* Auf prinzlaw.com finden Sie die Webseite der vom Medienrechtsanwalt Prof. Dr. Matthias Prinz gegründeten Kanzlei. Dies hier ist die davon unabhängige und eigenständige Webseite von Rechtsanwalt Matthias Prinz mit Kanzleisitz in Mainz.ok

BGH

Gericht: BGH

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Zivilsenats 7a des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 11. Sov/eit es im übrigen zu dem Nachteil der Beklagten erkannt hat, Y/ird das Urteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. karten vielmehr auf Kredit bei der Klägerin; auch hier sollten die Kosten aus den Einnahmen der Gastspiele abgedeckt worden» Die Klägerin behauptet, habe die Die Beklagte dagegen behauptet, habe ihr die verwertet und dem Konto des den Betrag von Die Beklagte hat u.a. geltend gemacht, die in den Flugkarten verbrieften Rechte seien schon auf Grund des Vertrags vom 18. Wenn er ihr gleichwohl angesonnen habe, die Karten an die Klägerin zu übersenden, so könne er das Schweigen des Geschäftsführers auf diese dreiste Zumutung nicht als Annahme seines Auftrags verstanden haben. Indessen ist von Rechts wegen nichts einzuwenden gegen die Annahme der Vorinstanzen, babe, da er die Karten mit der ausdrücklichen Weisung, 3ie an die Klägerin zu senden, übergeben habe, die vorbehaltlose Entgegennahme durch D^|dahin deuten dürfen, daß dio Beklagte sich zur Übersendung an die Klägerin bereit erkläre. Das gilt um so mehr, als der Ausgangspunkt der Revision, die Flugkarten hätten der Beklagten zugestanden, nicht zutrifft, wie noch ausgeführt wird. dadurch, daß die Beklagte die Karten verwertet hat, einen Schadensersatzanspruch gegen sie erlangt hat, v/as das Berufungsgericht annimmt, kann dahinstehen» S. 2 des Protokolls vom 19* September 1963), geht hervor, daß die 49.394,80 DM der durch Rechtsgeschäft erzielte Erlös aus einer Veräußerung der Karten durch die Beklagte sind. tümerin und Inhaberin der darin verbrieften Rechte auf Grund des Vertrags vom 18« Dezember 1961 geworden, da die Flugkarten "Spieleinnahraen" i.S. dieses Vertrags gewesen seien« Das Berufungsgericht befaßt sich mit diesem Vorbringen unter dem Blickwinkel, ob es einer Verletzung der von der Beklagten durch den Auftrag übernommenen Pflichten entgegenstehto Insofern ist das Vorbringen nicht erhebliche Wenn die Beklagte den Auftrag mit dem vom Berufungsgericht festgestellten Inhalt übernommen hat, so lief dem eine Verv/er-tung der Karten für sie selbst auf jeden Fall zuwider, auch wenn sie Rechte an den Karten oder auf die Karten gehabt hätte» Das Bestehen solcher Rechte könnte jedoch, v/ie unter I schon angedeutet, für die Frage bedeutsam sein, ob die Beklagte überhaupt den Auftrag angenommen hat» Dio Annahme wird vom Berufungsgericht nicht aus einer ausdrücklichen Erklärung des Geschäftsführers sondern aus seinem nach 1freu und Glauben gewerteten gesamten Verhalten hergeleitet« Bei der Entscheidung, wie dieses Verhalten zu verstehen v/ar, könnte immerhin ins Gewicht fallen, ob Rechte der Beklagten hinsichtlich der Flugkarten bereits bestanden« Hätten sie ihr zv/eifeisfrei zugestanden, so hätte möglicherweise die Entgegennahme der Karten durch D^|^ nicht als Annahme seines Auftrags auffassen dürfen« Jedoch hat das Berufungsgericht die Ansicht der Beklagten, ihr hätten auf Grund des Vertrags vom 18« Dezember 1961 das Eigentum an den Flugkarten bzw« die in diesen ver- Da mithin nicht festgestanden habe, v/elche einzelnen zu den Spieleinnahmen gebührenden Gegenstände der Beklagten zufließen würden, könnten diese auch nicht sogleich mit dinglicher Wirkung auf sie übergegangen sein. Sie macht im wesentlichen geltend, das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen, die in der Vereinbarung vom 18. Der Senat hält die Ausführungen des Berufungsgerichts auch in diesem Punkte für einwandfrei, braucht das aber nicht näher darzulegen. Erstens kamen als Spieleinnahmen nicht nur Forderungen in Betracht, sondern auch Bargeld und andere Gegenstände, so nach der Auffassung der Beklagten auch Flugkarten,, Das Abkommen enthält keinen Anhaltspunkt dafür, daß und v/ie diese Gegenstände unmittelbar auf die Beklagte hätten übergehen sollen. Das Berufungsgericht hat also auch verneint, daß die Beklagte aus der Vereinbarung vom 18. Das Berufungsgericht führt aus, die Beklagte habe sich verpflichtet, den Auftrag ohne Rücksicht auf die ihr bekannten Gegenansprüche durchzuführen. Dann verstoße es aber auch gegen Treu und Glauben, wenn die Beklagte, nachdem sie ihre Auftragspflichten bewußt verletzt habe, gegen den Anspruch des Auftraggebers auf Schadensersatz oder auf Herausgabe des als Ersatz Erlangten aufrechneo Diese Auffassung rechtfertigt sich aus der tatrichterlichen Wertung der durch den Auftrag entstan- Zuzustimmen ist dem Berufungsgericht auch darin, daß Aufrechnung und Zurückbehaltungsrecht nicht nur gegenüber dem auf § 667 BGB bestehenden Anspruch auf Rückgabe der Flugkarten, sondern auch gegenüber dem nach der Veräußerung gemäß § 281 BGB entstandenen Anspruch auf den Erlös ausgeschlossen waren. Daß sie überhaupt Gegenansprüche hatte, ist unerheblich; nach der einwandfreien Auslegung des Berufungsgerichts hat die Beklagte sich gerade verpflichtet, dem Auftrag ohne Rücksicht auf ihre Gegenforderungen nachzukommen. Angesichts dieser Feststellungen geht die Ansicht der Revision fehl, und damit auch die Klägerin als seine Rechtsnachfolgerin handelten mißbräuchlich, wenn sie sich der Aufrechnung widersetzten. habe sich seinen Anspruch aus dem Auftrag durch Überrumpelung des Geschäftsführers D^f)} erschlichen, findet in den tatrichterlichen Feststellungen keine Stütze, ITach ihnen durfte im Gegenteil darauf vertrauen, daß die Beklagte den Auftrag ohne Rücksicht auf ihre Gegenansprüche ausführen werde; nach ihnen hat ferner die Beklagte vorsätzlich gegen die von ihr eingegangene Verpflichtung verstoßen» Der Geschäftsführer ^er Beklagten hatte bei seiner Anhörung (§ 141 ZPO) durch das Landgericht erklärt, die Beklagte habe, nachdem die Flugkarten in ihren Besitz gekommen seien, noch 9,200 DM an den F,C, gezahlt. Die Beklagte habe diese Behauptung erstmals in der Berufungsver-handlung aufgestellt» Ihre Erwähnung durch den Geschäftsführer sei kein Parteivortrag« Ein solcher könne im Anv/altsprozeß nur durch einen Rechtsanwalt erfolgen. Der Prozeßbevollcächtigte der Beklagten habe sich jedoch, wie seine Schriftsätze und der Tatbestand des Landgerichtsurteils ergäben, im ersten Rechtszug die Behauptung nicht zu eigen gemacht. Das Berufungsgericht hat nicht die Aufrechnung als solche nach § 529 Abs. Wie das Urteil erkennen läßt, hätte das Berufungsgericht möglicherv/eise jene Behauptung, wenn es nicht irrig geglaubt hätte, sie aus prozessualen Gründen nicht berücksichtigen zu dürfen, für erheblich gehalten und v/äre zu der Annahme gelangt, daß in Höhe des Betrags von 9.200 DM eine Aufrechnung sachlich-rechtlich zulässig sei. auch nicht von vornherein verneint werden» Der Ausschluß der Aufrechnung wird wie ausgeführt daraus hergeleitet, daß es nach dem Inhalt des von erteilten Auftrags gegen Treu und Glauben verstoße, dessen Ansprüchen aus dem Auftrag "sachfremde" Gegenforderungen entgegenzusetzen» Die Beklagte macht jedoch geltend, sie habe nach Empfang der Flugkarten noch Schulden getilgt» Daraus könn- Ins Gewicht fallen kann, daß die Zahlung von 9-200 DM solche Schulden getilgt haben soll, die durch dieselbo Tournee des FoC» G^P entstanden waren, für die auch die Flugkarten zur Verfügung gestellt worden waren» Es bleibt zu erwägen, ob bei diesem nahen Zusammenhang die Aufrechnung in Höhe von 9«200 DM nach einer sich an den Grundsatz von Treu und Glauben haltenden Y/ertung des Inhalts der zwischen und der Beklagten getroffenen Abmachungen nicht doch statthaft war» Entscheiden kann diese Frage nur der Tatrichter auf Grund einer Würdigung aller Umstände» Der erkennende Senat kann sie von sich aus weder bejahen noch verneinen» Schließlich kann der Revision, was den Betrag von 9.200 DM angeht, auch nicht deshalb der Erfolg versagt worden, weil sie nicht belegen kann, daß die Beklagte für die Zahlung der 9-200 DM Bev/eis angetreten hat» Daran wollte das Berufungsgericht dieses Vorbringen nicht scheitern lassen, wie sich in seinen Ausführungen zeigt, daß_über_di£ Behauptung Bev/eis erhoben werden müsse und deshalb eine Verzögerung in der Erledigung des Rechtsstreits eintreten würde. Insoweit ist das angefochtene Urteil einschließlich seiner Kostenentscheidung aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über 2/11 der Kosten der Revision zu überlassen ist.

Zitierte Normen: § 667 BGB § 141 ZPO
KarteFlugkartenAuftragBerufungsgerichtAnspruchKlägerinRevision

Volltext der Entscheidung

(d
BUNDESGERICHTSHOF 2074 042
IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
Verkündet am
30. Januar 1967 Horn, Justizhaupt Sekretär
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 der Firma	Übersee GmbH.,	G(___
vertreten durch ihren Geschäftsführer Heinrich MI
-Prozeßbevollmächtigter:
Beklagter., Berufungsbeklagttr und Revisionsklägerin,
 Rechtsanwalt
gegen
 die Firma
& Co •,
*
Kläger in, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte,
 Rechtsanwälte Prof, und Br. PlB -.
-Prozeßbevollmächtigte:
2
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 50. Januar 1967 unter Mit-v/irkung des Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofs Glanz-mann und der Bundesrichter Rietschel, Hubert Meyer, Br. Vogt und Br. Pinke
 für Hecht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Zivilsenats 7a des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 11. August 1964 wird zurückgewiesen, soweit es die Beklagte zur Zahlung von 40.194,80 DM nebst 4 *t> Zinsen seit dem 1. Juni 1962 verurteilt hat.
Sov/eit es im übrigen zu dem Nachteil der Beklagten erkannt hat, Y/ird das Urteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die Beklagte hat 9/11 der Kosten der Revision zu tragen; über die restlichen Kosten hat das Berufungsgericht zu entscheiden.
Von Rechts v/ogon
 Tatbestand:
Die Klägerin betreibt ein Reisebüro in Zürich (Schweiz), die Beklagte ein Reisebüro in Hamburg. Die Klägerin klagt aus den ihr abgetretenen Rechten des in Hamburg v/ohnhnften brasilianischen Fußballimpresarios Roberto I.
 
Dieser stand mit der Beklagten in Geschäftsverbindung« Er vermittelte und organisierte wiederholt Gastspiele südamerikanischer Fußballvereine in Europa. Die Flüge für die südamerikanischen Fußballspieler buchte er bei der Beklagten. Sie pflegte ihm dafür Kredit einzuräumen; er verpflichtete sich, ihre Forderungen aus den Einnahmen der von ihm vermittelten Spiele zu begleichen.
Im Jahre 1961 plante F^BBB^^’ eine Gastspielreise des brasilianischen Fußballvereins F.G. G^HB mit etv/a 20 Spielen gegen europäische, u.a. auch sowjetrussische Mannschaften durchzuführen. Er bat die Beklagte, ihm die Flugpassagen wieder zu kreditieren. Da er der Beklagten schon erhebliche Beträge schuldete, wollte diese neuen Kredit nur gewähren, v/enn seine Schuld abgedeckt oder gesichert wurde.
Am 18. Dezember 1961 schlossen F Beklagte einen schriftlichen Vortrag.
und die Darin heißt es:
"Herr Roberto I.	Uberschreibt	hiermit
 unwiderruflich sämtliche Spieleinnahmen aus den !Snftigen~Freundschaftsspielen des F.C. G^ÜB»
F.C.	um/, an das Reisebüro XM solange,
 bis sämtliche Verpflichtungen aus vorher stattgefundenen Tourneen ... restlos abgedeckt und abgegolten sind. Ausgenommen von dieser Zession sind der jeweilige Anteil der Clubs an den Freundschaftsspielen, anfallende Extraspesen für Hotels und Transporte, die notv/endig sind, die Clubs von Spielort zu Spielort zu bringen. Das gleiche gilt für angemessene Spesen, die dem Impresario durch Telefonate, Lebenshaltungskosten usw. entstehen.
Diese sollen jedoch im Rahmen bleiben.
Herr Roberto I. F^BmBB verpflichtet sich ferner, sofort nach jedem Spiel die verbleibenden Einnahmen der K0I Übersee GmbH oder einem von dieser Firma ernannten Vertreter auszuhändigen.”
 
Die Beklagte gev/ährte F
jedoch keinen Kre-
dit für die Flugreise des F-C.	Er	buchte	die	Flug-
karten vielmehr auf Kredit bei der Klägerin; auch hier sollten die Kosten aus den Einnahmen der Gastspiele abgedeckt worden»
Im Zusammenhang mit den Spielen des F.C.	in
 der Sowjetunion erhielt F^UHHP vom sowjetischen Fußballverband 26 auf die Namen der Spieler und Begleiter des FoQ.	ausgestellte	Flugscheine	der	russischen	Luft-
fahrtgesellschaft	für	die	Strecke	Moskau	-	Kopen-
hagen - Porto Alegre.
Auf diese Flugkarten flogen die Spieler und Begleiter des FoCo	nach	Beendigung ihrer Gastspiele in der
 Sowjetunion Ende Mai 1962 bis nach Kopenhagen« Dort übergaben sie die Karten einem Beauftragten des F 
in den Geschäftsräumen der Beklagten deren Geschäftsführer Dieter.
Zwischen den Parteien ist streitig, zu welchem Zweck
 Beklagte beauftragt, die Karten an die Klägerin zu schicken.
Karten zur Verrechnung mit seinem Debetsaldo übergeben.
Die Klägerin hat die Karten jedenfalls nicht erhalten. Die Beklagte hat sie vielmehr im August 1962 durch Umtausch
49.394,80 DM gutgeschrieben. Dieser Betrag entsprach dom \Iert der Flugkarten für die nicht ausgenutzte Flugstrecke Kopenhagen - Porto Alegre.
seinerseits übergab die 26 Flugscheine
 dies geschah. Die Klägerin behauptet,
 habe die
 Die Beklagte dagegen behauptet,
 habe ihr die
 verwertet und dem Konto des
 den Betrag von
- 5
hat die ihm nach seiner Meinung gegen
 die Beklagte zustehenden Ansprüche in zwei Erklärungen vom 18. 0kto3or 1962 und 2. Mai 1963 an die Klägerin abgetreten.
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 49.394,80 DM nebst Zinsen zu verurteilen.
Die Beklagte hat u.a. geltend gemacht, die in den Flugkarten verbrieften Rechte seien schon auf Grund des Vertrags vom 18. Dezember 1961 auf sie übergegangen. Vorsorglich hat sie mit ihren Ansprüchen gegen aufgerechnet, die sie auf 125.054,95 DM beziffert.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Oberlandesgericht hat ihr im wesentlichen stattgegeben.
Mit der Revision beantragt die Beklagte, die Klage in vollem Umfang abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Revision zurtickzuweisen.
Wie das Berufungsgericht feststellt, hat die Beklag-
übergebenen Flugkarten an die Klägerin weiterzuleiten.
Da schon das Landgericht dieselbe Feststellung auf Grund eingehender Beweiswürdigung getroffen und die Beklagte hiergegen in der Berufungsinstanz nichts eingewandt hatte, brauchte das Berufungsgericht zu diesem Punkt keine
 Entacheidungsgründe;
I.
tc den Auftrag F
angenommen, die ihr von ihm
 
näheren Ausführungen zu machen, sondern durfte auf das Urteil des Landgerichts verweisen. Wieso dem Berufungsgericht unter diesen Umständen insoweit Verfahrensver-stbße zur Last gelegt werden könnten, ist nicht ersieht lieh»
Einen materiellrechtlichen Fehler enthalten weder die Ausführungen des Berufungsgerichts noch die von ihm in Bezug genommenen des Landgerichts über das Zustandekommen des Auftrags.
Die Revision führt gegen die tatrichterliche Auslegung im wesentlichen an:	sei	jedenfalls	ver-
pflichtet gewesen, der Beklagten die Flugkarten zu überlas sen. Wenn er ihr gleichwohl angesonnen habe, die Karten an die Klägerin zu übersenden, so könne er das Schweigen des Geschäftsführers	auf	diese	dreiste	Zumutung	nicht
 als Annahme seines Auftrags verstanden haben.
Indessen ist von Rechts wegen nichts einzuwenden gegen die Annahme der Vorinstanzen,	babe,	da
 er die Karten mit der ausdrücklichen Weisung, 3ie an die Klägerin zu senden, übergeben habe, die vorbehaltlose Entgegennahme durch D^|dahin deuten dürfen, daß dio Beklagte sich zur Übersendung an die Klägerin bereit erkläre. Jedenfalls ist diese Wertung möglich und bindet des halb das Revisionsgericht. Das gilt um so mehr, als der Ausgangspunkt der Revision, die Flugkarten hätten der Beklagten zugestanden, nicht zutrifft, wie noch ausgeführt wird.
Wenn die Beklagte die Flugkarten nicht auftragsgemäß an die Klägerin v/eiterleitete, mußte sie die Karten an
 
P^lBHIB) nach § 667 BGB herausgeben» Eine Kündigung des Auftrags beseitigte diese Pflicht nicht»
dadurch, daß die Beklagte die Karten verwertet hat, einen Schadensersatzanspruch gegen sie erlangt hat, v/as das Berufungsgericht annimmt, kann dahinstehen»
Jedenfalls kann sie, wie das Oberlandesgericht zutreffend aus führt, den Betrag von 49 »394,80 DM nach § 281 Abs» 1 BGB verlangen. Durch die Verwertung der Karten zu ihren eigenen Gunsten hat die Beklagte sich die Erfüllung der durch den Auftrag übernommenen Verpflichtung unmöglich gemacht» Was sie infolge dieser Verwertung als Ersatz erlangt hat, muß sie nach § 281 Abe. 1 BGB herausgeben. Aus ihrer Erklärung, sie habe die Karten uim Umtauschwego ver-wertet’1 (vgl. S. 2 des Protokolls vom 19* September 1963), geht hervor, daß die 49.394,80 DM der durch Rechtsgeschäft erzielte Erlös aus einer Veräußerung der Karten durch die Beklagte sind. Ob ein solcher Erlös als ein Ersatz anzusehen ist, den der Schuldner infolge des die Leistung unmöglich machenden Umstands erlangt hat, war in der Rechtslehre umstritten. Das Reichsgericht hat diese Präge bejaht (u.a. RGZ 105, 84, 89 f; 138, 45 f). Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im Urteil V ZR 26/64 vom 23. Dezember 1966 denselben Standpunkt eingenommen. Dem schließt sich der erkennende Senat an. Auch das neuere Schrifttum teilt diese Ansicht fast allgemein (vgl. die Nachweise bei Staudinger 11. Aufl. § 281 Rdz 10).
II.
Die Beklagte hatte geltend gemacht, sie sei schon vor der Übergabe der Plugkarten durch	deren Eigen-
 
/
n
tümerin und Inhaberin der darin verbrieften Rechte auf Grund des Vertrags vom 18« Dezember 1961 geworden, da die Flugkarten "Spieleinnahraen" i.S. dieses Vertrags gewesen seien«
Das Berufungsgericht befaßt sich mit diesem Vorbringen unter dem Blickwinkel, ob es einer Verletzung der von der Beklagten durch den Auftrag übernommenen Pflichten entgegenstehto
 Insofern ist das Vorbringen nicht erhebliche Wenn die Beklagte den Auftrag mit dem vom Berufungsgericht festgestellten Inhalt übernommen hat, so lief dem eine Verv/er-tung der Karten für sie selbst auf jeden Fall zuwider, auch wenn sie Rechte an den Karten oder auf die Karten gehabt hätte»
Das Bestehen solcher Rechte könnte jedoch, v/ie unter I schon angedeutet, für die Frage bedeutsam sein, ob die Beklagte überhaupt den Auftrag angenommen hat» Dio Annahme wird vom Berufungsgericht nicht aus einer ausdrücklichen Erklärung des Geschäftsführers	sondern	aus	seinem
 nach 1freu und Glauben gewerteten gesamten Verhalten hergeleitet« Bei der Entscheidung, wie dieses Verhalten zu verstehen v/ar, könnte immerhin ins Gewicht fallen, ob Rechte der Beklagten hinsichtlich der Flugkarten bereits bestanden« Hätten sie ihr zv/eifeisfrei zugestanden, so hätte möglicherweise	die	Entgegennahme	der
 Karten durch D^|^ nicht als Annahme seines Auftrags auffassen dürfen«
Jedoch hat das Berufungsgericht die Ansicht der Beklagten, ihr hätten auf Grund des Vertrags vom 18« Dezember 1961 das Eigentum an den Flugkarten bzw« die in diesen ver-
 
brieften Beförderungsansprttche zugestanden, ohne Rechts-fehler verworfen. Es führt aus, in der Vereinbarung sei nicht bestimmt, v/elche Teile der Spieleinnahmen und welche einzelnen zu ihnen gehörenden Gegenstände der Beklagten zufließen sollten. F^UHHfe habe aus jedem beliebigen Teil der Spieleinnahmen die in der Vereinbarung genannten Kosten - das Entgelt für die südamerikanischen Fußballvereine, Spesen für Hotels und Transporte, Aufwendungen und Lebenshaltungskosten für Fauszlegier selbst -entnehmen können. Nur der alsdann verbleibende Überschuß habe der Beklagten gebührt. Da mithin nicht festgestanden habe, v/elche einzelnen zu den Spieleinnahmen gebührenden Gegenstände der Beklagten zufließen würden, könnten diese auch nicht sogleich mit dinglicher Wirkung auf sie übergegangen sein. Dafür seien die übertragenen Sachen und Rechte auch nicht genügend bestimmt und bestimmbar gev/esen. Vielmehr könne das Abkommen vom 18. Dezember 1961 nur den Sinn gehabt haben, daß	schuld-
rechtlich verpflichtet sein sollte, den Überschuß der Spieleinnahmen über die in der Vereinbarung genannten Aufwendungen an die Beklagte herauszugeben.
Diese tatrichtorliche Auslegung bindet das Revisionsgericht. Sie wird durch die Angriffe der Revision nicht er schüttert.
Sie macht im wesentlichen geltend, das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen, die in der Vereinbarung vom 18. Dezember 1961 abgetretenen Forderungen seien nicht genügend bestimmbar. Der Senat hält die Ausführungen des Berufungsgerichts auch in diesem Punkte für einwandfrei, braucht das aber nicht näher darzulegen. Die Revision über sieht nämlich zweierlei.
10	-
Erstens kamen als Spieleinnahmen nicht nur Forderungen in Betracht, sondern auch Bargeld und andere Gegenstände, so nach der Auffassung der Beklagten auch Flugkarten,, Das Abkommen enthält keinen Anhaltspunkt dafür, daß und v/ie diese Gegenstände unmittelbar auf die Beklagte hätten übergehen sollen.
Zweitens kommt es nicht so sehr darauf an, daß das Berufungsgericht den unmittelbaren Übergang der verschiedenen Gegenstände "mit dinglicher Wirkung" verneint. Das Hauptgewicht legt es darauf, daß	beliebig aus-
gewährte Teile der Spieleinnahmen für die verschiedenen in der Vereinbarung genannten Ausgaben verwenden durfte. Irgendwelche bestimmten Gegenstände sollten danach der Beklagten nicht zufließen, d,h, sie sollten weder unmittelbar, v/enn	sie	erlangte,	auf	die Beklagte
 Übergehen noch sollte diese bestimmte Gegenstände beanspruchen können. Ihr gebührte vielmehr nach der rechtlich haltbaren Auslegung des Berufungsgorichts nur der verbleibende Überschuß aus der Vereinbarung vom 18. Dezember 1961,
Das Berufungsgericht hat also auch verneint, daß die Beklagte aus der Vereinbarung vom 18. Dezember 1961 einen schuldrechtlichen Anspruch gerade auf die 26 Flugscheine der	hatte.	Auch	insoweit	ist das Revisionsgericht
 an die tatrichterliche Auslegung gebunden.
III.
Das Berufungsgericht führt aus, die Beklagte habe sich verpflichtet, den Auftrag ohne Rücksicht auf die ihr bekannten Gegenansprüche durchzuführen. Mit dem Wesen des Vertrags sei es demnach nicht vereinbar gev/esen, dem Anspruch auf Erfüllung des Auftrags sachfremde Gegenforderun-
11
gen entgegenzusetzen. Dann verstoße es aber auch gegen Treu und Glauben, wenn die Beklagte, nachdem sie ihre Auftragspflichten bewußt verletzt habe, gegen den Anspruch des Auftraggebers auf Schadensersatz oder auf Herausgabe des als Ersatz Erlangten aufrechneo
 Diese Auffassung rechtfertigt sich aus der tatrichterlichen Wertung der durch den Auftrag	entstan-
denen rechtlichen Beziehungen und steht im übrigen mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Einklang (vgl« BGH VII ZR 223/63 vom 23. September 1965 = WM 1965, 1209). Die Ausführungen des Berufungsgerichts ergeben ohne weiteres, daß nicht nur die Aufrechnung, sondern auch ein Zurückbehaltungsrecht ausgeschlossen war (vgl» auch Palandt BGB 26. Auflo § 667 Anm. 3a; RGZ 160, 52, 59 f). Zuzustimmen ist dem Berufungsgericht auch darin, daß Aufrechnung und Zurückbehaltungsrecht nicht nur gegenüber dem auf § 667 BGB bestehenden Anspruch auf Rückgabe der Flugkarten, sondern auch gegenüber dem nach der Veräußerung gemäß § 281 BGB entstandenen Anspruch auf den Erlös ausgeschlossen waren.
Die Revision hält dem entgegen, daß der Beklagten die Flugkarten gebührt oder sogar gehört hätten. Das trifft nicht zu, wie unter II erörtert ist. Daß sie überhaupt Gegenansprüche hatte, ist unerheblich; nach der einwandfreien Auslegung des Berufungsgerichts hat die Beklagte sich gerade verpflichtet, dem Auftrag ohne Rücksicht auf ihre Gegenforderungen nachzukommen.
Angesichts dieser Feststellungen geht die Ansicht der Revision fehl,	und	damit	auch	die	Klägerin	als
 seine Rechtsnachfolgerin handelten mißbräuchlich, wenn sie sich der Aufrechnung widersetzten. Ihre Meinung, F<
12
*0
habe sich seinen Anspruch aus dem Auftrag durch Überrumpelung des Geschäftsführers D^f)} erschlichen, findet in den tatrichterlichen Feststellungen keine Stütze, ITach ihnen durfte im Gegenteil	darauf	vertrauen,	daß
 die Beklagte den Auftrag ohne Rücksicht auf ihre Gegenansprüche ausführen werde; nach ihnen hat ferner die Beklagte vorsätzlich gegen die von ihr eingegangene Verpflichtung verstoßen»
IV,
Der Geschäftsführer	^er Beklagten hatte bei
 seiner Anhörung (§ 141 ZPO) durch das Landgericht erklärt, die Beklagte habe, nachdem die Flugkarten in ihren Besitz gekommen seien, noch 9,200 DM an den F,C,	gezahlt.
Das Berufungsgericht führt aus, es könne hier nicht entschieden werden, ob sich aus der behaupteten Zahlung von 9,200 DM eine abweichende Rechtslage ergebe. Die Beklagte habe diese Behauptung erstmals in der Berufungsver-handlung aufgestellt» Ihre Erwähnung durch den Geschäftsführer	sei	kein	Parteivortrag« Ein solcher könne
 im Anv/altsprozeß nur durch einen Rechtsanwalt erfolgen.
Der Prozeßbevollcächtigte der Beklagten habe sich jedoch, wie seine Schriftsätze und der Tatbestand des Landgerichtsurteils ergäben, im ersten Rechtszug die Behauptung nicht zu eigen gemacht. Sie dürfe daher nach § 529 ZPO nicht zugelassen werden.
Diese Begründung ist, wie die Revision mit Recht geltend macht, nicht haltbar. Das Gericht ist nicht berechtigt, von der Partei persönlich aufgestellte Behauptungen unberücksichtigt zu lassen. Ein solches Verfahren widerspräche dem Sinn des § 137 Abs» 4 ZPO, nach dem auch der Partei selbst auf Antrag das Wort zu gestatten ist, dem Zweck der in § 141 ZPO zur Aufklärung des Sachverhalts vorgesohe-
13	-
non Anordnung dos persönlichen Erscheinens der Partei und der Vorschrift des § 85 Satz 2 ZPO, nach der die Partei Geständnisse und andere tatsächliche Erklärungen ihres Pro-zeßbevollmächtigten widerrufen oder berichtigen kann«. Im Hinblick auf diese Vorschriften nimmt denn auch die höchstrichterliche Rechtsprechung den gegenteiligen Standpunkt v/ie das Berufungsgericht ein (RG J\I 1915, 14-37; BGKZ 8, 235, 237 f; BGH VIII ZR 286/56 vom 1. März 1957 = LM Nr. 2 zu § Hl ZPO)o
Der vorstehend erörterte Fehler des Berufungsgerichts nötigt dazu, die Verurteilung der Beklagten in Höhe von 9o200 DM nebst Zinsen aufzuheben„
Die Revisionsantwort v/eist demgegenüber ohne Erfolg darauf hin, daß die Beklagte im ersten Rechtszug bezüglich der 9»200 DM nicht aufgerechnet habe - wahrend die Beklagte geltend macht, die 9.200 FM seien in dem Anspruch von 125 o 064,95 DM enthalten, mit dem sie von Anfang an auf gerechnet habe» Hierauf kommt es nicht an. Das Berufungsgericht hat nicht die Aufrechnung als solche nach § 529 Abs.
5 ZPO zurückgev/iesen und dementsprechend die Voraussetzungen, unter denen nach dieser Vorschrift die Aufrechnung zuzulassen wäre, gar nicht erörtert« Vielmehr hat es jene Behauptung über die Zahlung der 9.200 DM nicht zugelassen. Diese Entscheidung stützt sich auf § 529 Abs. 2 ZPO, dessen Wortlaut das Urteil anführt«
Wie das Urteil erkennen läßt, hätte das Berufungsgericht möglicherv/eise jene Behauptung, wenn es nicht irrig geglaubt hätte, sie aus prozessualen Gründen nicht berücksichtigen zu dürfen, für erheblich gehalten und v/äre zu der Annahme gelangt, daß in Höhe des Betrags von 9.200 DM eine Aufrechnung sachlich-rechtlich zulässig sei. Dies kann
 
auch nicht von vornherein verneint werden» Der Ausschluß der Aufrechnung wird wie ausgeführt daraus hergeleitet, daß es nach dem Inhalt des von	erteilten Auftrags
 gegen Treu und Glauben verstoße, dessen Ansprüchen aus dem Auftrag "sachfremde" Gegenforderungen entgegenzusetzen» Die Beklagte macht jedoch geltend, sie habe nach Empfang der Flugkarten noch Schulden	getilgt» Daraus könn-
te sich ein Anspruch gegen Fauszlegier aus Geschäftsfühi’ung ohne Auftrag oder ungerechtfertigter Bereicherung ergeben. Ins Gewicht fallen kann, daß die Zahlung von 9-200 DM solche Schulden getilgt haben soll, die durch dieselbo Tournee des FoC» G^P entstanden waren, für die auch die Flugkarten zur Verfügung gestellt worden waren» Es bleibt zu erwägen, ob bei diesem nahen Zusammenhang die Aufrechnung in Höhe von 9«200 DM nach einer sich an den Grundsatz von Treu und Glauben haltenden Y/ertung des Inhalts der zwischen
 und der Beklagten getroffenen Abmachungen nicht doch statthaft war» Entscheiden kann diese Frage nur der Tatrichter auf Grund einer Würdigung aller Umstände» Der erkennende Senat kann sie von sich aus weder bejahen noch verneinen»
Schließlich kann der Revision, was den Betrag von 9.200 DM angeht, auch nicht deshalb der Erfolg versagt worden, weil sie nicht belegen kann, daß die Beklagte für die Zahlung der 9-200 DM Bev/eis angetreten hat» Daran wollte das Berufungsgericht dieses Vorbringen nicht scheitern lassen, wie sich in seinen Ausführungen zeigt, daß_über_di£ Behauptung Bev/eis erhoben werden müsse und deshalb eine Verzögerung in der Erledigung des Rechtsstreits eintreten würde. Danach wäre das Berufungsgericht, wenn nur das Beweio-angebot gefehlt hätte, auf die Behauptung eingegangen und hätte die Beklagte zur Angabe von Beweismitteln veranlaßt.
 
IV o
Danach ist die Revision zu dem größten Teil zurückzu-v/eioen. Nur in Höhe von 9.200 DM nebst Zinsen hat sie Erfolg. Insoweit ist das angefochtene Urteil einschließlich seiner Kostenentscheidung aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über 2/11 der Kosten der Revision zu überlassen ist. Die übrigen 9/11 sind nach § 97 ZPO schon jetzt der Beklagten aufzuerlegen.
Grlanzraann	Rietschel	Meyer	Vogt	Pinke