericht von den Beklagten nicht den Nachweis über den Verbleib des gesamten, ihnen zur Verwahrung übergebenen Metalls verlangt hat. Es hat schon berücksichtigt, dass wegen der unzulänglichen, von der einlagernden Abwicklungsstelle gebilligten Unterbringung des Metalls Biebstähle möglich waren, und deshalb die Beklagten für einen recht beträchtlichen Teil der Fehlmenge, fast 20 to, nicht verantwortlich gemacht.
2)	Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Beklagten sich wegen des Verbleibs des weiteren Ke-tslls nach § 282 BGB entlasten müssen« 3s bedarf nicht der Entscheidung der Frage, ob sie insoweit auch beweis-pflichtig dafür sind, dass die Unmöglichkeit der Rückgabe nicht auf einem Verschulden ihres Treuhänders beruht«
Es ist ganz ungeklärt, aus welchem Grund die Rückgabe unmöglich ist. Bie Unmöglichkeit braucht nicht auf einem Verschulden des Treuhänders zu beruhen, sie kann ebensowohl auf ein eigenes Verschulden der Beklagten zurückzuführen sein. Aus der Aussage des Beklagten Ludwig
 ergibt sich, dass auch er selbst sich trotz der Einsetzung eines Treuhänders noch mit den Geschäften der OHG befasst hat. Bie Beklagten hatten auch die tatsächliche Höflichkeit der Einwirkung auf das eingelagerte LIetall-. Sie haben keine Tatsachen anführen können, die eine durch edge-
nes Handeln der Beklagten eingetretene Minderung des eingelagerten Bestandee auszuscnliessen vermögen. Es bestehen auch keine Bedenken gegen die Annahme, dass die Beklagten, falls sie etwa selbst Metall an die zu dem Empfang berechtigten Personen ausgehändigt haben sollten, damit eine Vertragsverletzung begangen haben würdenDie Bestellung eines Treuhänders schloss die Beklagten zwar von der Verfügung über das Vermögen der OHG aus, bewirkte aber nicht, dass vertragliche Verpflichtungen der OHG für die Beklagten selbst bedeutungslos wurden und dass nur noch der Treuhänder, nicht mehr sie selbst solche Verpflichtungen hätten verletzen können. Dass eine solche Vertragsverletzung durch eigenes Handeln der Beklagten ausscheidet, können sie wie gesagt nicht beweisen. Schon deshalb müssen sie wegen § 282 BGB für die Unmöglichkeit der Rückgabe einstehen und müssen das auch dann, wenn man ihnen ein etwaiges Verschulden des Treuhänders nicht zurechnet.
Die Beklagten müssen für die sich aus der Unmöglichkeit der Herausgabe ergebende Schadensersatzpflicht mit ihrem ganzen Vermögen einstehen. Die Beschränkung der Haftung auf das Vermögen, das der Verwaltung des Treuhänders unterstellt war (vgl dazu BGH HJW 1955? 339)? käme nur in Betracht, wenn der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch nur aus einem Verhalten des Treuhänders herzuleiten wäre. Hier müssen aber die Beklagten wie ausgeführt für eigenes Verschulden einstehen; weil sie sich insoweit nicht entlasten können.
3)	Das Berufungsgericht bezeichnet die Behauptung der Beklagten, es seien Belege beschlagnahmt worden, als unglaubhaft. In dem vor dem Rechtsstreit geführten Schriftwechsel hätten die Beklagten behauptet, der Beauftragte D^Ü^H^der Abwicklungsstelle habe die Belege bei dem
 
Abtransport des Metalls von	Anfang	Juli	1946	beschlag-
nahmt. Dem widerspreche aber* dass die Beklagten mit der l&agebeantwortung die Frachtbriefe Uber das Kupfer und 5 Lieferscheine über die Auslieferung von Metall vorgelegt hätten, die sie unter Altpapier gefunden haben wollten, und
 habe als Privatperson auch nichts beschlagnahmen können« Die Beklagten hätten auf*dem Besitz ihrer Belege bestehen oder sich eine Quittung für die herausgegebenen Belege geben lassen müssen. Wenn sie die Belege so unachtsam verwahrt hätten, dass sie unter Altpapier gerieten, sc gehe das zu ihren Lasten,
 Die Revision betont demgegenüber, die Beklagten hätten
 schlagnahme des Lastzugs Kupfer am 6. Juli 1946 auch die Geschäftsunterlagen beschlagnahmt habe. Für diese BehauiJ-tung hatten die Beklagten zwei Zeugen benannt. Die Rüge, dass das Berufungsgericht die Vernehmung dieser Zeugen unterlassen habe, ist berechtigt.
Wie es scheint, hat das Berufungsgericht die Behauptung der Beklagten missverstanden, da im Urteil von einer Beschlagnahme durch D^m^, nicht durch die Polizei die Rede ist. Davon abgesehen darf eine Behauptung nicht wegen anscheinender Unglaubhaftigkeit unberücksichtigt bleiben, wenn für sie ausdrücklich Beweis angetreten ist.
Es'ist auch nicht auszuschliessen, dass die Verurteilung der Beklagten auf dem in dem Unterlassen der beantragten Beweisaufnahme liegenden Verfahrensverstoss des Berufungsgerichts beruht. Denn das Berufungsgericht macht den Beklagten, an deren Pflichten als Verwahrer es wegen der
 dabei von der "Beschlagnahme" nichts erwähnt hätten.
behauptet, dass die Polizei (nicht
 bei der Be-
 
unzulänglichen Unterbringung des Metalls sonst keine strengen Anforderungen stellt, einen entscheidenden Vorwurf gerade daraus» dass sie keine Belege über weitere Metallauslieferungen vorlegen könnenDiese Beurteilung könnte sich ändern, wenn die Behauptung der Beklagten über die Beschlagnahme ihrer Geschäftspapiere bestätigt würde»
IV.	Die Beklagten hatten 5 Lieferscheine über die Auslieferung von Metall in der Zeit vom 4. bis 6« Juli 1946 vorgelegt. Davon geben zwei Lieferscheine (Nr 4461 und 4463) übereinstimmend das polizeiliche Kennzeichen	445
für den Lkw an, mit dem das Metall abtransportiert wurde,
 Einer dieser beiden Lieferscheine (Nr 4461), datiert vom 5c Juli 1946, lautet auf 10 169 kg und betrifft nach der Darstellung der Klägerin, der das Berufungsgericht gefolgt ist, das Metall, das mit einem Lastzug für die Firma m abtransportiert und auf der Fahrt vorübergehend beschlagnahmt wurdeDer andere Lieferschein Nr 4463 vom 6, Juli 1946 über 10 021 kg ist im Gegensatz zu den übrigen 4 Lieferscheinen nicht mit der Unterschrift des Empfängers versehen; das Berufungsgericht führt aus, dieser nicht unterschriebene Lieferschein beweise keine Auslieferung.,
Die Revision macht geltend, das Berufungsgericht hätte die von ihm angenommene Fehlmenge weiter um diese 10 021 kg kürzen müssen. Denn gerade der nicht unterschriebene Lieferschein über 10 021 kg betreffe den am 6. Juli 1946 von der Polizei beschlagnahmten Lastzug. Der andere Lieferschein' über 10 169 kg könne sich darauf nicht beziehen. Denn der mit 10 169 kg beladene, für die Firma bestimmte Lastzug sei unstreitig mit voller Ladung bei dieser Firma eingetroffen. Dagegen sei der beschlagnahmte Lastzug nach seiner Beschlagnahme vorüber-
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gehend entladen und ein Teil des entladenen Metalls auf dem Lagerplatz trotz polizeilicher Bewachung gestohlen worden*
IUeses Vorbringen der Revision geht von einer unrichtigen Voraussetzung aus« Es ist keineswegs unstreitig, dass der für die Firma	bestimmte	Lastzug mit vol-
ler Ladung bei dieser eingetroffen sei. Welche Menge Metall bei der Firma	angekommen	ist, ist nicht
 festgestellt worden. Wohl aber hat das Berufungsgericht festgestellt, dass der beschlagnahmte Lastzug das Metall enthielt, das für die Firma	bestimmt war
(S 21 d U), Wenn nun‘die Revision meint, dass der für Mp bestimmte Lastzug mit 10 169 kg beladen war, so spricht dies gerade für die Annahme des Berufungsgerichts, der Lieferschein von 10 169 kg beziehe sich auf den beschlagnahmten Lastzug. Lass etwa an die Firma KpHP noch ein zweiter Lastzug mit Rupfer übergeben worden sei, ist nie behauptet worden«
Lie Revision behauptet auch zu Unrecht, die Klägerin habe zugestanden, dass der beschlagnahmte Lastzug eine Ladung von 10 021 kg gehabt habe. Sie folgert dieses (vorweggenommene) Geständnis daraus, dass die Klägerin zu Beginn des Rechtsstreits im Schriftsatz vom 10. März 1932 (Seite 4) einmal erwähnt hatte, ein Lastwagen mit 10 021 kg Kupfer sei beschlagnahmt worden, und der Beklagte im Schriftsatz vom 19. Januar 1933 dazu bemerkt hatte, die Klägerin habe einräumen müssen, dass die Beschlagnahme eines Lastwagens mit 10 021 kg erfolgt sei. An beiden Schriftsatzstellen ist aber die Zahl 10 021 kg ersichtlich nur beiläufig genannt worden» ohne dass eine Partei auf die Zahl Wert legte. Aus dem Zusammenhang, in dem die Bemerkungen
 
stehen, folgt, dass weder die Klägerin hat behaupten wollen, die beschlagnahmte Ladung habe dieses Gewicht gehabt, noch dass die Beklagten diese Behauptung haben aufgreifen und zu ihrer eigenen machen wollen. Bass die Bemerkung der Beklagten im Schriftsatz vom 19- Januar 1953 nicht in diesem Sinne zu werten ist, folgt daraus, dass sie, als die Klägerin später das Gewicht der für	bestimm-
ten und beschlagnahmten Ladung mit 10 169 kg angesetzt hat, auch diesen Vortrag der Klägerin mit ähnlichen Bemerkungen aufgenommen haben, wie sie im Schriftsatz vom 19- Januar 1953 enthalten sind (vgl S 11 und 12 des Schriftsatzes der Beklagten vom 29- September 1953 and Seite 2 des Schriftsatzes vom 22, Oktober 1953).
LIit Recht rügt die Revision aber* dass das Berufungsgericht den Zeugen	nicht	vernommen hat» Bie Be-
klagten hatben ihn für ihre Behauptung benannt, dass alle in den Lieferscheinen angegebenen Liengen, auch die in dem nicht unterschriebenen Lieferschein enthaltenen 10 021 kg Kupfer an die Abwicklungsstelle für Rückerstattungsgüter zurückgegeben worden seien. Bieses schlüssige Beweisangebot ist vom Berufungsgericht nicht erörtert und anscheinend übersehen worden«
V.	Weil das Berufungsgericht die Vernehmung des Zeugen
 und ferne** die Vernehmung der über die Beschlagnahme der Geschäftspapiere benannten Zeugen (siehe oben III 3) zu Unrecht unterlassen hat, kann das angefochtene Urteil nicht bestätigt werden. 3s lässt sich noch nicht übersehen, ob und in welchem Umfange je nach dem Ergebnis der nachzuholenden Beweisaufnahme die Annahme des Berufungsgerichts * die Beklagten hätten die ITichtrückgabe von 50 000 kg Kupfer und etwas Zink zu vertreten, bestehen bleiben kann. Beshalb muss das Berufungsurteil in vollem
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Umfang aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
Da die Verurteilung der Beklagten aufgehoben wirdy bedarf es in diesem Rechtszuge keines Eingehens auf ihre Anträge, ihnen die Beschränkung ihrer Haftung vorzubehalten. Zu diesem Punkt wird im übrigen auf das unter III 2 Ausgeführte verwiesen.
Die Kostenentscheidung, die vom endgültigen Ausgang des Rechtsstreits abhängt, ist dem Berufungsgericht zu übertragen.
Scheffler	Heimann-Trosien	Dr»WinkeImam
 Erbel	Meyer