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BGH

Gericht: BGH

Der Kläger hat ferner behauptet, es sei ein Provisionssatz von 10 cf> vereinbart worden, nur Aufträge der Firma und der Bundespost hätten lediglich mit 5 °ß> vergütet werden sollen, die Beklagte schulde ihm - gemäß von ihm vorgelegter Berechnung - an rückständigen Provisionen noch 6.808,10 DM. Die Beklagte hat dazu vorgetragen; Dem Kläger sei die ihm zustehende Provision gezahlt worden. Die Beklagte habe im ersten Rechtszug trotz Aufforderung durch das Landgericht zu der vom Kläger vorgelegten genauen Ihr unsubstantiiertes Bestreiten genüge nicht, da sie für den Kläger ein Provisionskonto geführt habe und es ihr daher ohne weiteres möglich gewesen sei, im einzelnen darzulegen, in welchen Punkten und aus welchen Gründen sie die Berechnung des Klägers für unrichtig halte. Das Landgericht habe daher mit Recht den Sachvortrag des Klägers als zugestanden angesehen. Die Beklagte^habe sich auch in der Berufungsbegründung zur Berechnung der Klageforderung nicht im einzelnen geäußert, insbesondere auch darin nicht dargelegt» welche Provisionssätze mit dem Kläger vereinbart worden seien. September 1963 vorgelegten Kontenblättern sei als Grund der Differenz zwischen den Parteien zu entnehmen, daß die Beklagte dem Kläger für Aufträge der Firmen LflHIHi? 1.) Die Revision macht geltend, die Beklagte habe den vom Kläger behaupteten Provisionssatz von 10 ^ von Anfang an bestritten, wie ihr Sachvortrag ergebe. Das Berufungsgericht hat gemäß § 138 Abs.3 ZPO ohne Rechtsoder Verfahrensverstoß das Bestreiten der Beklagten den Umständen nach als nicht genügend substantiiert und daher als unbeachtlich angesehen (vgl. Die Beklagte hat selbst eingeräumt, daß dem Kläger im Normalfall eine Provision von 10 # zugestanden habe und daß ihm dieser Provisionssatz auch überwiegend gezahlt worden sei. Die Darstellung des Klägers, wonach allgemein ein Provisionssatz von 10 # und nur für Aufträge der Firma der Bundespost ein solcher von 5 $ vereinbart worden ist, v/ar Da hiernach das Berufungsgericht mangels eines hinreichend substantiierten und eindeutigen Bestreitens der Beklagten das Vorbringen des Klägers als zugestanden ansehen konnte, bedurfte dieses nicht des Beweises. 2.) Die Revision weist darauf hin, die Beklagte habe ihren Vortrag, es seien Sonderregelungen über die Provisionshöhe von Pall zu Pall vorgesehen gewesen und auch getroffen worden, durch Antrag auf ParteiVernehmung des Klägers unter Beweis gestellt. Auf diesen von der Beklagten angebotenen Beweis kam es nicht an, weil, wie bereits erörtert, dem Vorbringen der Beklagten die den Umständen nach erforderliche und mögliche Substantiierung fehlte; sie hätte im einzelnen angeben müssen, in welchen Fällen und mit welchem Inhalt Sonderregelungen getroffen worden seien. Das Berufungsgericht brauchte daher den angetretenen Sachverständigenbeweis über die je nach dem Umfang des Auftrags üblichen Provisionssätze nicht zu erheben. 4.) Die Revision macht weiter geltend, der Kläger habe die verschiedenen Provisionssätze durch widerspruchslose Hinnahm« der ihm erteilten Abrechnungen anerkannt, wie die Beklagte in der Berufungsbegründung (S. Es braucht nicht darauf eingegangen zu werden, ob das Berufungsgericht (BU 11) mit Recht annimmt, die Beklagte habe dieses Vorbringen erst im Schriftsatz vom 20. Aus seinem Schweigen nach Empfang dieser Abrechnung sind weitergehende Schlüsse für Aufträge anderer Kunden nicht zu ziehen Die Abrechnung für 1959 ist dem Kläger erst mit dem Schreiben der Beklagten vom 10. Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein, daß der Kläger etwa - wie in dem mit Urteil des Senats vom 28. Wie bereits erörtert (Nr. 4), kann sich die Beklagte aus tatsächlichen und sachlich-rechtlichen Gründen nicht auf widerspruchslose Hinnahme ihrer Abrechnungen durch den Kläger berufen.

Zitierte Normen: § 529 ZPO § 87c HGB § 139 ZPO
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Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
[M NAMEN DES VOLKES
YII-2PL_269/63	URTEIL
Verkündet am
29* November 1965 Horn,
 Justizobersekretär
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 In dem Rechtsstreit
 der Firma FflHHHB GmbH,	Kreis	W(
vertreten durch den Geschäftsführer Tl
 Beklagten, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
gegen
 di^tf^wo Cläre Irene OflB, geb. WaflB, OhJUMBstrasse als Alleinerbin des am 22. Oktober 1963 verstorbenen Rentners Werner OflB,
Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 2g. November 1965 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Dr. Heimann-Trosien, Rietschel, Dr. Vogt und Dr» Finke
 für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Teilurteil des 5* Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Frankfurt am Main vom 22. Oktober 1963 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Die Klägerin ist Alleinerbin ihres am 22. Oktober 1963 gestorbenen Ehemannes.
Dieser (im folgenden Kläger genannt) war Handelsvertreter der Beklagten auf Grund eines mündlich geschlossenen
 Vertrages.
Mit Schreiben vom 11. November I960 kündigte die Beklagte ’’vorsorglich zu dem 31*12.1960 das bestehende Verhältnis". Die Parteien streiten darüber, ob diese Kündigung zu dem 31* Dezember I960 oder zu dem 31» März 1961 wirksam geworden ist. Darüber hat das Landgericht noch nicht entschieden.
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Der Kläger hat ferner behauptet, es sei ein Provisionssatz von 10 cf> vereinbart worden, nur Aufträge der Firma
 und der Bundespost hätten lediglich mit 5 °ß> vergütet werden sollen, die Beklagte schulde ihm - gemäß von ihm vorgelegter Berechnung - an rückständigen Provisionen noch 6.808,10 DM. Er hat u.a. beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihm diesen Betrag nebst Zinsen zu zahlen.
Die Beklagte hat dazu vorgetragen; Dem Kläger sei die ihm zustehende Provision gezahlt worden. Er habe sogar 1.784,06 DM zuviel erhalten. Ein Provisionssatz von 10 ^ sei nicht allgemein vereinbart worden. Man habe Sonderregelungen über die Provisionshöhe von Fall zu Fall vorgesehen und auch getroffen. Bei Aufträgen großen Umfangs habe sie besondere Mengenrabatte gewähren müssen und deshalb nur eine geringere Provision zählen können<>
Das Landgericht hat die Beklagte u.a. nach dem vorbe-zeichneten Klageantrag verurteilt. Das Oberlandesgericht hat durch Teilurteil die Berufung der Beklagten hiergegen zurückgewiesen.
Mit der Revision verfolgt die Beklagte insoweit den Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Die Klägerin bittet, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Die Beklagte habe im ersten Rechtszug trotz Aufforderung durch das Landgericht zu der vom Kläger vorgelegten genauen
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Berechnung seiner Provisionsforderung nicht Stellung genommen, sondern sich nur allgemein geäußert, seine Berechnung stimme nicht, ihm sei schon zuviel gezahlt worden.
Ihr unsubstantiiertes Bestreiten genüge nicht, da sie für den Kläger ein Provisionskonto geführt habe und es ihr daher ohne weiteres möglich gewesen sei, im einzelnen darzulegen, in welchen Punkten und aus welchen Gründen sie die Berechnung des Klägers für unrichtig halte. Das Landgericht habe daher mit Recht den Sachvortrag des Klägers als zugestanden angesehen.
Die Beklagte^habe sich auch in der Berufungsbegründung zur Berechnung der Klageforderung nicht im einzelnen geäußert, insbesondere auch darin nicht dargelegt» welche Provisionssätze mit dem Kläger vereinbart worden seien. Erst aus den von ihr mit Schriftsatz vom 20. September 1963 vorgelegten Kontenblättern sei als Grund der Differenz zwischen den Parteien zu entnehmen, daß die Beklagte dem Kläger für Aufträge der Firmen LflHIHi? m und Mjm-Dnion nur Provisionen von •, 6 bzw. 5 gutgebracht habe, während der Kläger 10 $ verlange. Dieses Vorbringen sei gemäß dem § 529 Abs. 2 Satz 2, 3 ZPO nicht mehr zuzulassen.
II
Die Revisionsangriffe gegen dieses Urteil haben keinen Erfolg.
1.) Die Revision macht geltend, die Beklagte habe den vom Kläger behaupteten Provisionssatz von 10 ^ von Anfang an bestritten, wie ihr Sachvortrag ergebe. Dieses Vorbringen des Klägers hätte daher nicht als zugestanden angesehen werden dürfen. Der Kläger hätte vielmehr den von ihm behaupteten Vertragsinhalt beweisen müssen.
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Dem ist nicht beizutreten.
Das Berufungsgericht hat gemäß § 138 Abs. 3 ZPO ohne Rechtsoder Verfahrensverstoß das Bestreiten der Beklagten den Umständen nach als nicht genügend substantiiert und daher als unbeachtlich angesehen (vgl. dazu BGHZ 12, 49 und RG in JW 1911, 184, 1912, 199)-
Die Beklagte hat selbst eingeräumt, daß dem Kläger im Normalfall eine Provision von 10 # zugestanden habe und daß ihm dieser Provisionssatz auch überwiegend gezahlt worden sei. Bei Zugrundelegung dieses ihres eigenen Vorbringens hätte sie im einzelnen darlegen müssen, für welche Geschäfte ein anderer Satz gelten sollte. Daran hat sie es nach der zutreffenden Feststellung des Berufungsgerichts sowohl im ersten Rechtszug als in der Berufungsbegründung fehlen lasse: Sie hat sich auch nicht darauf berufen, daß sie dazu nicht im Stande gewesen wäre.
Ihr Sachvortrag war ferner nicht einmal eindeutig und widerspruchsfrei. Einmal hieß es, sie habe sich die Festlogu: anderer Provisionssätze für den Einzelfall ausdrücklich yorb< halten (Berufungsbegründung S. 7), während sie an anderer Stolle (Berufungsbegründung S. 9, Schriftsatz vom 20. Septem' 1963 S. 4) anführt, sie habe die niedrigeren Provisionssätze mit dem Kläger vereinbart.
Nicht das Vorbringen des Klägers, sondern das der Beklagten v/ar hiernach unzureichend substantiiert. Die Darstellung des Klägers, wonach allgemein ein Provisionssatz von 10 # und nur für Aufträge der Firma	der
 Bundespost ein solcher von 5 $ vereinbart worden ist, v/ar
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bestimmt und nicht ergänzungsbedürftig.
Da hiernach das Berufungsgericht mangels eines hinreichend substantiierten und eindeutigen Bestreitens der Beklagten das Vorbringen des Klägers als zugestanden ansehen konnte, bedurfte dieses nicht des Beweises.
2.) Die Revision weist darauf hin, die Beklagte habe ihren Vortrag, es seien Sonderregelungen über die Provisionshöhe von Pall zu Pall vorgesehen gewesen und auch getroffen worden, durch Antrag auf ParteiVernehmung des Klägers unter Beweis gestellt.
Auf diesen von der Beklagten angebotenen Beweis kam es nicht an, weil, wie bereits erörtert, dem Vorbringen der Beklagten die den Umständen nach erforderliche und mögliche Substantiierung fehlte; sie hätte im einzelnen angeben müssen, in welchen Fällen und mit welchem Inhalt Sonderregelungen getroffen worden seien.
3-) An der Darlegungspflicht der Beklagten ändert sich nichts dadurch, daß nach ihrer Angabe je nach dem Umfang des Auftrages verschieden hohe Provisionen üblich sein sollen.
Die übliche Provision kommt nur in Betracht, wenn ihre Höhe nicht durch Vereinbarung bestimmt ist (§ 87 b Abs. 1 HUB). Hier ist von beiden Parteien eine Vereinbarung behauptet worden. Das Berufungsgericht brauchte daher den angetretenen Sachverständigenbeweis über die je nach dem Umfang des Auftrags üblichen Provisionssätze nicht zu erheben.
 
4.) Die Revision macht weiter geltend, der Kläger habe die verschiedenen Provisionssätze durch widerspruchslose Hinnahm« der ihm erteilten Abrechnungen anerkannt, wie die Beklagte in der Berufungsbegründung (S. 7, 9) vorgetragen habe.
Auch diese Rüge hat keinen Erfolg.
Es braucht nicht darauf eingegangen zu werden, ob das Berufungsgericht (BU 11) mit Recht annimmt, die Beklagte habe dieses Vorbringen erst im Schriftsatz vom 20. September 1963 gebracht. Jedenfalls ergibt sich daraus kein rechtserhebliches Anerkenntnis der von der Beklagten in ihren Abrechnungen angegebenen Provisionssätze durch den Kläger.
In der Provisionsabrechnung für 1958 ist nur für Aufträge der Firma BfHIHi und der Bundespost ein geringerer Satz als 10 $, nämlich 5 $ zugrundegelegt. Hierfür hat der Kläger eine entsprechende Vereinbarung zugegeben. Aus seinem Schweigen nach Empfang dieser Abrechnung sind weitergehende Schlüsse für Aufträge anderer Kunden nicht zu ziehen
 Die Abrechnung für 1959 ist dem Kläger erst mit dem Schreiben der Beklagten vom 10. Juni I960 zugegangen.
In seinem Schreiben vom 26. Juli I960 hat er zu dem Ausdruck gebracht, daß er mit den niedrigeren Provisionssätzen nicht einverstanden sei.
Me Abrechnung der Beklagten für i960 hat der Kläger erst während des Rechtsstreits erhalten.
Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein, daß der Kläger etwa - wie in dem mit Urteil des Senats vom 28. Januar 1965 VII ZR 120/63 (= IM Nr. 5 zu § 87 c HGB) entschiedenen Fall - durch jahrelange widerspruchslose
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Hinnahme von Abrechnungen anerkannt hätte, ihm ständen weitere Provisionsansprüche nicht zu.
5.	) Da bereits das Landgericht mit dem Beschluß vom 16. Hai 1962 der Beklagten eine ins einzelne gehende Stellungnahme zu der Provisionsberechnung des Klägers aufgegeben hatte, bedurfte es keines erneuten Hinweises seitens des Berufungsgerichts. Die Rüge, daß § 139 ZPO verletzt sei, geht deshalb fehl.
6.	) Zu keiner anderen Beurteilung führen auch das neue Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 20. September 1963 und die diesem beigefügten Unterlagen., Wie bereits erörtert (Nr. 4), kann sich die Beklagte aus tatsächlichen und sachlich-rechtlichen Gründen nicht auf widerspruchslose Hinnahme ihrer Abrechnungen durch den Kläger berufen. Verspätet sind jedenfalls ihre erst im Schriftsatz vom 20. September 1963 (S. 4) gebrachten näheren Angaben über die Provisionsvereinbarung für die	schäfte	und
 ferner die mit diesem Schriftsatz erfolgte Vorlegung der Unterlagen, aus denen sich erst Einzelheiten über geringere Provisionssätze für Geschäfte mit einzelnen Kunden ergeben. Die Revision hat insoweit nichts vorgebracht, was die Anv/endung des § 529 Abs. 2, 3 ZPO als unzulässig erscheinen lassen könnte.
7.) Die Revision der Beklagten ist hiernach als unbe-
gründet mit Kostenfolge aus dem § 97 ZPO zurückzuv/eisen.
Glanzmann
 Heimann-Trosien
 Rietschel
Vogt
 Pinke