BGH · VII ZR 262/63

Volltext der Entscheidung

BGB §§ 339 ff;
Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) Teil B § 11
Ist eine Vertragsstrafe für den Pall vereinbart, daS der Auftragnehmer eine für die Errichtung eines Bauwerks bestimmte Prist überschreitet? wird aber die Bauausführung durch vom Auftraggeber zu vertretende Umstände so erheblich verzögert, daß der ganze Zeitplan des Auftragnehmers umgeworfen und er zu einer durchgreifenden Neuordnung gezwungen wird, so wird die Vertragsstrafenzusage hinfällig-
BGH, Urt- V- 13- Januar 1966 - VII ZR 262/63 « OLG München
LG München I
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Bü NDESG ERICHTSH 0 F
IM NAMEN DES VOLKES
ni_2R_262,/63	URTEIL
Verkündet am
13 <• Januar .1966 Joäas Just izang estel11er
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 der Witwe Katharina KflHHP^StraBe
 Beklagten, Berufungsklägerin, Revisionsklägerin und Anschluß-revioionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt
 die offene Handelsgesellschaft Franz Bauunternehmung, I3||Bi, FflBBHBBpstraße vertreten durch ihre Gesellschafter Ludwig Hildegard	geb0
und
 Klägerih, Ber ufu ngsbe klagte, Revisionsbeklagte und Anschluß-revisionsklägerin,
 Prozeßbevollmächtigter:	Rec.bt.sänwält	Sv*
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Der VIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13» Januar 1966 un«» ter Mitwirkung der Bundesrichter Dr» Heimann^lrosien? Hietschelj Erbel? Dr• Meager und Dr« Binke
 für Recht erkannt:
lo) Auf die Revision der Beklagten wird das an Verkündungs Statt den Parteien am 6*/7« August 1963 äugesteilte Urteil des 7o Zivilsenats des Oberlandes“ gerichts in München im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zurZahlung von 3*006,23 EM nebst Zinsen verurteilt worden ist*
In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen«
2o) Eie weltergehende Revision der Beklagten und die Änschlußrevision der Klägerin werden zurückgewiesen«
Von den Kosten des Revisionsverfahrens haben die Beklagte 16/26 und die Klägerin 7/26 zu tragen« Über die restlichen 3/26 hat das Berufungsgericht zu befinden«
Von Rechte wegeti
i
Tatbestand :
Die Klägerin hat gemäß Bauvertrag vom 17* August 1955 für den im Verlauf des Rechtsstreits verstorbenen Ehemann der jetzigen Beklagten in MflHHpein Hau3 im Rohbau er-richtet* Sie hat die Schlußrechnung vom 15* September 1956 über . 239°741,44 DM ausgestellt und hierauf 200,000 DM erhalten* Den Restbetrag, von39,741?44 DM nebst Zinsen hat sie eingeklagt «	.	...
Die Beklagte hat mehrer^ Rechnungsposten bestrittenP Minderungsansprüche geltend gemacht und mit einer Vertragsstraf enforderung sowie.mit SehadensersatzansprUchen aufgerechnet C
Der Beklagte hat seinem Architekten RfliBben Streit verkündet« Dieser ist,der Klägerin als Streithelfer beigetreten«
Das Landgericht hat der Klägerin 28«,743>54 DM nebst Zinsen, das Oberlandesgericht ihr auf die Berufung der Beklagten nur 18«868P75- DM nebst Zinsen. zuerkannt; die weitergebende Klage ist abgewiesen worden«
Mit der Revision erstrebt die Beklagte die volle Abweisung der Klage«,/Die Klägerin wendet sich mit ihrer An«* Schlußrevision gegen die Aberkennung weiterer 7,000 DM nebst Zinsen durch das Berufungsgericht« Jede Partei be~ antragt, das Rechtsmittel des ^s^ners zurückzuweisen.
Der-Streithelfer ist im Revisionsverfahren nicht vertreten,. ■	•	;
Entscheidungsgrlinde :
Io
 Das Berufungsgericht geht von der Massenberechnung des Sachverständigen -Szauer in dessen Gutachten vom 20* Marz 1959 aus, die nach dem Willen der Parteien an die Stelle der Abrechnung der . Klägerin getreten 'sei„
1.*) Die Revision meint, das Berufungsgericht hätte -berücksichtigen;müssen, daß nach § 5 des Bauvertrags die zu den einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses vereinbarten Preise Festpreise"!seien\und daß nach § 2 Ziffo 3 der 'den Vertragsbeziehungen zugrunde gelegten VOB (B) die tatsächlich ausgefüfoten Mengen nur insoweit für die Preisberechnung maßgebend seien, als sie 10 $ der im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Mengen Überoder unterscbreiten *
Diese Ausführungen zielen,'wie aus 2iff« 1 c der He-visionsbegründung erhellt, darauf ab, die Klägerin dürfe, trotz der Einigung der Parteien auf die von dem Sachverständigen Szauer ermittelten Massen, Mehrleistungen bis zu 10 ^ der im Leistungsverzeichnis bei den einzelnen Positionen eingesetzten Mengen nicht berechnen»
Damit verkennt die Revision den Sinn des §2 Ziff« 3 VOB (B)I Diese Bestimmung besagt nicht, daß Abweichungen bis zu 10 $ der tatsächlich ausgeführten Massen von den im Leistungsverzeichnis vorgesehenen bei der Berechnung des Werklohns unberücksichtigt bleiben* § 2 Ziff* 3 VOB (B) . regelt vielmehr den Einheitspreis, nicht den Umfang der zu
 berechnenden Leistung* Der vereinbarte Einheitspreis gilt, solange die Leistung, die er betrifft, nicht um mehr als 10'$ der im Vertrag vorgesehenen Menge nach oben oder unten abweicht* Bei größeren Abweichungen soll'der vereinbarte Einheitspreis neu festgelegt werden, weil sich dann die Berechnungsgrundlage ändert * Ist, wie die Revision aus-fuhrtp ein Stockwerk weniger gebaut worden als im Vertrag vorgesehen war, so hätte das allenfalls zu Lasten der Beklagten eine Erhöhung der vereinbarten Einheitspreise rechtfertigen können (§2 Ziff« 3 Abs» 3 VOB (B) )* Laß in der Massenberechnung des Sachverständigen Szauer dieses Stockwerk irrtümlich enthalten sei, behauptet die Revision selbst nicht* Lie Klägerin ist somit nicht gehindert, ihre Mehrleistungen in Rechnung zu stellen«
2») Lie Parteien haben vor dem Einzelrichter in der Sitzung vom 18» März 1958 erklärt, der Architekt Szauer solle, weil die Unterlagen nicht mehr vorhanden seien, als Sachverständiger die Massen neu ermitteln« Schon das Landgericht hat in seinem Urteil (S« 15) diese Vereinbarung dahin ausgelegt, daß die Aufmessung des Sachverständigen der Schlußrechnung zugrunde zu legen sei* Lern ist das Berufungsgericht gefolgt*
Liese tatrichterlich© Auslegung der Parteivereinbarung kann aus Rechtsgrunden nicht beanstandet werden* Laraus folgt, daß sich die Forderung der Klägerin nur noch nach der Massenberechhung des Sachverständigen zu richten hat und daß es unerheblich ist, ob die Klägerin *in ihre Rechnung einzelne Posten nicht oder, nur in geringerem Ausmaß eingesetzt hatte*
Ob der Werklohnanspruch der Klägerin■für die von dein Sachverständigen ermittelten. Mehrleistungen bei Erstellung des"Gutachtens schon verjährt war? brauchte das Berufungsgericht mangels einer dahingehenden Einrede der Beklagten■nichtzu erwägen* In dieser Hinsicht die Beklagte zu befragen (§ 139 ZPO)? hatte es keinen Anlaß*
II 0	..
Bas Berufungsgericht erkennt der Beklagten eine Gegenforderung von 7°0Ö0 DM für ca* 2*500 Kiesvzu? den die Klägerin als Aushub auf dem Grundstück gewonnen und zu dem Straßenbau verwendet bat* Zwar hätten die Parteien über die Verwertung des beim Aushub anfallenden Kieses ausdrücklich nichts vereinbart* Aus Pos* I? 5 des Lei-stungsverzeicbnisses und der zu dem “Vertragsbestandteil gemachten BIN 1962 Ziff* 7 gehe' aber hervor, daß. die Klägerin den Aushub nur insoweit abfahren sollte, als er nicht verwendungsfäbig war* Biese Vereinbarung sei dahin auszulegen, daß der Beklagten das Verfügungsrecht über das verwendungsfähige Material habe Vorbehalten bleiben sollen und daß die Klägerin verpflichtet gewesen sei, Weisungen der Beklagten einzuholen* Dies habe sie nicht getan und damit ihre Vertragspflichten verletzt sowie sich schadensersatzpflichtig gemacht* Baß die Beklagte den Kies zu dem gleichen Preis wie die Klägerin hätte verkaufen können, sei mit Sicherheit anzunohmen*
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Anschluß-revision ohne Krfolg*
1») In der Vorbemerkung zu I des Leistungsverseicb-nisses ist, was die Anschlußrevision übersieht, bestimmt, daß der Aushub nach seiner Beschaffenheit getrennt zu '■ lagern und anfallender Kies zu dem Hinterfüllen zu verwenden war. Überschüssiger bzwa nicht verv/endungsfähiger .Abraum sollte in eine von der Klägerin zu stellende Grube abgefahren werden» Pos® I, 3 betrifft das Hinterfüllen mit aus dem Aushub gewonnenem Kies, Pos» I, 1 das entgeltliche Abfahren des verbleibenden, nicht verwendungs-fähigen Aushubs!	-
Biesen Bestimmungen konnte das Berufungsgericht das für die Klägerin erkennbare, auch naheliegende Interesse der Beklagten entnehmen, verwendbares Auahubmaterial - jedenfalls von dem hier gegebenen Wert - wirtschaftlich selbst zu verwerten, auch soweit es auf der Baustelle selbst nicht gebraucht wurde» Dem entspricht die weitere Auslegung des Berufungsgerichts, die Klägerin sei, sobald sie die Verwertbarkeit des ausgehobenen Kieses erkannt habe, verpflichtet gewesen, Weisungen der Beklagten einzuholen»
2») In der Berufungsbegründung (So 27) der Beklagten heißt es, "unbestritten1* habe die Klägerin etwa 2»500 Kies aus der Baugrube gegen Vergütung »abgefahren und verkauft» Dazu bat die Klägerin in der Berufungserwiderung erklärt, der Beklagten ständen hinsichtlich der 2»500 aÄ Kies, "die von der Klägerin abgefahren worden sind", keine Gegenansprüche zu« Auch dem übrigen Vorbringen der Klä-gerin'iat nicht zu entnehmen, daß sie die Menge des von der Beklagten in Rechnung gestellten Kieses bestreiten
 wollte* Unter diesen Umständen batte das Berufungsgericht keinen Anlaß, die Klägerin hinsichtlich der.-Kiesmenge zu befragen (§139 ZPO)*
III c '
Der Sachverständige Szauer hat für das Hinterfüllen der Kellerumfassungswände zwei Beträge (Pos, I, 3 und 3a) eingesetzto Er hat unterschieden zwischen aus der Baugrube gewonnenem und angefahrenem'Material* Letzteres sei beschafft worden, weil der Aushub überwiegend wegen Platzmangels von der Baustelle habe abgefahren werden müssen* Las.Hinterfüllen mit vorhandenem 273?S9 Material hat er entsprechend Pos, 3 des Angebots, mit 3,50 das mit geliefertem 391?76 m5 entsprechend Pos, 3, und Poo, 5 (- Anfahren) mit 3,50	2,95	LM/m^	(=	Pos,	3a
 des Gutachtens) berechnet.
Lie Beklagte hat in der Berufungsbegründung (So 7) behauptet, auf der Baustelle sei genügend Platz zu dem Lagern des zu dem Hinterfüllen verwendeten ausgehobenen Kieses vorhanden gewesen. Leshalb müßten von der Klagforderung der Materlalpreis von 2,95 DM x 391? 76	= 1,175,28 LI
und die Transportkosten von 2,25 LM x 391? 76 ra^ = 881,46 LM abgesetzt werden.
Las Berufungsgericht ist dem nicht gefolgt, weil das Baugrundstück keinen Platz zu dem Lagern des Aushubs geboten habe* ■	_	.
1,) Lie Bevisioh behauptet, außer dem der Beklagten gutgeschriebenen Kies (vgl, oben II) habe noch v/eiteres
 Aushabmaterial zur Verfügung gestanden« Wenn die Klägerin dieses Material anderweitig abgeladen habe, ohne es za verkaufen, dann hätte sie es dort wieder abbolen können und dann wären nur.die ohnehin berechneten Transportkosten entstanden- Habe aber die Klägerin das Material verkauft, dann müsse 3ie der Beklagten den Erlös gutbringen«
Damit kann die Revision nicht gehört werden« Es ist nicht ersichtlich, daß die Beklagte in den Vorinstanzen behauptet hat, die Klägerin habe außer den 2-500 or5 Kies, die der Beklagten gutgeschrieben sind, noch weiteres Aus-hubmaterial weggefahren und dieses zu dem Hinterfüllen-wieder heranschaffen können. Jedenfalls weist die Revision keinen dahingehenden Sachvortrag nach,.Werden aber der Beklagten die abgefahrenen 2,500 nß Kies mit 2,95 DM/m^ gutgebracbt, so muß sie der Klägerin, worauf diese in ihrer Berufungserwiderung (S, 6) mit Recht hingewiesen hat, den zu dem Verfüllen beschafften Kies in gleicher Höhe vergüten-
2,) Daß die vom Sachverständigen ermittelten Mengen Verfüllmaterial verwendet worden sind, hat die Beklagte nicht bestritten- Das Berufungsgericht geht mit dem Sachverständigen davon aus, ein Teil des Materials sei auf dem Grundstück gewonnener Aushub gewesen- Daß außer diesem und dem abgefahrenen Kies noöh weiteres Verfüllmaterial auf dem Grundstück vorhanden gewesen sei, hätte, entgegen der Ansicht der Revision, die Beklagte dartun müssen-
Das Landgericht hat den Streit über eine Forderung von 11-565j91 ?M für Regiearbeiten (- gegen Stundenlohn
 ausgeführte Arbeiten)? um die die Klägerin die Klage erweitert'hätte, abgetrennt» Es .bat von dem Betrags den der Sachverständige Szauer errechnet hat,- 4»975,35 DM für von dem Bauunternehmer Schiegg nach Abzug der Klägerin vom Bau ausgeführte Regiearbeiten abgesetzt0
In ihrer Berufungsbegründung hat die Beklagte behauptet, die von dem Sachverständigen ermittelte Gesamt-' Vergütung enthalte noch vier Bosten, die in dem abgetrennten Rechtsstreit als Regiekosten geltend .gemacht würden und deshalb ebenfalls von dem vom Sachverständigen ermittelten Betrag abgehen müßten»
Bas Berufungsgericht hat nur den auf einen der Posten entfallenden Betrag von 150 DM abgesetzt„ Baß die drei weiteren Posten in der Aufstellung des Sachverständigen Regieforderungen umfassen, Uber die in dem abge-trennteo Rechtsstreit zu entscheiden ist, hält es nicht -für erwiesen»
Die Revision meint, damit habe das Berufungsgericht die Beweislast verkannt» Der Sachverständige Szauer habe nach seiner Erklärung im Gutachten sämtliche Bauleistun~ gen, einschließlich der in Regie ausgeführten, erfaßt» Demgegenüber müsse die Klägerin den Gegenbeweis.'führen, daß die Berechnung des Gutachters keine in dem abgetrenn-ten Rechtsstreit geltend gemachten Regieforderungen enthalte»	■,
Dem kann nicht beigetreten werden» Die Beklagte mußte wenigstens angeben, inwieweit sie die Berechnung des Sachverständigen, die nach dam Willen der Parteien maßgebend
 sein soll* beanstandet« Die Posten in der Berechnung de3 Sachverständigen* die nach Ansicht der Beklagten in dem abgetrennten Rechtsstreit geltend gemacht werden* hat das Berufungsgericht behandelt« Seine Ansicht* der Berechnung des Sachverständigen 'sei nichts dafür zu entnehmen* daß drei dieser Posten in dem anderen Rechtsstreit eingeklagte Regieforderungen umfaßten* ist nicht zu beanstanden! Baß noch in sonstigen Positionen der Berechnung des Sachverständigen in dem abgetrennten Rechtsstreit zur Entscheidung stehende Regieforderungen enthalten seien-? hat die Revision nicht behauptet«
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In § 7 des Bauvertrags war als voraussichtlicher Per--min für den Beginn der Arbeiten der 1Y September 1955 be~ stimmt« Die Rohbauarbeiten sollten bis 11 Dezember 1955 beendet sein« ’’Die Fertigstellung des gesamten Auftrags bis zu dem 25o Februar 1956 (wurde) gewährleistet”» Sei Überschreitung des in § 7 genannten Beendigungstermins war nach § 9 eine Vertragsstrafe von 250 BM für jeden Werktag verwirkt«
Bie drei genannten Termine sind nicht eingehalten worden« Die Beklagte will mit einer Vertragsstrafenforderung aufrechnen» .	...	•	1	-
Bas Berufungsgericht verneint sie« Die Vertragsstrafe sei* so führt es aus, für den,Pall ein er Übers chreitung des auf den 25« februar 1956 festgelegten Beendigungstermins vereinbart worden« Nach der gesetzlichen Regelung in § 539 BOB sei sie verwirkt* wenn der Schuldner in
 Verzug komme5 .der ohne Mahnung eintreten könne, wenn, wie hier, für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt sei {§ 284 Abs * 2 BGB)* Biese gesetzliche Regelung gelte nach § 11 der dem Vertrag zugrunde gelegten VQB (B), sofern nichts anderes vereinbart ..werde* Ob nach dem Willen der Vertragsparteien deshalb,-weil die Klägerin die fristgerechte Herstellung des Baues "'gewährleistet" habe,, die Vertragsstrafe auch verwirkt sein solle, wenn die frisst gerechte Erfüllung aus von der Klägerin nicht zu vertretenden Gründen unterbleibe, könne dahinstehen* Jedenfalls solle auch bei einer Garantieübernähme die Vertragsstrafe nicht verwirkt sein* wenn der Ehemann der Beklagten die Nichteinhaltung der Herstellungsfrist zu vertreten habe*
Bas aber sei hier der Fall* Unstreitig habe schon der auf den io September 1955 festgelegte Baubeginn durch vom Ehemann zu vertretende Umstände um mehr als 4 Wochen hinausgeschoben werden müssen0 Ferner habe die Klägerin bewiesen, daß die Baudurchführung durch zahlreiche Änderunga-v/ünsche des Ehemanns der Beklagten verzögert worden sei*
Biese Ausführungen greift die Revision ohne Erfolg an*
lo) Baß die Klägerin trotz des um mehr als 4 Wochen verspäteten Baubeginns den Rohbau doch noch bis zu dem 1* Dezember 1955 hätte fertig stellen müssen, kann der Revision nicht zugestanden||:'werdeho Sie beruft sich hierfür auf die vom Berufungsgericht angeführte Äußerung des Sachverständigen Szauer* Dieser hat zwar die terminsgerechte Fertigstellung des Rohbaus trotz des verspäteten Beginns bei erhöhtem Arbeitseinsatz und Leistung von Überstunden für möglich erklärt* Baß die Klägerin hierzu
 verpflichtet und in der Lage gewesen sei, hat die Beklagte jedoch nicht dargetan, Es bleibt deshalb.dabei, daß die Beklagte diese Verzögerung zu vertreten hat und daß sich dies auf die etwaige Verwirkung d»er^C.Vlört■rä:gsstraf.e suf:Udirbeil ..auswirken muß 0
2,) Die bis zu dem 25° Februar 1956 begrenzte Fertig-stellungsfrist ist auch nicht um die Zeitspanne, um die der Ehemann der Beklagten den Baubeginn und die Bauausführung verzögert hat, mit der Wirkung erweitert wordenP daß die Vertragsstrafenvereinbarung nunmehr für die so verlängerte Frist gelten sollte...
a)	Allerdings wird eine solche Fristverlängerung unter Aufrechterhaltung der Vereinbarung in Betracht kommen, wenn es sich um nicht sonderlich ins Gewicht fallende Abweichungen vom Fristplan handelt (vgl, Urt, d, Sen, vom 12, Juli 1962 VII ZR 22/61 und IngenstaU-Korbion, VOB (B) § 11 Amno 10)c
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Anders liegt der Fall aber,-wenn vom Auftragnehmer nicht zu vertretende Umstände, dazu geführt haben, daß sein ganzer Zeitplan umgeworfen und er zu einer durchgreifenden Neuordnung gezwungen wird. Daß die Beteiligten auch eine solche läge bei Vereinbarung der Vertragsstrafe erfassen wollten, kann nicht angenommen werden; jedenfalls würde das nicht den Grundsätzen von Treu und Glauben ent« sprechen, wie bereits das Bandgericht So 28/29 seines Urteils mit zutreffender Begründung ausgeführt hat. Es hat insbesondere mit Recht darauf verwiesen, daß grundlegende Änderungen weitere Folgen nach sich ziehen, die in das ursprüngliche Vertragsbild nicht mehr einzuordnen sind
 
und deswegen eine neue Fristbereehnung unmöglich; zu dem mindesten, aber unsicher machen* Gerade das muß.aber bei einem Vertragsstrafenversprecben der vorliegenden Art vermieden worden, wie der Senat bereits im Urteil vom 30 = Oktober 1961 VII ZR 83/60 betont hat*
b)	Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts haben die vom Beklagten zu vertretende Verspätung des Baubeginns sowie seine Änderungswunscbe zu einer Ver-zögerung von insgesamt mehr als 11 Wochen geführt*
Die Klägerin hatte vom Baubeginn bis zur Fertigstellung nur 6 Monate zur Verfügung, und zwar ausschließlich die stets unsicheren Herbst- und Wintermonate* Selbst eine geringe Störung mußte sich deswegen fühlbar auswirken * Fiel aber, wie es hier geschah, sogar fast die Hälfte der vorgesehenen Zeit weg, so bedeutete das eine so grundlegende Umgestaltung der Verhältnisse, daß dem Ver-• tragsstrafenversprechen der Boden entzogen worden ist, wie oben dargelegt wurde *
3o) Allerdings erhebt die Revision gegen die Feststellungen des Berufungsgerichts Über die vom Beklagten zu vertretenden Verzögerungen verschiedene Verfahrens-rügen* Sie sind jedoch'unbegründet«
a) Baß die Änderungen gleichzeitig hätten durchgeführt werden können, hat die Beklagte nicht behauptet* Zudem hätte die Klägerin, selbst wenn sie die Fertigstellung zu dem 25* Februar 1956 garantiert haben sollte, den dazu erforderlichen erhöhten Arbeitseinsatz nicht zur Abwendung der Vertragsstrafe zu leisten brauchen,
 da der Ehemann der Beklagten die Verzögerung au vertreten batte *
b) Mit dem bloßen Hinweis auf die Strafanzeige' des Sohnes der Beklagten gegen den Zeugen	kann	die	Re-
vision nicht die Reststellung des Berufungsgerichts an» ■greifen, daß nachträglich der Rauebkamin geändert v;erderi mußte, Bas gleiche gilt für die Feststellung? die Lage der Selche sei erst während des Rohbaus endgültig festgelegt worden und deshalb hätten nachträglich Rauchkam!ne durch die Betondecken gebrochen, werden müssen, Baß die Klägerin selbst die Selche gebaut habe? nimmt übrigens das Berufungsgericht? entgegen der Ansicht der Revision? nicht an, Ebensowenig berührt die Bezugnahme auf die Strafanzeige die Feststellung des Berufungsgerichts, daß die Änderung der Kühlanlage und der Heizung sowie die endgültige Bestimmung der Lage der Selche eine Änderung der ursprünglich geplanten Schlitze und Durchbrüche notwendig gemacht habe. Wenn das Berufungsgericht hinsichtlich der durch die Änderungen bedingten Verzögerungen der Bekundung des Bauführers Rö^^ folgt? so lag das in seinem tatrichterlichen Ermessen und kann aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden» Es ist nicht anzunehmen, daß es dabei die Bekundung des Zeugen	über-
sehen hat , Rqjp habe ihn veranlaßt? die zur bautechnischen Überprüfung bestimmten Betonwürfel aus einer besseren Mischung berzusteilen»
c)	leben der Bekundung des Zeugen	daß	die	Aus-
führung des Bauvorhabens durch die gewünschten Änderungen verzögert wurde? brauchte das Berufungsgericht hierüber nicht noch einen Sachverständigen su vernehmen* Es führt
 
die Überschreitung des Fertigstellungstermins vom 25« Februar 1956 nicht nur auf die Änderungen,, sondern auch auf den unstreitig verspäteten Baubeginn und außerdem auf die spätere Frostperiode'■ zurück*
d)	Daß nach dem Vertrag in der festgelegten Bauzeit ein Stockwerk mehr habe errichtet werden sollen als tatsächlich gebaut worden ist, und die Klägerin deshalb den Bertigstellungstermin hätte einhalten können, hat die Beklagte nicht schlüssig, cargelegt« Ihr Hinweis im Schriftsatz vom 20« November 1962 (S. 8) auf den unterschied zwischen den im Leistungsverzeichnis vorgesehenen und den vom Sachverständigen. Szauer als ausgeführt festgestellten Massen genügt dafür nicht« Im Vertrag ist zudem nicht vereinbart, daß sich die Ausführungsfrist bei Beschränkung des Bauvorhabens mit Wirkung für die- Vertragsstrafe verkürzen sollte«
e)	Das Berufungsgericht stellt fest, der Ehemann der Beklagten habe aus der durch den späteren Baubeginn bedingten verspäteten Fertigstellung des Rohbaus ersehen, daß der Bau2eitplan nicht eingehalten werden konnte« Wenn er trotzdem die Änderung verlangte, habe er die Überschreitung des Beeodigungstermins vom 25» Februar 1956 in. Kauf genommen*
Zu Unrecht verweist demgegenüber die Revision auf § 6 Ziff* 1 VOB (B)« Zwar.hat der Auftragnehmer nach dieser Vorschrift dem Auftraggeber unverzüglich schriftlich anzuzeigen, wenn er sich in der ordnungsgemäßen Durchführung behindert glaubt« Sie besagt aber weiter? daß er
 auch ohne Anzeige Befücksichtigung der hindernden Üm-stände beanspruchen könne? wenn dem Auftraggeber offenkundig die Tatsache und deren-hindernde Wirkung bekannt warene Letzteres stellt das Berufungsgericht in rechtlich nicht angreifbarer Weise fest,
f)	Die Klägerin habe? so führt das Berufungsgericht aus? bei Einhaltung der Fristen mit der Fertigstellung der wesentlichen Arbeiten noch vor Frostausbruch rechnen können und sich deshalb nicht auf höhere' Kosten verursachende Maßnahmen einzustellen brauchen? die einen Fortgang der Arbeiten bei Frost ermöglichten.
Demgegenüber beruft sich die Revision zu Unrecht darauf? die Klägerin habe die fristgerechte Fertigstellung garantiert, Falls sie wirklich eine solche Garantie gegeben hat? so kann die Beklagte jedenfalls wegen der von ihrem Ehemann zu vertretenden Verzögerungen daraus keine Rechte herleiten,
VI,
Das Berufungsgericht verneint den von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Fertigstellung des Bauwerks,
 Eine dieser Rügen hat hinsichtlich eines Teilbetrages von 3,006?23 DM Erfolg; im übrigen sind sie unbegründet,
1,) Die Beklagte hat in ihrem Schriftsatz vom 11,
Juni 1957 (3..4) die durch verspätete Fertigstellung des
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Hauses verursachten' Schäden zusamraengestellt» An Mietausfällen seien entstanden für Wohnungen 14<»448385 DM? Garagen 3*120 DM und Laden 3 »526 DM => Weil der Metzgereibetrieb nicht rechtzeitig in das neue Haus habe verlegt werden können, hätten sich Mehraufwendungen von 2*425 DM ergeben* Die Ladeneinrichtungsfirrna sei dreimal vergeblich auf der Baustelle erschienen und habe zusätzlich für Regiestunden 473>23 und .108 DM berechnet*
a)	Auch für Verzugsscbaden gilt § 6'Ziff» 5 Abs» 2 VOB (B) (BGH 711 ZK 60/62. vom 16» Januar 1964.)* Danach kann nur der unmittelbare Schaden ersetzt verlangt werden, entgangener Gewinn dagegen nicht* Mietausfall ist entgangener Gewinn* Einem Anspruch auf Ersatz der behaupteten Mietausfälle steht somit schon § 6 Ziff» 5 Abs» 2 VOB (B) entgegen*
b)	Dur die Ansicht der Revision? das Berufungsgericht erachte die Bestimmung des § 6 Ziff* 5 Abs» 2 VOB (b) im Hinblick auf § 9 des Bauvertrags für ausgeschlossen, ist dem angefochtenen Urteil nichts zu entnehmen*
Das Berufungsgericht hat § 6 Ziff* 5 Abs» 2 VOB (B) nicht erwähnt* Zudem ist in § 9 des Bauvertrags nur hinsichtlich der Haftung des Unternehmers für Mängel auf die gesetzlichen Bestimmungen verwiesen»
2*) Gegenansprüche wegen Mehraufwendungen für den Metzgereibetrieb und erhöhter Zahlungen an die Ladeneinrichtungsf irma betreffen dagegen Schäden, die unmittelbar durch Verzug der Klägerin entstanden sein können*
a) Dem Berufungsgericht ist zuzustimmen? daß Verzug
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der Klägerin eine Mahnung des■-Ehemanns der Beklagten voraussetze, denn bei Wiederaufnahme der Arbeiten nach Ablauf der Prostperiode war für die Leistungen nicht mehr eine Zeit nach dem Kalender bestimmt (§ 284 FGB)«
Lie Revision meint demgegenüber, soweit sich durch vom Ehemann der Beklagten zu vertretende Umstände der Leistungszeitpunkt verschoben habe, sei die Beklagte lediglich gehalten, sich nicht auf diese Verzögerungen zur Begründung ihres Schadensersatzanspruchs zu berufen; in Anbetracht des durch die Vertragsstrafe garantierten Endtermins habe es keiner Mahnung mehr bedurft«
Lern kann nicht beigetreten werden« Zwar kann, auch wenn keine kalendermäßig bestimmte Leistungszeit vereinbart ist, unter Berücksichtigung der Grundsätze von freu und Glauben ohne Mahnung Verzug eintreten, wenn besondere Umstände vorliegen, insbesondere das Zeitmoment im Rahmen des Vertrags von entscheidender Bedeutung ist (BGH VII ZR 8/61 vom 28« Juni 1962 in BB 1962, 856)« Diese Voraussetzungen wai’en aber hier nicht gegeben« Bei Wiederaufnahme der Arbeiten nach der Prostperiode war, wie ausgeführt, der Bauzeitplan überholt« Lessen Fristen galten also nicht mehr (§ 5 Ziff« 1 Satz 2 VOB (B))«
b) Eine Mahnung hat den Zweck, dem Schuldner vor Augen zu führen, daß das Ausbleiben seiner Leistung Folgen haben werde, und ihn daher zur sofortigen Leistung zu veranlassen« Routinemäßige Ersuchen um Beschleunigung genügen nicht (BGH in NJW 1963, 1823)« Lie Beklagte hat .
nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht .behauptet, daß die mündlichen Aufforderungen ihres Ehemannes . im Juni und Juli 1956 diesen Inhalt hatten«,
Die Revision verweist demgegenüber auf den Schrift-» 'satz- der Beklagten vom 20» November 1962 (S* 4)° Dort ist unter Beweis gestellt, der Ehemann der Beklagten habe am 11. Juni 1956 die Klägerin energisch zur Beschleunigung der Arbeiten ‘aufgefordert und auf die Polgen bin~ gewiesen* Damit war eine Mahnung ioS* des § 284 BGB behauptet* Möglicherweise ist deshalb die Klägerin schon am llo Juni 1956 und nicht erst, wie das Berufungsgericht annimmt, durch das Schreiben des Ehemanns der Beklagten vom'l4o Juli 1956 gemahnt worden.
Da das Berufungsgericht annimmt, die Klägerin habe auch unter Berücksichtigung der vom Ehemann der Beklagten zu vertretenden Verzögerungen die Arbeiten bis Anfang Juni 1956 abschließen können, war die geschuldete Leistung im Zeitpunkt der von der Beklagten behaupteten Mahnung auch fällig f§ 284 Abs« 1 BGB)«
c)	Das Berufungsgericht verkennt nicht, daß nach § 284 BGB die Mahnung keine Fristsetzung erfordert* 2s meint jedoch, bei der Fertigstellung eines Bauwerks ergebe sich aus der Natur der Sache, daß die Verzugsfolgen nicht mit der Mahnung söhleehthin, sondern erst nach Ablauf einer sich nach dem Stand der Arbeiten richtenden angemessenen Frist eintreten könnten«
Für diese Ansicht ist den Vorschriften des bürgerlichen Hechts nichts zu entnehmen* Auch aus § 5 Ziff* 4
YOB (B) ergibt sich nichts dafür, denn diese Bestimmung betrifft den Bally daß der Auftraggeber den Vertrag kundigen will (§8 Ziff* 3 VOB (B))c Hier aber stellte der Ehemann der Beklagten unter Aufrechterhaltung des
 Vertrags' Scbadensersatsansp.rüche wegen Verzugs in .Aussicht
d)	Es bleibt deshalb zu prüfen, ob erst nach dem 11o Juni 1956 aus von der Klägerin zu vertretenden Gründen der Metzgereibetrieb in das neue Haus verlegt werden konnte und der Beklagten infolgedessen ein Schaden entstanden ist, ferner ob die ladeneinrichtungsfirma dreimal nach diesem Zeitpunkt vergeblich auf der Baustelle erschienen ist und ihr dadurch eine Mehrforderung gegen die Beklagte erwachsen ist*. Die von der Beklagten dieser-balb geltend gemachten Schadensersatzforderungen ergeben nach ihrer Behauptung insgesamt einen Betrag von 3*006,23 DM« In dieser Höhe und wegen der entsprechenden Zinsen, desgleichen im Kostenpunkt, ist das angefocbtene Urteil deshalb auf.die Revision der Beklagten äufzuheben und die Sache ist insoweit an das Berufungsgericht zurück-zuverweisen* .
VII,
Das Berufungsgericht hat auch die sonstigen von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Schadenssrsatzan-sprüche verneinte	. h.•
I,} Die Beklagte-hat einen Schadensersatzanspruoh daraus hergeleitet, daß ihr ein Elektromotor vom Baugelände gestohlenlworden sei, weil die Klägerin keinen
 Bauzaun errichtet habe-* Schon das Landgericht hat ihr diesen Anspruch versagt, weil nicht festst ehe. ?...v/er den Motor gestohlen habe und wie das geschehen sei und deshalb nicht gesagt werden könne, ob das Fehlen eines Bauzauns ursächlich gewesen sei. Insoweit hat der Ehemann der Beklagten im Berufungsverfahren keine Einv/ände erhoben, Bas Berufungsgericht ist dem Landgericht beigetreten O
Die Revision führt aus, der Motor sei der Klägerin ''ersichtlich geliehen" worden, deshalb habe das Berufungsgericht die Klägerin als beweisfällig behandeln müssen (§§ 282, 604 BGB)« Mit dieser neuen Behauptung kann sie im-Revisionsverfahren nicht gehört werden,
2a) Die Beklagte hat die Fußböden in.einzelnen V/öhnungen als Mangelhaft bezeichnet5 v/ell die Klägerin den Betonboden schlecht ausgefuhrt habe. Im Berufungs-Verfahren hat sie diese Rüge auf alle Böden ausgedehnt und sich hierfür auf ein Gutachten des Sachverständigen Stauer in dem Rechtsstreit des Mieters ScHH gegen die Beklagte bezogen, wonach in dessen Wohnräumen Böden eine Neigung von 1-2 cm aufwiesen« Bas Berufungsgericht hat dieserhalb einen Minderungs- oder Schadensersatzanspruch verneint, weil allenfalls ein Schönheitsfehler vorliege, aber kein den Wert oder die Tauglichkeit aufbebender oder mindernder Fehler (§ 633 BGB),
Bas; ist nicht rechtsfehlerbaft; seine Meinung konnte sich das Berufungsgericht auch ohne Anhörung
 eines Sachverständigen, die die Beklagte beantragt hat, bilden, '■
 
3-o) Die Klägerin bat einen geborstenen Pfeiler auf ihre Kosten neu errichtet * Die Beklagte bat behauptet? um einem Einsturz vorzubeugen? habe-auch*die für einen-Durchgang vom vorderen zu dem hinteren Kühlraum vorgesehene Öffnung neben dem Pfeiler zugemauert werden müssen* Infolgedessen hätten für jeden KühTraum eigene Aggregate angeschafft und eine Treppe angelegt werden müssen? wodurch wertvoller Raum verloren gegangen sei*-.
Das Berufungsgericht führt aus? die. Beklagte habe gegenüber der Behauptung der Klägerin? es sei technisch möglich gewesen? den Durchgang beizubebalten und ihn mit einem stärkeren Träger zu Überbrücken? nichts eingewandt „ Es bejaht diese Möglichkeit auch aus eigener Sachkenntnis*
a) Die Revision meint? die Klägerin habe die Beklagte •auf die Möglichkeit, durch Verlegen eines Trägers den Durchgang beizubehalten? binweisen müssen* Damit kann sie nicht gehört werden* Die Beklagte hat die Behauptung der Klägerin im Schriftsatz vom 9* Dezember I960 (S* 12)? die Öffnung sei auf Verlangen des Architekten zugemauert -worden, nicht bestritten^ Zudem wäre es auch Sache der Beklagten gewesen, die Klägerin auf die sich aus dem Zumauern des Durchgangs für sie ergebenden wirtschaftlichen Polgen hinzuweisen*
b} Die Behauptung der Klägerin? der Durchgang hätte durch Verlegen eines Trägers beibehalten werden können, hat die Beklagte in den Vorinstanzen nicht bestritten* Wenn das Berufungsgericht diese Möglichkeit aus eigener
 Sachkenntnis bejaht, so kann das aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden»
4o.) Das Berufungsgericht hält nicht für erwiesen, daß die Klägerin ihr obliegende Reinigungsarbeiten nicht ausgeführt habe»
Die Revision rügt, die Klägerin müsse Beweisen, daß sie den Bau gereinigt habe» Das Berufungsgericht habe au.ch nicht die Bekundung,des Bauunternehmers Schiegg berücksichtigt, er habe der Klägerin obliegende Reinigungsarbeiten ausgeführt»
Damit hat die Revision keinen Erfolg» Zwar hat der Schuldner zu beweisen, daß er die geschuldete Deistung an den Gläubiger bewirkt bat (§ 362 BGB)» An dem Haus der Beklagten haben jedoch außer der Klägerin auch andere Handwerker und später noch der Bauunternehmer Schieg gearbeitet» Deshalb hätte die Beklagte näher darlegen müssen, welche Reinlgungsarbeiteh der Klägerin oblagen» Sie hat aber nur ganz allgemein behauptet, die Klägerin habe 1/5 der ihr obliegenden Reinigungsarbeiten nicht ausgeführto Der hierzu vernommene Bauunternehmer Schiegg hat den Umfang der von ihm für die Klägerin ausgeführten Reinigungsarbeiten nicht anzugeben vermocht» Die Beklagte ist im weiteren Verlauf des Rechtsstreits, namentlich im Berufungsverfahren, hierauf nicht mehr eingegangen» Es fehlt demnach jeder Anhalt, um die Höhe einer Ersatzforderung der Beklagten zu bestimmen*
VIII.'
Nach §§ 97? 92 ZPO hat die Beklagte 16/26, die Klägerin 7/26 der Kosten des'Revisionsverfahrens zu trageno Die Entscheidung über die restlichen 3/26 bleibt dem Berufungsgericht Vorbehalten<>
Heimann-Trosien Rietschel Erbel Pr«, Megger
 Finke