BGH · VII ZR 267/61

Volltext der Entscheidung

2188 077
ß
VII ZR 267/61
Verkündet
 am 4» April 1963
Woitscheck,
 Justizoborsekretär
als Urkundsbeamter
 der Geschäftsstelle
 Im Kamen des Volkes In dem Rechtsstreit
 der Firma Georg JGJHfc Sandstrahl- and Flammentrostung, Inhaber Georg
—	Beklagten9 Berufungsklägerin und Revisionsklägerin,
-	Prosoßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr«	-
gegen
 dieFirma Waldemar H
H^BÄstraße
 Baudekoration,
Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte - Prosoßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Freiherr von
 hat der VII„ Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 4» April 1963 unter Mitwirkung des Scnatspräsidcnten Glansmann und der Bundesrichter Rietechel, Erbel, Hubert Meyer .und Dr 0. Vogt -.	.i,
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 1o Zivilsenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frank furt/Main vom 7« November 19ßl wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Von Rechts v/egen
 Tatbestand:
Die Beklagte war im Dezember 1957 von einer amerikanischen Dienststelle mit dem Außenanstrich an Gebäuden des ^'BBBBV und einer Wohnsiedlung in	beauftragt
 worden» Einen Teil dieser Malerarbeiten übertrug sic dorrEir-ma EBB & Co09 GmbH, (im folgenden EBB & Co.) in Wj der RechtsVorgängerin der Klägerin.
Hach Durchführung der Arbeiten nahmen die Angestellten EBBBund HBBIBfcder Beklagten das Aufmaß. Die Beklagte übersandte der amerikanischen Dienststelle die Rechnung vom 20. April 1959. Diese hat die zugrundeliegenden Maße anerkannt und der Beklagten den Rechnungsbetrag gezahlt.
Die Firma E^BP& Co» hat der Beklagten am 23. März 1959 die auf den 31o Dezember 1958 rückdatierte Rechnung über 74.628999 DM ausgestellt. Die von ihr ausgeführten Arbeiten hat sie nach dem Aufmaß berechnet, das die Angestellten der Beklagten ermittelt haben.
Später hat die Beklagte der Firma E^BB & Co. über deren Leistungen die von dem erwähnten Aufmaß abweichende Mas-ccnaufStellung vom 21. Mai 1959übersandt. Danach sollen deren Leistungen um 6.219>70 DM geringer sein, als sich aus dem von der amerikanischen Dienststelle anerkannten Aufmaß der Beklagten ergibt. Die Beklagte hat demgemäß von der Forderung der Firma £■§& Co. 6.219*70 DM nicht beglichen. Diesen Befrag sowie eine Exportvorgütung von 8.972,22 DM nebst Einsen hat die Klägerin eingeklagt.
Die Klägerin behauptet, am 3o/4» März 1959 habe der Angestellte Häfner der Firma EBB & Co. mit dem ber der Beklagten und deren Angestellten üBBI über
 sich
Inha-
die
 Maße der von dor Firma	Co-, ausgeführten Arbeiten
 in einzelnen geeinigt» Da die amerikanische Dienststelle die Rechnung der Beklagten ohne joden Abzug bezahlt habe, und die Beklagte aus den von der Firma Ed^& Co» ausgeführten Arbeiten keinen Gev/inn habe ziehen sollen, schulde sie den cingcklagten Restbetrag. Die nachträgliche Massenaufstellung der Beklagten vom 21» Mai 1959 sei unrichtig»
Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt» Sie hat behauptet, der Abrechnung mit der amerikanischen Dienststelle hätten zu dem Teil unrichtige Müße-iTzugrunde gelegen; diese habe sic in ihrer Aufstellung vom 21» Mai 1959 berichtigt» Sie hat bestritten, daß man sich am 3./4. März 1959 über das Aufmaß geeinigt habe, das die Firma	& Co» in ihrer auf
 den 31. Dezember 1958 rückdatierten Rechnung zugrunde gelegt hatte» Man habe in dieser Besprechung vielmehr vereinbart, daß das bereits in Angriff genommene Aufmaß der Arbeiten nach den.Vorschriften der VOB fortigge3tellt und danach abgerechn« werden solle» Die Beklagte hat ferner hinsichtlich einzelner ‘ Arbeiten bestritten, daß die Firma	&	Co.	sie ausgeführt
 habe.
Das Landgericht hat der Klägerin die restliche Werklohn-forderung zugesprochen; den Anspruch auf Exportvergütung hat es ihr aberkannt.
Das Oberlandesgericht hat, durch Teilurteil die Berufung Beklagten insoweit zurückgewiesen, als das Landgericht der Klage auf die restliche Y/erklohnforderüng entsprochen hat.
Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten. Die Klägerin bittet, die Revision der Beklagten zurückzuweisen.
Entscheidungsgründc;
I,
Dio Beklagte hat im Berufungsverfahren zuletzt nicht mehr behauptet, den von ihr der amerikanischen Dienststelle in Rechnung gestellten Beträgen lägen falsche Maße zugrunde» Sie hat vielmehr, wie das Berufungsgericht feststellt, ausdrücklich erklärt, die Abrechnung mit der amerikanischen Dicnststel lc sei richtig und weise die von ihr selbst und von der Firma Co. ausgeführten Arbeiten insgesamt zutreffend aus.
Der Streit der Parteien geht im Revisionsverfahren nur noch darum, in welchem Umfang beide Firmen die Arbeiten an den Gebäuden 602, 603» 604 und 608 ausgeführt haben und um den sich hieraus für die Firma EBB & Oo. ergebenden Werklohn.
II.
In der Abrechnung der Beklagten mit der amerikanischen Dienststelle sind die Arbeiten an diesen Gebäuden nicht besonders ausgewieoen, sondern mit den Arbeiten an den Gebäuden 601, 605» 606 und 607 in der ersten Zeile unter "Building 601-608" zusammengefaßt.
1)	Das Berufungsgericht führt hierzu aus, nach allgemeinen Grundsätzen müsse zwar die Klägerin die von der Firma BSB & Co. an diesen Gebäuden ausgeführten Malerarbeiten im einzelnen darlcgcn und beweisen. Diese Regol gelte im vorliegenden Falle jedoch nicht, y/eil die Beklagte und die Firma EBB & Co vereinbart hätten, das von der Beklagten genommene Aufmaß auch der Abrechnung untereinander zugrundezulcgen.
Zu Unrecht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe keine Feststellungen getroffen, aus denen sich ergebe, daß die Firma £fl| & Co« die ihr von der Beklagten angegebenen Maße ihrer Rechnung zugrundelegen sollte*
Bas Berufungsgericht stellt fest, daß der Angestellte
 dcr Malergeselle HfmHV&cr Beklagten in 5 Wochen langer Arbeit sämtliche von beiden Firmen ausgeführte Malerarbeiten gemäß den Bestimmungen der VOB auf gemessen haben*
Auf der Grundlage dieses Aufmaßes hat l^HIBund zu dem Teil auch
 der Firma
& CoT~die beiden Firmen Alsdann hat Häfner mit dem
 der Angestellte
 zustohendon Vergütungen berechnet Inhaber der Beklagten und deren Angestellten EÜHP am 3«/4. März 1959 -über die von beiden Firmen zur Verfügung gestellten Materialien und auch über die Aufnaßc gesprochen* Hierbei hat Ehlort die genauen Aufmaße der von der Firma	Co*	g©-
leisteten Arbeiten	angegeben*	hat	diese	Maße	und
 die daraus errcchnoten Beträge übernommen und an Hand dieser
X
Angaben die auf den 31 * Dezember 1958 datierte Rechnung der Firma EflU & Co* für die Beklagte aufgestellt*
Dieser Sachverhalt rechtfertigt die Feststellung des Berufungsgerichts, die Beklagte und die Firma EflÜ & Co* scieii darüber einig gewesen, daß letztere die von der Beklagten ermittelten Zahlen auch ihrer Rechnung zugrundelegen sollte*
►
2)	Das Berufungsgericht läßt offen, ob durch diese Vereinbarung die Beklagte und die Firma	&	Co*	und	damit
 auch die Klägerin an die fostgostellte Abrechnung endgültig gebunden sind oder ob sich eine Partei auf Fehler in der Abrechnung berufen kann. Jedenfalls müsse, so führt es aus, die Partei, die solche Fehler behaupte, insoweit die Unrich-
tigkeit der vereinbarten Abrechnung darlegen und beweisen»
Die Beklagte hätte deshalb eine neue Massenbercchnung vor-legcn und im einzelnen aufzeigen müssen, woraus sich die von ihr behauptete Unrichtigkeit ergebe» Dieser Darlcgungspflicht sei sic, obwohl das Landgericht sie schon darauf hingewiosen habe, nicht nachgekomnien»
In dieser Auslegung der Vereinbarung liegt kein Rechtsfehler » Bas Aufnaß hat nicht die Pirna	&	Co»,	sondern
 die Beklagte genommen« Die Beklagte hat, wie das Berufungs-gorichtTeststollt (BU S. 8), eingeräunt, daß-dic Firma
& Co» nach diesen Aufmaß abrechnen sollte» Die Firma & Co» hat also, soweit ihre eigenen Arbeiten aufzunes-son waren, der Beklagten vertraut» Sie hat sich die von der Beklagten ermittelten Sohlen geben lassen, um danach ihre Rechnung aufsustollen« Unter diesen Umständen durfte das Berufungsgericht die Vereinbarung unbedenklich dahin verstehen daß zwar jede Partei sich auf von ihr nachträglich fcotgcotoll to Unrichtigkeiten berufen, daß aber die Beklagte jedenfalls von den von ihr selbst ermittelten Maßen nur abrücken darf, soweit sic den Grund hierfür im einzelnen ausreichend darlegt und beweist.
3)	Das Berufungsgericht entnimmt der Bekundung des Zeugen H^|^, daß man sich nicht nur Uber den Umfang, der Arbeiten an jenen Gebäuden geeinigt hat, die die Firma	&	Co«
allein bearbeitet hat und worüber jetzt kein Streit mehr ist, sondern ebenso Uber den Arbeitsantcil jeder Firmaan der Gebüudcgruppc 601 bis 608. Letzteres hat nach Ansicht des Berufungsgerichts nahcgolcgen.
 
Mit dieser Ausdrucksweise schv/ächt das Berufungsgericht nicht, wie die Revision meint, seine Feststellung ab, daß die Beklagte auch die hinsichtlich dieser Gebäude von ihr festge-stcllten Maße der Firma E^^fe & Co. angegeben hat«, Es gibt vielmehr nur eine Begründung dafür, warum es die Bekundung des Zeugen	für	glaubwürdig	hält»
4)	.Der Zeuge HflIB hat bei seiner Vernehmung gesagt, die Beklagte habe nicht die am 3o/4» März 1959 besprochene Mas-scnbcrcchnung anerkannt, sondern die Firma £fl| «St Co. habe die durchgccprocliene Massenberechnung der Beklagten übernommen o
Damit hat der Zeuge offensichtlich entgegen dem Beweisbeschluß vom 13o Mai I960 (I, 2) nur zu dem Ausdruck bringen wollen, daß die Beklagte nicht das von ihr selbst genommene Aufmaß ’'anerkennen11 konnte«, Wesentlich an seiner Aussage ist, daß die von der Firma EflK & Co» übernommenen Maße von der Beklagten ermittelt waren.
5)	Das Berufungsgericht ist der abweichenden Bekundung
 des Zeugen	die Besprechung vom 3./4. März 1959 habe
 ausschließlich die Materiallieferungen betroffen, nicht gefolgt. Bas greift die Revision zu Unrecht an, denn der Tat-richter darf die Beweise frei würdigen.
6)	Bio Revision wendet ein, eine Einigung hinsichtlich der Massen sei damals schon deshalb nicht möglich gewesen, weil, wie der Zeuge EfllB bekunde, das Ergebnis des Aufmaßes von Herbst 1958 noch nicht bekannt gewesen sei.
Bas hat der Zeuge SflBP nicht gesagt. Baß das Auf maß damals vorlag, ist unstreitig.
Y/ohl hat dor Zeuge	bekundet,	bei	der Besprechung
 von 3./4. März 1959 sei das Ergebnis des Aufmaßes vom Kerbst 1958 noch nicht auf die Beklagte und die Firma E^^B & Co. aufgcteilt worden. Das steht aber im V/iderspruch zur Bekundung des Zeugen HBHB? dem das Berufungsgericht folgt. Die Beklagte hat auch nicht behauptet, die Firma. EflB & Co. habe die Maße, die sie ihrer am 23» März 1959 der Beklagten übermittelten Rechnung zugrundcgelegt hat, erst später mitgeteilt bekommen.
7)	Die Firma E^IB & Co. hat im Schreiben vom 28. "Mai 1959 ihr Erstaunen darüber ausgedrückt, daß die Beklagte ihre auf den an 3o/4» März 1959 abgestinmten Zahlen beruhende Rechnung nicht gelten lassen wolle. Sic habe an Hand der von der Beklagten der amerikanischen Dienststelle erteilten Schlußrechnung nach eingehender Überprüfung des dort vorliegenden Aufnaßes fcstgestcllt, daß die in ihrer Rechnung angeführten Maße bis auf einige kleine Differenzen (Anlage 1) mit der Schlußrechnung der Beklagten überoinstimmten; sic setze deshalb von ihrer Rechnung 1.087»08 DM ab.
Die Revision meint, demnach habe auch die Firma & Co, die ihr von der Beklagten übermittelten Maße nicht als endgültig angesehen.
Darauf kommt es nicht an. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte habe von ihr behauptete Abweichungen zwischen den der Firma	&	Co.	angegebenen Maßen und
 ihrer eigenen späteren Aufstellung vom 21. Mai 1959 im einzelnen darzulegen und zu beweisen, wird nicht dadurch berührt, daß die Firna E^Bi & Co. selbst ihre Forderung etwas herabgesetzt hat.
Im übrigen ist der von der Firma Edfe& Co« dem Schreiben vom 28. Mai 1959 beigefügten Anlage 1 zu entnehmen , daß der Betrag von 1,087,08 3)M nur zu dem geringen Teil auf anderen Maßen beruht.
III,
Es trifft auch nicht zu, daß das Berufungsgericht die Beklagte, wie die Revision meint, unter Frozeßverstoß als beweisfällig behandelt hat,	---
1) Schon im landgerichtlichen Urteil ist die Beklagte darauf hingov/ieoen worden, sie hätte "im Einzelnen” darlegen und beweisen müssen, inwiefern ihre eigene Abrechnung mit der amerikanischen Dienststelle falsch und demnach ihre Aufstellung von 21. Mai 1959 richtig sein soll. Das Berufungsgericht hat ihr in Beschluß vom 23» Juni 1961 aufgegeben, "die genauen Maoscnberechnungen (mit allen Einzelheiten)" aus ihrer Abrechnung mit der amerikanischen Dienststelle, ferner die Flächcnbcrcchnung von 21. Mai 1959 vorzulegen. Aus Ziff. 2 dieses Auflagenbeschlusses ergibt sich, daß das Berufungsgericht dabei noch von der damaligen Darstellung der Beklagten ausging, sie habe der amerikanischen Dienststelle Leistungen im Betrag von 6,219?70 DM zuviel in Rechnung gestellt, nachdem die Beklagte in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht (BU S. 5) ihren Vortrag dahin geändert hatte, sie habe mit der amerikanischen Dienststelle richtig abgerechnet, der zv/ischen den Parteien streitige Betrag rühre daher, daß die Klägerin Arbeiten bezahlt verlange, die nicht die Firma Ed & Co., sondern sie, die Beklagte, ausgeführt habe, galt die Auflage dc3 Berufungsgerichts für diese neue Einlassung entsprechend. Das verstand sich für eine durch einc2i Rechtsanwalt vertretene Partei von seübst. Die Beklagte
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hat jedoch9 wie das Berufungsgericht feststellt, nicht geklärt, wie 3ie zu den in ihrer Massenaufstellung vom 21o Mai 1959 enthaltenen, von dem Aufmaß abweichenden Zahlen gekommen ist» Eine Erklärung hierfür ist auch, entgegen der Ansicht der Revision, nicht der von der Beklagten vorgelegten grünen Mappe zu entnehmen« Die Aufstellung der Beklagten vom 21« Mai 1959 enthielt vielmehr, wie das Landgericht und das Berufungsgericht festetollen, eine Reihe von offensichtlichen Unstimmigkeiten, die ihr, worin dem Berufungsgericht zuzustimmen ist, jeden Wert nehmen«
2) Zu Unrecht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe nicht den von der Beklagten beantragten Sachverständigenbeweis erhoben«
Das Berufungsgericht hat die von der Beklagten beantragte Vernehmung der Zeugen Walter EflB, Hans EBB und NflB als verspätet und auch deshalb abgelehnt, weil die unzulängliche Darlegung der Beklagten keine klare Behauptung enthalte (BU So 11)« Aus diesem Grund kann auch die Nichtvernehmung eines Sachverständigen nicht als Verfahrensfehler angesehen . werden» Es ist nicht klar, worüber ein Sachverständiger hätte gehört v/erden sollen« Daß er etwa erneut hätte Aufmaß», nehmen sollen, ist dem Beweisantrag der Beklagten nicht zu entnehmen« Dieser geht ganz allgemein dahin, die Beklagte habe die von der Firma	&	Co» geleisteten Arbeiten richtig berechnet«
Die Beklagte hätte aber darlegen müssen, woraus sich die abweichenden Zahlen in ihrer Aufstellung vom 21» Mai 1959 erklären, ob etwa ihre Angestellten die von der Firma	Co«
ausgeführten Arbeiten falsch aufgemessen hatten oder ob auf Grund richtiger Maße die Leistungen der Firma EBB & Co« nicht gemäß den Aufmaßvorschriften der VOB berechnet waren«

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In dieser Hinsicht fehlt eine klare Darstellung der Beklagten« Es ist daher nicht ersichtlich, inwiefern ein Sachverständiger auf Grund des Sachvortrags der Beklagten hätte klären können, welche Arbeiten die Firma	&	Co«	und
 welche die Beklagte ausgeführt hat»
IV«
Die Revision der Beklagten erweist sich demnach als unbegründet« Nach § 97 ZPO hat die Beklagte die Kosten der Revision zu tragen«
Glanzmann Rietschel Erbel Meyer Dr« Vogt