Januar 1981 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Vogt sowie die Richter Meise, Doerry, Bliesener und Obenhaus für Recht erkannt: Oktober 1978 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Beklagte zur Zahlung von mehr als 40.788,09 DM nebst Zinsen verurteilt hat. Die Firma EflHHiv in Frankreich erteilte der Klägerin 1973 den Auftrag, eine Transport- und Behandlungsanlage für Emmentaler-Käse zu erstellen. Zu entscheiden ist daher jetzt über die Klageforderung nicht mehr, soweit das Berufungsgericht sie in der 94.438,14 DM nebst Zinsen übersteigenden Höhe abgewiesen hat, und auch nicht mehr, Zu entscheiden ist vielmehr nur noch über die - vom Senat angenommene - selbständige Revision der Beklagten, mit der diese die Abweisung der Klage erstrebt, soweit das Berufungsgericht sie zur Zahlung von mehr als 37.684,76 DM bis zur Höhe von 94.438,14 DM nebst Zinsen verurteilt hat. 1. Das Berufungsgericht errechnet den auf § 635 BGB gestützten Schadensersatzanspruch der Klägerin auf 626.592,46 DM und die Restforderung der Beklagten auf 246.857,57 DM. Von der Restforderung der Beklagten setzt es eine von der Klägerin zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzforderung von 238.000 DM ab, die sich daraus ergebe, daß die Klägerin gegenüber der Firma EMHB in dieser Höhe auf den vereinbarten Kaufpreis habe verzichten müssen. Hinsichtlich des Restbetrages von 8.857,57 DM greife die von der Beklagten erklärte Aufrechnung gegen die Klageforderung durch, so daß sich - nach Abzug unstreitiger Zahlungen von 213.000 DM - ein Betrag zugunsten der Klägerin von 404.734,89 DM ergebe. b) Auch gegen die Aufteilung des Mitverschuldens durch das Berufungsgericht wehrt sich die Revision vergeblich. c) Das Berufungsgericht hat der Klägerin bei der Schadensbemessung 10.800 DM für Konstruktionskosten zugebilligt, die im Zusammenhang mit der Änderung der Drehscheiben und der Fertigung von Umbauteilen stehen. e) Dagegen dringt die Revision durch, soweit das Berufungsgericht die Aufrechnung der Klägerin gegen die Forderung der Beklagten mit der aus dem Kaufpreisverzicht begründeten Schadensersatzforderung von 233*000 DM in voller Höhe durchgreifen läßt, obwohl es der Klägerin eine Mitverschuldensquote von l/3 anlastet. Die in der schriftlichen Revisionsbegründung vertretene Ansicht der Klägerin, es handle sich bei den 238,000 DM nur um eine nach § 667 BGB weiterzuleitende Vergütung, so daß sich insoweit keine aufrechenbaren Ansprüche gegenüber stünden, findet im Vertrag keine Stütze. Die Nichtzahlung der 238.000 DM durch die Firma EflHHHI ist also ein Schaden der Klägerin, die davon aber nach § 254 BGB 1/3 selbst zu tragen hat. Unter Berücksichtigung der Vergleichsquote von 35 % errechnet sich somit die der Klägerin noch zustehende Forderung auf nur 40.788.09 DM nebst Zinsen. Soweit das Berufungsgericht die Beklagte darüber hinaus verurteilt hat, sind die Urteile beider Vorinstanzen aufzuheben und ist die Klage auch insoweit abzuweisen.
BUNDESGERICHTSHOF 3 IM NAMEN DES VOLKES Verkündet am 29. Januar 1981 Werner, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle VII ZR 258/79 URTEIL in dem Rechtsstreit der Firma J. Inhaber Josef Maschinenbau Klägerin, Berufungsklägerin, Berufungsbeklagten, Revisionsklägerin und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof. Dr. i gegen die Firma B Stahl- und Maschinenbau GmbH, vertreten durch ihren Geschäftsführer Walter W^IHHHDstraße Beklagte, Berufungsbeklagte, Berufungsklägerin, Revisionsbeklagte und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dres. und - 2 J Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. Januar 1981 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Vogt sowie die Richter Meise, Doerry, Bliesener und Obenhaus für Recht erkannt: 1. Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden - unter Zurückweisung der Rechtsmittel im übrigen - die Urteile des Oberlandesgerichts München - 14. Zivilsenat in Augsburg - vom 31. Mai 1979 und der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Augsburg vom 12. Oktober 1978 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Beklagte zur Zahlung von mehr als 40.788,09 DM nebst Zinsen verurteilt hat. 2. In Höhe der Mehrforderung, soweit über sie noch zu entscheiden ist, wird die Klage abgewiesen. 3. Es haben zu tragen von den Kosten: des ersten Rechtszuges: die Klägerin 2/7, die Beklagte 5/7, des Berufungsverfahrens: die Klägerin 4/15» die Beklagte 11/15» des Revisionsverfahrens: die Klägerin 10/11, die Beklagte 1/11. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Firma EflHHiv in Frankreich erteilte der Klägerin 1973 den Auftrag, eine Transport- und Behandlungsanlage für Emmentaler-Käse zu erstellen. Dabei sollte bei der Beschickung der Behandlungsanlagen je Umsetzwagen eine Durchsatzleistung von 450 Laibe/h erreicht werden. Die Beklagte verpflichtete sich gegenüber der Klägerin, die in diesem Vertrag vereinbarten Leistungen als Subunternehmerin zu erbringen. Der Beklagten gelang es nicht, die Anlage vertragsgerecht zu erstellen. Deswegen stellte auf Verlangen der Firma EflHHHPdie Klägerin die Anlage selbst fertig. Sie verlangt mit der Klage von der Beklagten Schadensersatz in Höhe von 229.617,77 DM nebst Zinsen. Dabei ist berücksichtigt, daß der Klägerin nach dem im Vergleichsverfahren der Beklagten geschlossenen Zwangsvergleich vom 11. April 1975 eine Vergleichsquote von nur 35 % zusteht. Eine in beiden Vorinstanzen abgewiesene Widerklage spielt jetzt keine Rolle mehr. Unter Klageabweisung im übrigen hat das Landgericht der Klägerin 153.998,67 DM, das Oberlandesgericht nur 94.438,14 DM, jeweils nebst Zinsen, zugesprochen. Die dagegen gerichtete Revision der Klägerin hat der Senat nicht angenommen. Damit hat auch die auf volle Klageabweisung gerichtete unselbständige Anschlußrevision der Beklagten ihre Wirkung verloren. Zu entscheiden ist daher jetzt über die Klageforderung nicht mehr, soweit das Berufungsgericht sie in der 94.438,14 DM nebst Zinsen übersteigenden Höhe abgewiesen hat, und auch nicht mehr, soweit es sie bis zur Höhe von 37.684,76 DM nebst Zinsen zuerkannt hat. Zu entscheiden ist vielmehr nur noch über die - vom Senat angenommene - selbständige Revision der Beklagten, mit der diese die Abweisung der Klage erstrebt, soweit das Berufungsgericht sie zur Zahlung von mehr als 37.684,76 DM bis zur Höhe von 94.438,14 DM nebst Zinsen verurteilt hat. Die Klägerin beantragt, die Revision der Beklagten zurückzuweisen. Entscheidungsgründe: 1. Das Berufungsgericht errechnet den auf § 635 BGB gestützten Schadensersatzanspruch der Klägerin auf 626.592,46 DM und die Restforderung der Beklagten auf 246.857,57 DM. Von der Restforderung der Beklagten setzt es eine von der Klägerin zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzforderung von 238.000 DM ab, die sich daraus ergebe, daß die Klägerin gegenüber der Firma EMHB in dieser Höhe auf den vereinbarten Kaufpreis habe verzichten müssen. Hinsichtlich des Restbetrages von 8.857,57 DM greife die von der Beklagten erklärte Aufrechnung gegen die Klageforderung durch, so daß sich - nach Abzug unstreitiger Zahlungen von 213.000 DM - ein Betrag zugunsten der Klägerin von 404.734,89 DM ergebe. Da sich die Klägerin jedoch ein Mitverschulden von 1/3 entgegenhalten lassen müßte, ergebe sich schließlich eine Forderung der Klägerin von 269.823,26 DM, die unter Berücksichtigung der Vergleichsquote von 35 % auf 94.438,14 DM herabzusetzen sei. 5 2. Das hält den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand. a) Soweit die Revision allerdings meint, die Klägerin habe für ihren Schaden selbst aufzukommen, geht das fehl. Von einer positiven Vertragsverletzung der Klägerin kann hier keine Rede sein. Nach dem Vertrag war es gerade die Aufgabe der Beklagten, die für den Bau der Anlage erforderlichen Projektierungsunterlagen in eigener Verantwortung zu erarbeiten. Wenn sie dennoch dem Fachwissen der Klägerin und den ihr von der Klägerin übergebenen Unterlagen blindlings vertraut haben sollte, ohne eigene Berechnungen anzustellen, handelte sie vertragswidrig und damit auf eigenes Risiko. b) Auch gegen die Aufteilung des Mitverschuldens durch das Berufungsgericht wehrt sich die Revision vergeblich. Das Berufungsgericht hält sich in den Grenzen des dem Tatrichter eingeräumten Beurteilungsspielraums. c) Das Berufungsgericht hat der Klägerin bei der Schadensbemessung 10.800 DM für Konstruktionskosten zugebilligt, die im Zusammenhang mit der Änderung der Drehscheiben und der Fertigung von Umbauteilen stehen. Die dagegen gerichtete Verfahrensrüge der Beklagten hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 565 a ZPO). d) Die Schätzung der Kosten für Post- und Telefongebühren auf 2.500 DM läßt ebenfalls keinen Rechtsfehler erkennen. Daß das Berufungsgericht den Vortrag der Klägerin, ihr seien insoweit 5.000 DM Kosten entstanden, als ver- spätet zurückgewiesen hat, hinderte es - entgegen der Ansicht der Revision - nicht daran, die angefallenen Kosten dennoch gemäß § 287 ZPO auf einen geringeren Betrag zu schätzen. e) Dagegen dringt die Revision durch, soweit das Berufungsgericht die Aufrechnung der Klägerin gegen die Forderung der Beklagten mit der aus dem Kaufpreisverzicht begründeten Schadensersatzforderung von 233*000 DM in voller Höhe durchgreifen läßt, obwohl es der Klägerin eine Mitverschuldensquote von l/3 anlastet. Wie die Revision zu Recht geltend macht, ist damit auch dieser Schadensposten um 1/3 auf 158.667 DM zu kürzen, so daß die von der Beklagten zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung entsprechend höher anzusetzen ist. Die in der schriftlichen Revisionsbegründung vertretene Ansicht der Klägerin, es handle sich bei den 238,000 DM nur um eine nach § 667 BGB weiterzuleitende Vergütung, so daß sich insoweit keine aufrechenbaren Ansprüche gegenüber stünden, findet im Vertrag keine Stütze. Dort ist nirgends davon die Rede, daß die Beklagte von der Klägerin nur dann Vergütung fordern könne, wenn die Klägerin ihrerseits Geld von der Firma erhält. Die Nichtzahlung der 238.000 DM durch die Firma EflHHHI ist also ein Schaden der Klägerin, die davon aber nach § 254 BGB 1/3 selbst zu tragen hat. Die in der Revisionsverhandlung aufgestellte Behauptung der Klägerin, die Parteien hätten insoweit eine besondere Vereinbarung getroffen, wonach von diesem Betrag keine Mitverschuldensquote der Klägerin abzuziehen sei, ist neu und kann daher in der Revisionsinstanz nicht mehr berücksichtigt werden. 3. Nach alledem ergibt sich folgende Rechnung: 626.592.46 DM 238.000. — DM 864.592.46 DM 288.197.48 DM 576.394,98 DM 246.857,57 DM 329.537.41 DM 213.000. — DM 116.537.41 IM (BU 49, 50) (BU 52) Schadensersatzanspruch der Klägerin (1/3 Mitverschulden) (Restforderung der Beklagten: BU 51) (Zahlungen der Beklagten: BU 53) Unter Berücksichtigung der Vergleichsquote von 35 % errechnet sich somit die der Klägerin noch zustehende Forderung auf nur 40.788.09 DM nebst Zinsen. Soweit das Berufungsgericht die Beklagte darüber hinaus verurteilt hat, sind die Urteile beider Vorinstanzen aufzuheben und ist die Klage auch insoweit abzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97 ZPO. Vogt Meise Doerry Bliesener Obenhaus
