BGH · VII ZR 262/63

Volltext der Entscheidung

Nacnscniageweric:	ja
 Amtliche Sammlung:	nein
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BGB §§ 339 ff;
Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) Teil B § 11
lat eine Vertragsstrafe für den Ball vereinbart, daß der Auftragnehmer eine für die Errichtung eines Bauwerks bestimmte Frist überschreitet, wird aber die Bauausführung durch vom Auftraggeber zu vertretende Umstände so erheblich verzögert, daß der ganze Zeitplan des Auftragnehmers umgeworfen und er zu einer durchgreifenden Neuordnung gezwungen wird, so wird die Vertragsstrafenzusage hinfällig.
BGH, Urt. v. 13o Januar 1966 - VII ZR 262/63 - OLG München
LG München I
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL	Verkündet	am
13o Januar 1966 Jodas Justizangestellter
 alf« Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 der Witwe Katharina KflHI,
Karl-I®M®-Straße
 Beklagten, Berufungsklägerin, Revisionsklägerin und Anschluß» revisionsbeklagten.
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Br«
gegen
 die offene Handelsgesellschaft granz__3
Bauunternehmung,	traße
 vertreten durch ihre Gesellschafter Ludwig Hildegard B|Hi geb»
und
 Klägerin, Berufungsbeklagte, Revisionsbeklagte und Anschluß» revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter:	Rechtsanwalt	Br
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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13« Januar 1966 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr. Heimann^Trosien, Rietschel, Erbel, Dr« Mezger und Dr. Finke
 für Recht erkannt:
1.	) Auf die Revision der Beklagten wird
 das an Verkündungs Statt den Parteien am 6./7. August 1963 zugestellte Urteil des 7* Zivilsenats des Oberlandesgerichts in München im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Zahlung von 3.006,23 DM nebst Zinsen verurteilt worden ist.
In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
2.	) Die weitergehende Revision der Beklag-
ten und die Anschlußrevision der Klägerin werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Revisionsverfahrens haben die Beklagte 16/26 und die Klägerin 7/26 zu tragen. Über die restlichen 3/26 hat das Berufungsgericht zu befinden.
Von Rechts wegen
 
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Tatbestand :
Die Klägerin bat gemäß Bauvertrag vom 17» August 1955 für den im Verlauf des Rechtsstreits verstorbenen Ehemann -der -jetzigen Beklagten in München ein Haus im Rohbau errichtet. Sie hat die Schlußrechnung vom 15- September 1956 über 239•741,44 DM ausgestellt und hierauf 200.000 DM erhalten. Den Restbetrag von 39.741,44 DM nebst Zinsen hat sie eingeklagt.
Die Beklagte hat mehrere Rechnungsposten bestritten, Minderungsansprüche geltend gemacht und mit einer Vertragsstrafenforderung sowie mit Schadensersatzansprücben aufgerechnet.
Der Beklagte hat seinem Architekten R|^| den Streit verkündet. Dieser ist der Klägerin als Stre^thelfer beigetreten.
Das Landgericht hat der Klägerin 28.743,54 DM nebst Zinsen, das Oberland eager icht ihr auf die Berufung der Beklagten nur 18.868,75 DM nebst Zinsen zuerkannt; die weitergehende Klage ist abgewiesen worden.
Mit der Revision erstrebt die Beklagte die volle Ab« Weisung der Klage. Die Klägerin wendet sich mit ihrer An-schlußreviaion gegen die Aberkennung weiterer 7.000 DM nebst Zinsen durch das Berufungsgericht. Jede Partei beantragt, das Rechtsmittel des Gegners zurückzuweisen.
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Der Streithelfer ist im Revisionsverfahren nicht
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vertreten.
 
Entscbeidungsffründe :
I.
Das Berufungsgericht geht.yon der Massenberechnung des Sachverständigen -Szauer in dessen, Gutachten vom 20» März 1959 aus, die.nach dem Willen der Parteien an die Stelle der Abrechnung der Klägerin getreten sei«,
lo) Die Revision meint, ^as Berufungsgericht hätte berücksichtigen müssen, daß nach § 3 des Bauvertrags die zu den einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses vereinbarten Preise Festpreise seien und daß nach § 2 Ziff. 3 der den Vertragsbeziehungen zugrunde gelegten VOB (B) die tatsächlich ausgeführten Mengen nur insoweit für die Preisberechnung maßgebend seien, als sie 10 # der iif Leistungsverzeichnis vorgesehenen Mengen über-» oder unterschreiten«
Diese Ausführungen zielen,'wie aus Ziff« 1 c der Revisionsbegründung erhellt, darauf ab, die Klägerin dürfe, trotz der Einigung der Parteien auf die von dem Sachverständigen Szauer ermittelten Massen, Mehrleistungen bis zu 10 i» der im Leistungsverzeichnis bei den einzelnen Positionen eingesetzten Mengen nicht berechnen«
Damit verkennt die Revision den Sinn des § 2 Ziff« 3 VOB (B)« Diese Bestimmung besagt nicht, daß Abweichungen bis zu 10 *f> der tatsächlich ausgeführten Massen von den im Leistungsverzeichnis vorgesehenen bei der Berechnung des Werklohns unberücksichtigt bleiben. § 2 Ziff. 3 VOB (B) regelt vielmehr den Einheitspreis, nicht den Umfang der zu
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berechnenden Leistung» Der vereinbarte Einheitspreis gilt, solange die Leistung, die er betrifft, nicht um mehr als 10 % der im Vertrag vorgesehenen Menge nach oben oder unten abweicht« Bei größeren Abweichungen soll'der vereinbarte Einheitspreis neu festgelegt werden, weil sich dann die Berecbnungsgrundlage ändert» 1st, wie die Revision aus-flibrt, ein Stockwerk weniger gebaut worden als im Vertrag vorgesehen war, so hätte das allenfalls zu Lasten der Beklagten eine Erhöhung der vereinbarten Einheitspreise rechtfertigen können (§2 Ziff. 3 Abs» 3 VOB (B) ), Daß in der Massenberechnung des Sachverständigen Szauer dieses Stockwerk irrtümlich enthalten sei, behauptet die Revision selbst nicht» Die Klägerin ist somit nicht gehindert, ihre Mehrleistungen in Rechnung zu stellen»
2») Die Parteien haben vor dem Einzelrichter in der Sitzung vom 18. März 1958 erklärt, der Architekt Szauer solle, weil die Unterlagen nicht mehr vorhanden seien, als Sachverständiger die Massen neu ermitteln. Schon das Landgericht hat in seinem Urteil (S» 15) diese Vereinbarung dahin ausgelegt, daß die Aufmessung des Sachverständigen der Schlußrechnung zugrunde zu legen sei» Dem ist das Berufungsgericht gefolgt.
Diese tatrichterliche Auslegung der Farteiverein-barung kann aus RecbtsgrUnden nicht beanstandet werden. Daraus folgt, daß sich die Forderung der Klägerin nur noch nach der Massenberechnung des ‘Sachverständigen zu richten bat und daß es unerheblich ist, ob die Klägerin in ihre Rechnung einzelne Posten nicht oder nur in geringerem Ausmaß eingesetzt batte«
Ob der Werklohnanspruch der Klägerin für die von dem Sachverständigen ermittelten Mehrleistungen bei Erstellung des Gutachtens schon verjährt war, brauchte das Berufungsgericht mangels einer dahingehenden Einrede der Beklagten nicht zu erwägen» ln dieser Hinsicht die Beklagte zu befragen (§ 139 ZPO)* hatte es keinen Anlaß.
II.
Bas Berufungsgericht erkejant der Beklagten eine Gegenforderung von 7.000 BM für ca. 2.500 uP Kies zu, den die Klägerin als Aushub auf dem Grundstück gewonnen und zu dem Straßenbau verwendet hat. Zwar hätten die Parteien über die Verwertung des beim Aushub anfallenden Kieses ausdrücklich nichts vereinbart. Aus Pos. I, 5 des Lei-stungsverzeichnisses und der zu dem Vertragsbestandteil gemachten BIN 1962 Ziff. 7 gehe aber hervor, daß die Klägerin den Aushub nur insoweit abfahren sollte, als er nicht verwendungsfähig war. Biese Vereinbarung sei dahin auszulegen, daß der Beklagten das Verfügungsrecht über das verwendungsfähige Material habe Vorbehalten bleiben sollen und daß die Klägerin verpflichtet gewesen sei, Weisungen der Beklagten einzuholen. Bies habe sie nicht getan und damit ihre Vertragspflichten verletzt sowie sich schadensersatzpflicbtig gemacht» Baß die Beklagte den Kies zu dem gleichen Preis wie die Klägerin hätte verkaufen können, sei mit Sicherheit anzunehmen.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Anschlußrevision ohne Erfolg.
 
1.	) In der Vorbemerkung zu I des Leistungsverzeichnisses ist, was die Anschlußrevision übersieht, bestimmt, daß der Aushub nach seiner Beschaffenheit getrennt zu lagern und anfallender Kies zu dem Hinterfüllen zu verwenden war. Überschüssiger bzw. nicht verwendungsfähiger Abraum sollte in eine von der Klägerin zu stellende Grube abgefahren werden. Pos. I, 3 betrifft das Hinterfüllen mit aus dem Aushub gewonnenem Kies, Pos. X, 1 das entgeltliche Abfabren des verbleibenden, nicht verwendungsfähigen Aushubs.
Biesen Bestimmungen konnte das Berufungsgericht das für die Klägerin erkennbare, auch naheliegende Interesse der Beklagten entnehmen, verwendbares Ausbubmaterial - jedenfalls von dem hier gegebenen Wert - wirtschaftlich selbst zu verwerten, auch soweit es auf der Baustelle selbst nicht gebraucht wurde. Bern entspricht die weitere Auslegung des Berufungsgerichts, die Klägerin sei, sobald sie die Verwertbarkeit des ausgehobenen Kieses erkannt habe, verpflichtet gewesen, Weisungen der Beklagten einzuholen»
2.	) In der Berufungsbegründung (S. 27) der Beklagten heißt es, '‘unbestritten11 habe die Klägerin etwa 2.500 m^ Kies aus der Baugrube gegen Vergütung abgefahren und verkauft. Bazu bat die Klägerin in der Berufungserwiderung erklärt, der Beklagten ständen hinsichtlich der 2.500 m3* Kies, "die von der Klägerin abgefahren worden sind", keine Gegenansprüche zu. Auch dem übrigen Vorbringen der Klägerin ist nicht zu entnehmen, daß sie die Menge des von der Beklagten in Rechnung gestellten Kieses bestreiten
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wollte«, Unter diesen Umständen hatte das Berufungsgericht keinen Anlaß, die Klägerin hinsichtlich der Kiesmenge au befragen (§ 139 ZPO).
III.
Der Sachverständige Szauer hat für das Hinterfüllen der Kellerumfassungswände zwei Beträge (Pos« I, 3 und 3a) eingesetzt« Br hat unterschieden zwischen aus der Baugrube gewonnenem und angefabrenem Material« Letzteres sei beschafft worden, weil der Äushub überwiegend wegen Platzmangels von der Baustelle habe abgefahren werden müssen« Das Hinterfüllen mit vorhandenem 273?89 m^ Material hat er entsprechend Pos« 3 des Angebots mit 3?50 Dll/va?, das mit geliefertem 391,76 m^ entsprechend Pos. 3 und Pos« 5 (= Anfahren) mit 3,50 + 2,95 DM/m^ (= Pos. 3a des Gutachtens) berechnet.
Die Beklagte hat in der Berufungsbegründung (S. 7) behauptet, auf der Baustelle sei genügend Platz zu dem Lagern des zu dem Hinterfüllen verwendeten ausgehobenen Kieses vorhanden gewesen. Deshalb müßten von der Klagforderung der Materialpreis von 2,95 DM x 391,76 v? « 1.175,28 DM und die Transportkosten von 2,25 DM x 391,76 m? = 881,46 DM abgesetzt werden.
Das Berufungsgericht ist dem nicht gefolgt, weil das Baugrundstück keinen Platz zu dem Lagern des Aushubs geboten habe.
1.) Die Revision behauptet, außer dem der Beklagten gutgeschriebenen Kies (vgl. oben II) habe noch weiteres
 Aushubmaterial zur Verfügung gestanden* Wenn die Klägerin dieses Material anderweitig abgeladen habe, ohne es zu verkaufen, dann hätte sie es dort wieder abholen können und dann wären nur die ohnehin berechneten Transportkosten entstanden* Habe aber die Klägerin das Material verkauft, dann müsse sie der Beklagten den Erlös gutbringen*
Damit kann die Revision nicht gehört werden« Es ist nicht ersichtlich, daß die Beklagte in den Vorinstanzen behauptet hat, die Klägerin habe außer den 2*500 v? Kies, die der Beklagten gutgeschrieben sind, noch weiteres Aus-hubmaterial weggefahren und dieses zu dem Hinterfüllen wieder heranschaffen können« Jedenfalls weist die Revision keinen dahingehenden Sachvortrag nach. Werden aber der Beklagten die abgefahrenen 2.500 vfi Kies mit 2,95 DM/m^ gutgebracht, so muß sie der Klägerin, worauf diese in ihrer Berufungs-erv/iderung (S. 6) mit Recht hingewiesen hat, den zu dem Verfüllen beschafften Kies in gleicher Höbe vergüten*
2.) Daß die vom Sachverständigen ermittelten Mengen Verfüllmaterial verwendet worden sind, bat die Beklagte nicht bestritten. Das Berufungsgericht geht mit dem Sachverständigen davon aus, ein Teil des Materials sei auf dem Grundstück gewonnener Aushub gewesen. Daß außer diesem und dem abgefahrenen Kies noch weiteres Verfüllmaterial auf dem Grundstück vorhanden gewesen sei, hätte, entgegen der Ansicht der Revision, die Beklagte dartun müssen.
IV.
Das Landgericht hat den Streit über eine Forderung von 11.563,91 DM für Regiearbeiten (= gegen Stundonlohn
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 ausgeführte Arbeiten), um die die Klägerin die Klage erweitert hatte, abgetrennto Es hat von dem Betrag, den der Sachverständige Szauer errechnet hat, 4o975>55 Bll für von dem Bauunternehmer Schiegg nach Abzug der Klägerin vom Bau ausgeführte Regiearbeiten abgesetzt«
In ihrer Berufungsbegründung hat die Beklagte behauptet, die von dem Sachverständigen ermittelte Gesamt-vergütung enthalte noch vier Posten, die in dem abgetrennten Rechtsstreit als Regiekosten geltend gemacht würden und deshalb ebenfalls von dem vom Sachverständigen ermittelten Betrag abgehen müßten«
Bas Berufungsgericht hat nur den auf einen der Po» sten entfallenden Betrag von 130 DM abgesetzt« Baß die drei weiteren Posten in der Aufstellung des Sachverständigen Regieforderungen umfassen, über die in dem abgetrennten Rechtsstreit zu entscheiden ist, hält es nicht für erwiesen«
Bie Revision meint, damit habe das Berufungsgericht die Beweislast verkannt« Ber Sachverständige Szauer habe nach seiner Erklärung im Gutachten sämtliche Bauleistungen, einschließlich der in Regie ausgefübrten, erfaßt« Demgegenüber müsse die Klägerin den Gegenbeweis führen, daß die Berechnung des Gutachters keine in dem abgetrennten Rechtsstreit geltend gemachten Regieforderungen enthalte«
Bern kann nicht beigetreten werden« Bie Beklagte mußte wenigstens angeben, inwieweit sie die Berechnung des Sachverständigen, die nach dem Willen der Parteien maßgebend
 sein soll, beanstandet * Die Posten in der Berechnung des Sachverständigen» die nach Ansicht der Beklagten in dem abgetrennten Rechtsstreit geltend gemacht werden, hat das Berufungsgericht behandelt. Seine Ansicht» der Berechnung des Sachverständigen sei nichts dafür zu entnehmen» daß drei dieser Posten in dem anderen Rechtsstreit eingeklagte Regieforderungen umfaßten, ist nicht zu beanstanden. Daß noch in sonstigen Positionen der Berechnung des Sachverständigen in dem abgetrennten Rechtsstreit zur Entscheidung stehende Regieforderungen enthalten seien, hat die Revision nicht behauptet.
V.
In § 7 des Bauvertrags war als voraussichtlicher Termin für den Beginn der Arbeiten der 1. September 1955 bestimmt. Die Rohbauarbeiten sollten bis 1. Dezember 1955 beendet sein. "Die Fertigstellung des gesamten Auftrags bis zu dem 25« Februar 1956 (wurde) gewährleistet". Bei Überschreitung des in § 7 genannten Beendigungstermins war nach' § 9 eine Vertragsstrafe von 250 DM für jeden Werktag verwirkt.
Die drei genannten Termine sind nicht eingehalten worden. Die Beklagte will mit einer Vertragsstrafenforderung aufrechnen.
Das Berufungsgericht verneint sie. Die Vertragsstrafe sei, so führt es aus, für den Fall einer Überschreitung des auf den 25« Februar 1956 festgelegten Beendigungstermins vereinbart worden. Nach der gesetzlichen Regelung in § 339 BGB sei sie verwirkt, wenn der Schuldner in
 
Verzug komme, der ohne Mahnung eintreten könne, wenn, v/ie hier, für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt sei (§ 284 Abs« 2 BGB)« Liese gesetzliche Regelung gelte nach § 11 der dem Vertrag zugrunde gelegten VOB (B), sofern nichts anderes vereinbart werde« Ob nach dem Willen der Vertragsparteien deshalb, weil die Klägerin die fristgerechte Herstellung des Baues "gewährleistet" habe, die Vertragsstrafe auch verwirkt sein solle, wenn die fristgerechte Erfüllung aus von der Klägerin nicht zu vertretenden Gründen unterbleibe, könne dabinstehen« Jedenfalls solle auch bei einer Garantieubernähme die Vertragsstrafe nicht verwirkt sein, wenn der Ehemann der Beklagten die Nichteinhaltung der Herstellungsfrist zu vertreten habe«
Bas aber sei hier der Fall. Unstreitig habe schon der auf den 1« September 1955 festgelegte Baubeginn durch vom Ehemann zu vertretende Umstände um mehr als 4 Wochen hinausgeschoben werden müssen. Ferner habe die Klägerin bewiesen, daß die Baudurchführung durch zahlreiche Änderungswünsche des Ehemanns der Beklagten verzögert worden sei.
Biese Ausführungen greift die Revision ohne Erfolg an«
1.) Baß die Klägerin trotz des um mehr als 4 Wochen verspäteten Baubeginns den Rohbau doch noch bis zu dem 1. Besember 1955 hätte fertig stellen müssen, kann der Revision nicht zugestandeniwerden« Sie beruft sich hierfür auf die vom Berufungsgericht angeführte Äußerung des Sachverständigen Szauer. Bieser hat zwar die terrainsge-reohte Fertigstellung des Rohbaus trotz des verspäteten Beginns bei erhöhtem Arbeitseinsatz und Leistung von Überstunden für möglich erklärt. Baß die Klägerin hierzu

verpflichtet und in der Lage gewesen sei, hat die Beklagte jedoch nicht dargetan« Es bleibt deshalb dabei, daß die Beklagte diese Verzögerung zu vertreten hat und daß sich dies auf die etwaige Verwirkung der-Vertragskträf.e suf,ibrfeu£/TOeh.teil auswirken muß»
2«) Die bis zu dem 25» Februar 1956 begrenzte Fertigstellungsfrist ist auch nicht um die Zeitspanne, um die der Ehemann der Beklagten den Baubeginn und die Bauausführung verzögert hat, mit der Wirkung erweitert worden, daß die Vertragsstrafenvereinbarung nunmehr für die so verlängerte Frist gelten sollte«
a)	Allerdings wird eine solche Fristverlängerung unter Aufrecbterhaltung der Vereinbarung in Betracht kommen, wenn es sich um nicht sonderlich ins Gewicht fallende Abweichungen vom Fristplan handelt (vgl« irrt« d« Sen« vom 12« Juli 1962 VII ZR 22/61 und Ingenstau-Korbion, VOB (B) § 11 Anm« 10)«
Anders liegt der Fall aber, wenn vom Auftragnehmer nicht zu vertretende Umstände dazu geführt haben, daß sein ganzer Zeitplan umgeworfen und er zu einer durchgreifenden Neuordnung gezwungen wird« Daß die Beteiligten auch eine solche Lage bei Vereinbarung der Vertragsstrafe erfassen wollten, kann nicht angenommen werden; jedenfalls würde das nicht den Grundsätzen von Treu und Glauben entsprechen, wie bereits das Landgericht S« 28/29 seines Urteils mit zutreffender Begründung ausgeführt hat« Es hat insbesondere mit Recht darauf verwiesen, daß grundlegende Änderungen weitere Folgen nach sich ziehen, die in das ursprüngliche Vertragsbild nicht mehr einzuordnen sind
 
und desvregen eine neue Fristberechnung unmöglich;, zu dem mindesten aber unsicher machenc Gerade das muß.aber bei einem Vertragsstrafenversprechen der vorliegenden Art vermieden werden, wie der Senat bereits im Urteil vom 30* Oktober 1961 VII ZR 83/60 betont hato
b)	Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts haben die vom Beklagten zu vertretende Verspätung des Baubeginns sowie 3eine Änderungswünsche zu einer Verzögerung von insgesamt mehr als 11 Wochen geführt»
Die Klägerin hatte vom Baubeginn bis zur Fertigstellung nur 6 Monate zur Verfügung, und zwar ausschließlich die stets unsicheren Herbst- und Wintermonate» Selbst eine geringe Störung mußte sich deswegen fühlbar ausv/ir-ken» Fiel aber, wie es hier geschah, sogar fast die Hälfte der vorgesehenen Zeit weg, so bedeutete das eine so grundlegende Umgestaltung der Verhältnisse, daß dem Vertragsstrafenversprechen der Boden entzogen worden ist, wie oben dargelegt wurde«
3a) Allerdings erhebt die Revision gegen die Feststellungen des Berufungsgerichts über die vom Beklagten zu vertretenden Verzögerungen verschiedene Verfabrens-rLigeno Sie sind jedoch unbegründet«
a) Daß die Änderungen gleichzeitig hätten durchgeführt werden können, hat die Beklagte nicht behauptet» Zudem hätte die Klägerin, selbst v/enn sie die Fertigstellung zu dem 25» Februar 1956 garantiert haben sollte, den dazu erforderlichen erhöhten Arbeitseinsatz nicht zur Abwendung der Vertragsstrafe zu leisten brauchen,
 da der Ehemann der Beklagten die Verzögerung zu vertre ten batte0
b) Mit dem bloßen Hinweis auf die Strafanzeige des Sohnes der Beklagten gegen den Zeugen Röfllkann die Revision nicht die Peststellung des Berufungsgerichts angreifen, daß nachträglich der Rauchkamin geändert werden mußteo Bas gleiche gilt fUr die Peststellung, die Lage der Selche sei erst während des Rohbaus endgültig festgelegt worden und deshalb hätten nachträglich Raucbkamine durch die Betondecken gebrochen werden müssen« Baß die Klägerin selbst die Selche gebaut habe, nimmt übrigens das Berufungsgericht, entgegen der Ansicht der Revision, nicht an« Ebensowenig berührt die Bezugnahme auf die Strafanzeige die Feststellung des Berufungsgerichts, daß die Änderung der Kühlanlage und der Heizung sowie die endgültige Bestimmung der Lage der Selche eine Änderung der ursprünglich geplanten Schlitze und Burcbbrüche notwendig gemacht habe« Wenn das Berufungsgericht hinsichtlich der durch die Änderungen bedingten Verzögerung gen der Bekundung des Bauführers RöflHfolgt, so lag das in seinem tatrichterlichen Ermessen und kann aus Rechts-gründen nicht beanstandet werden« Es ist nicht anzunehmen, daß es dabei die Bekundung des Zeugen	über-
sehen hat, RÖ0 habe ihn veranlaßt, die zur bautechnischen Überprüfung bestimmten Betonwürfel aus einer besseren Mischung herzustellen«
c)	Neben der Bekundung des Zeugen RöflP, daß die Ausführung des Bauvorhabens durch die gewünschten Änderungen verzögert wurde, brauchte das Berufungsgericht hierüber nicht noch einen Sachverständigen zu vernehmen« Es führt
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die Überschreitung des Fertigstellungstermins vom 25« Februar 1956 nicht nur auf die Änderungen, sondern auch auf den unstreitig verspäteten Baubeginn und außerdem auf die spätere Frostperiode zurück«
d)	Daß nach dem Vertrag in der festgelegten Bauzeit ein Stockwerk mehr habe errichtet werden soiien als tatsächlich gebaut worden ist, und die Klägerin deshalb den Fertigstellungstermin hätte einhalten können, bat die Beklagte nicht schlüssig dargelegt« Ihr Hinweis im Schriftsatz vom 20« November 1962 (S« 8) auf den Unterschied zwischen den im Leistungsverzeichnis vorgesehenen und den vom Sachverständigen Szauer als ausgeführt festgestellten Massen genügt dafür nicht« Im Vertrag ist zudem nicht vereinbart, daß sich die Ausführungsfrist bei Beschränkung des Bauvorhabens mit V/ir-kung für die Vertragsstrafe verkürzen sollte«
e)	Das Berufungsgericht stellt fest, der Ehemann der Beklagten habe aus der durch den späteren Baubeginn bedingten verspäteten Fertigstellung des Rohbaus ersehen, daß der Bauzeitplan nicht eingehalten werden konnte« Wenn er trotzdem die Änderung verlangte, habe er die Überschreitung des Beendigungstermins vom 25« Februar 1956 in Kauf genommen«
Zu Unrecht verweist demgegenüber die Revision auf § 6 Ziff« 1 VOB (B)o Zwar bat der Auftragnehmer nach dieser Vorschrift dem Auftraggeber unverzüglich schriftlich anzuzeigen, wenn er sich in der ordnungsgemäßen Durchführung behindert glaubt« Sie besagt aber weiter, daß er
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auch ohne Anzeige Berücksichtigung der hindernden Umstände Beanspruchen könne, wenn dem Auftraggeber offenkundig die Tatsache und deren hindernde Wirkung bekannt waren. Letzteres stellt das Berufungsgericht in rechtlich nicht angreifbarer Weise fest.
f)	Die Klägerin habe, so führt das Berufungsgericht aus, bei Einhaltung der Fristen mit der Fertigstellung der wesentlichen Arbeiten noch vor Frostausbruch rechnen können und sich deshalb nicht auf höhere Kosten verursachende Maßnahmen einzustellen brauchen, die einen Fort gang der Arbeiten bei Frost ermöglichton.
Demgegenüber beruft sich die Revision zu Unrecht darauf, die Klägerin habe die fristgerechte Fertigstellung garantiert. Falls sie wirklich eine solche Garantie gegeben hat, so kann die Beklagte jedenfalls wegen der von ihrem Ehemann zu vertretenden Verzögerungen daraus keine Rechte herleiten.
VI.
Das Berufungsgericht verneint den von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Fertigstellung des Bauwerks.
Eine dieser Rügen hat hinsichtlich eines Teilbetrages von 3*006,2^ DM Erfolg; im übrigen sind sie unbegründet.
1.) Die Beklagte hat in ihrem Schriftsatz vom 11.
Juni 1957 (S. 4) die durch verspätete Fertigstellung des
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Hauses verursachten Schäden zusammengestellt* An Mietausfällen seien entstanden für Wohnungen 14«448,85 DH, Garagen 3«120 DM und Läden 3«526 DM« Weil der Metzgereibetrieb nicht rechtzeitig in das neue Haus habe verlegt v/erden können, hätten sich Mehraufwendungen von 2»425 DM ergeben« Die Ladeneinrichtungsfirma sei dreimal vergeblich auf der Baustelle erschienen und habe zusätzlich für Regiestunden 473,23 und 108 DM berechnet«
a)	Auch für Verzugsschäder^ gilt § 6 Ziff« 5 Abs« 2 VOB (B) (BGH VII ZR 60/62 vom 16« Januar 1964)« Danach kann nur der unmittelbare Schaden ersetzt verlangt werden, entgangener Gewinn dagegen nicht» Miotausfall ist entgangener Gewinn« Einem Anspruch auf Ersatz der behaupteten Mietausfälle steht somit schon § 6 Ziff« 3 Abs« 2 VOB (B) entgegen«
b)	Für die Ansicht, der revision, das Berufungsgericht erachte die Bestimmung des § 6 Ziff» 5 Abs« 2 VOB (B) im Hinblick auf § 9 des Bauvertrags für ausgeschlossen, ist dem angefochtenen Urteil nichts zu entnehmen»
Das Berufungsgericht hat § 6 Ziff« 5 Abs« 2 VOB (B) nicht erwähnt» Zudem ist in § 9 des Bauvertrags nur hinsichtlich der Haftung des Unternehmers für Mängel auf die gesetzlichen Bestimmungen verwiesen«
2») Gegenansprüche wegen Mehraufwendungen für den Metzgereibetrieb und erhöhter Zahlungen an die Ladeneinrichtungsfirma betreffen dagegen Schäden, die unmittelbar durch Verzug der Klägerin entstanden sein können»
a) Dem Berufungsgericht ist zuzustimmen, daß Verzug
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der Klägerin eine Mahnung des Ehemanns der Beklagten voraussetze, denn bei Wiederaufnahme der Arbeiten nach Ablauf der Prostperiode war für die Leistungen nicht mehr eine Zeit nach dem Kalender bestimmt (§ 284 BGB).
Die Revision meint demgegenüber, sov/eit sich durch vom Ehemann der Beklagten zu vertretende Umstände der Leistungszeitpunkt verschoben habe, sei die Beklagte lediglich gehalten, sich nicht auf diese Verzögerungen zur Begründung ihres Schadensersatzanspruchs zu berufen; in Anbetracht des durch die Vertragsstrafe garantierten Endtermins habe es keiner Mahnung mehr bedurft.
Dem kann nicht beigetreten werden. Zwar kann, auch wenn keine kalendermäßig bestimmte Leistungszeit vereinbart ist, unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ohne Mahnung Verzug eintreten, wenn besondere Umstände vorliegen, insbesondere das Zeitmoment im Bahmen des Vertrags von entscheidender Bedeutung ist (BGH VII ZR 8/61 vom 28. Juni 1962 in BB 1962, 836). Diese Voraussetzungen waren aber hier nicht gegeben. Bei Wiederaufnahme der Arbeiten nach der Frostperiode war, wie ausgeführt, der Bauzeitplan überholt. Dessen Fristen galten also nicht mehr (§5 Ziff. 1 Satz 2 VOB (B)).
b) Eine Mahnung hat den Zweck, dem Schuldner vor Augen zu führen, daß das Ausbleiben seiner Leistung Folgen haben werde, und ihn daher zur sofortigen Leistung zu veranlassen. Routinemäßige Ersuchen um Beschleunigung genügen nicht (BGH in NJW 1963, 1823). Die Beklagte hat
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nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht behauptet, daß die mündlichen Aufforderungen ihres Ehemannes im Juni und Juli 1956 diesen Inhalt hatten, '
Die Revision verweist demgegenüber auf den Schriftsatz der Beklagten vom 20. November 1962 (S. 4). Bort ist unter Beweis gestellt, der Ehemann der Beklagten habe am 11. Juni 1956 die Klägerin energisch zur Beschleunigung der Arbeiten aufgefordert und auf die Polgen hingewiesen. Damit war eine Mahnung i.S. des § 284 BGB behauptet. Möglicherweise ist deshalb die Klägerin schon am 11. Juni 1956 und nicht erst, wie das Berufungsgericht annimmt, durch das Schreiben des Ehemanns der Beklagten vom 14. Juli 1956 gemahnt worden.
Da das Berufungsgericht annimmt, die Klägerin habe auch unter Berücksichtigung der vom Ehemann der Beklagten zu vertretenden Verzögerungen die Arbeiten bis Anfang Juni 1956 abschließen können, war die geschuldete Leistung im Zeitpunkt der von der Beklagten behaupteten Mahnung auch fällig (§ 284 Abs. 1 BGB).
c)	Das Berufungsgericht verkennt nicht, daß nach § 284 BGB die Mahnung keine Pristsetzung erfordert. Es meint jedoch, bei der Fertigstellung eines Bauwerks ergebe sich aus der Natur der Sache, daß die Verzugsfolgen nicht mit der Mahnung schlechthin, sondern erst nach Ablauf einer sich nach dem Stand der Arbeiten richtenden angemessenen Frist eintreten könnten.
Für diese Ansicht ist den Vorschriften des bürgerlichen Rechts nichts zu entnehmen. Auch aus § 5 Ziff» 4
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VOB (B) ergibt sich nichts dafür, denn diese Bestimmung betrifft den Fall, daß der Auftraggeber den Vertrag kündigen will (§8 Ziff. 3 VOB (B)). Hier aber stellte der Ehemann der Beklagten unter Aufrechterhaltung des Vertrags Schadensersatzansprüche wegen Verzugs in Aussicht.
d)	Es bleibt deshalb zu prüfen, ob erst nach dem 11. Juni 1956 aus von der Klägerin zu vertretenden Gründen der Metzgereibetrieb in das neue Haus verlegt werden konnte und der Beklagten infolgedessen ein Schaden entstanden ist, ferner ob die Ladeneinrichtungsfirma dreimal nach diesem Zeitpunkt vergeblich auf der Baustelle erschienen ist und ihr dadurch eine Mebrforderung gegen die Beklagte erwachsen ist.. Die von der Beklagten dieser-halb geltend gemachten Schadensersatzforderungen ergeben nach ihrer Behauptung insgesamt einen Betrag von 3»006,23 DMo In dieser Höhe und wegen der entsprechenden Zinsen, desgleichen im Kostenpunkt, ist das angefocbtene Urteil deshalb auf die Revision der Beklagten aufzuheben und die Sache ist insoweit an das Berufungsgericht zurück-zuverweisen0
VII.
Bas Berufungsgericht hat auch die sonstigen von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche verneint.
1.) Die Beklagte hat einen Schadensersatzanspruch daraus hergeleitet, daß ihr ein Elektromotor vom Baugelände gestohlen^worden sei, weil die Klägerin keinen
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Bauzaun errichtet habe« Schon das Landgericht hat ihr diesen Anspruch versagt, weil nicht feststehe, wer den Motor gestohlen habe und wie das geschehen sei und deshalb nicht gesagt werden könne, ob das Fehlen eines Bauzauns ursächlich gewesen sei. Insoweit hat der Ehemann der Beklagten im Berufungsverfahren keine Einwände erhoben. Das Berufungsgericht ist dem Landgericht beigetreten»
Die Revision führt aus, der Motor sei der Klägerin 11ersichtlich geliehen11 worden, -deshalb habe das Berufungsgericht die Klägerin als beweisfällig behandeln müssen (§§ 282, 604 BGB). Mit dieser neuen Behauptung kann sie im Revisionsverfahren nicht gehört werden.
2.) Die Beklagte hat die Fußböden in einzelnen Wohnungen als Mangelhaft bezeichnet, weil die Klägerin den Betonboden schlecht ausgeführt habe. Im Berufungs-Verfahren hat sie diese Rügt auf alle Böden ausgedehnt und sich hierfür auf ein Gutachten des Sachverständigen Stauer in dem Rechtsstreit des Mieters Schulze gegen die Beklagte bezogen, wonach in dessen Wohnräumen Böden eine Neigung von 1-2 cm aufwiesen» Das Berufungsgericht hat dieeerhalb einen Minderungs- oder Scba-densersatzansprucb verneint, weil allenfalls ein Schönheitsfehler vorliege, aber kein den Wert oder die Tauglichkeit aufbebender oder mindernder Fehler (§ 633 BGB}»
Das ist nicht rechtsfeblerbaft; seine Meinung
 konnte sich das Berufungsgericht auch ohne Anhörung
 eines Sachverständigen, die die Beklagte beantragt bat, bilden.
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3.) Die Klägerin hat einen geborstenen Pfeiler auf ihre Kosten neu errichtet. Die Beklagte hat behauptet, um einem Einsturz vorzubeugen, habe auch die für einen Durchgang vom vorderen zu dem hinteren Kühlraum vorgesehene Öffnung neben dem Pfeiler zugemauert werden müssen. Infolgedessen hätten für jeden Kühlraum eigene Aggregate angeschafft und eine Treppe angelegt werden müssen, wodurch wertvoller Raum verloren gegangen sei.
Das Berufungsgericht führt aus, die Beklagte habe gegenüber der Behauptung der Klägerin, es sei technisch möglich gewesen, den Durchgang beizubehalten und ihn mit einem stärkeren Träger zu überbrücken, nichts eingewandt. Es bejaht diese Möglichkeit auch aus eigener Sachkenntnis.
a)	Die Revision meint, die Klägerin habe die Beklagte auf die Möglichkeit, durch Verlegen eines Trägers den Durchgang beizubehalten, binweisen müssen. Damit kenn sie nicht gehört werden. Die Beklagte hat die Behauptung der Klägerin im Schriftsatz vom 9» Dezember I960 (S. 12), die Öffnung sei auf Verlangen des Architekten zugemauert worden, nicht bestritten^ Zudem wäre es auch Sache der Beklagten gewesen, die Klägerin auf die sich aus dem Zumauern des Durchgangs für sie ergebenden wirtschaftlichen Folgen hinzuweisen.
b)	Die Behauptung der Klägerin, der Durchgang hätte durch Verlegen eines Trägers beibehalten werden können, hat die Beklagte in den Vorinstanzen nicht bestritten. Wenn das Berufungsgericht diese Möglichkeit aus eigener
 
Sachkenntnis bejaht, so kann das aus Rechtsgriinden nicht beanstandet werden»
4.) Das Berufungsgericht hält nicht für erwiesen, daß die Klägerin ihr obliegende Reinigungsarbeiten nicht ausgefübrt habe.
Die Revision rügt, die Klägerin müsse beweisen, daß sie den Bau gereinigt habe. Das Berufungsgericht habe au.ch nicht die Bekundung des Bauunternehmers Schiegg berücksichtigt, er habe der Klägerin obliegende Reinigungsarbeiten ausgeführt.
Damit hat die Revision keinen Erfolg» Zwar hat der Schuldner zu beweisen, daß er die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt hat (§ 362 BGB). An dem Haus der Beklagten haben jedoch außer der Klägerin auch andere Handwerker und später noch der Bauunternehmer Schiegg gearbeitet. Deshalb hätte die Beklagte näher darlegen müssen, welche Reinigungsarbeiten der Klägerin oblagen»
Sie hat aber nur ganz allgemein behauptet, die Klägerin habe 1/5 der ihr obliegenden Reinigungsarbeiten nicht ausgeführt. Der hierzu vernommene Bauunternehmer Schiegg hat den Umfang der von ihm für die Klägerin ausgeführten Reinigungsarbeiten nicht anzugeben vermocht. Die Beklagte ist im weiteren Verlauf des Rechtsstreits, namentlich im Serufungsverfahren, hierauf nicht mehr eingegangen. Es fehlt demnach jeder Anhalt, um die Höhe einer Ersatzforderung der Beklagten zu bestimmen.
 
VI lie
 Nach §§ 97, 92 ZPO hat die Beklagte 16/26, die Klägerin 7/26 der Kosten des Revisionsverfahrens zu trageno Die Entscheidung über die restlichen 3/26 bleibt dem Berufungsgericht Vorbehalteno
 Heimann-Trosien Rietschel Erbel
 Dr* Mezger	Pinke