Volltext der Entscheidung
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Nachschlagewerk: ja - 2225 066
Amtliche Sammlung: nein
Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) Teil B § 4 Nr« 3
Beachtet der Auftragnehmer nicht die in § 4 Ziff« 3 V03 (B) vorgeschriebene Schriftform, so hat er zu beweisen, daß dem Auftraggeber aus der Verletzung der schriftlichen Mitteilungspflicht keine nachteiligen Folgen entstanden sind«
BGH, Urteil v« 22. März 1962 - VII ZR 255/60 - OLG Frankfurt/M*
LG Frankfurt/Mo
VII ZR 255/60
Verkündet am 22o März 1962
Justizangestellter als ürkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im Namen des V o lkes In dem Rechtsstreit
vertreten durch ihren Magistrat,
der Stadt* F(
Klägerin, Berufungsbeklagten und Revisionsklägerin,
- Frozeßbevollmächtigteri Rechtsanwalt Dr.
gegen
di^Bauunternehmung Heinrich K flHB » F
KeÄHBPweg
Beklagte, Berufungsklägerin und Revisions
beklagte.
Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br« h«c
hat der VII« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 22« Kferz 1962 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br« Winkelmann, R&etschel, Erbel, Dr« Vogt und Dr. Finke
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1« Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Frankfurt am Main vom 3» November 1960; ira Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin zu dem Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.
In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand;
Die Beklagte hat für die Klägerin Polizeigaragen gebaut. Als diese fertig waren, zeigten sich Risse im Zementbodenbelag« Ferner bildete sich auf den stark befahrenen Stellen MZementabriebvu > der Staub verursachte.
Der befristeten Aufforderung der Klägerin, die Mängel zu beseitigen, kam die Beklagte nicht nach.
Die Klägerin hat die Feststellung begehrt, daß.sie berechtigt sei, bestimmte Estrichflächen auf Kosten der Beklagten entfernen und erneuern zu lassen.
Die Beklagte hat aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen Klagabweisung beantragt.
Das Landgericht hat der Feststellungsklage entsprochen, Das Berufungsgericht hat die Feststellung dahin beschränkt, daß die ^klagte verpflichtet sei, der Klägerin die Hälfte der Kosten zu ersetzen«
Mit ihrer Revision, um deren Zurückweisung die Beklagte bittet, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils« t
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Entscheidungsgrunde:
1«) Die Schäden im Estrich sind, so stellt das Berufungsgericht fest, darauf zurückzuführen, daß zwischen dem Unterbeton und dem fistrichbelag eine zweifache Bitumen-Isolierschicht angelegt ist, Längsdehnungsfugen fehlen, der verwendete Sand zu. feinkörnig ist und das Zement-Härtemittel Lonsicar in zu geringen Mengen und
ungleichmäßig zugesetzt worden ist,
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a) In der Verwendung zu feinkörnigen Sandes und der unsachgemäßen Anv/endung des Härtemittels Lonsicar sieht das Berufungsgericht Kunstfehler, für die die Beklagte hafte.
b) Dagegen braucht die Beklagte nach Ansicht des Berufungsgerichts für das Pehlen der Längsdehnungsfugen und die Anbringung der Isolierschicht nicht einzustehen, weil die im Namen der Klägerin handelnde Frankfurter Aufbau AG (PAAG) trotz mündlicher Belehrung durch die Beklagte insov/eit auf der von ihr selbst vorgesehenen Bauausführung bestanden habe.
c) Da3 Berufungsgericht gelangt zu dem Ergebnis, daß jeder der genannten Mängel eine Erneuerung des Estrichs bedinge, daß jede Partei auf Grund der von ihr zu vertretenden Mängel in gleichem Maße hierfür verantwortlich sei und deshalb die entstehenden Kosten je zur Hälfte zu tragen habe«,
2«) Demgegenüber vertritt die Revision die Ansicht, die mündlichen Hinweise der Ingenieure der Beklagten gegenüber den Ingenieuren der PAAG hätten die Verantwort lichkeit der Beklagten für die festgesteilten Mängel nicht beseitigt. Nach § 4 Ziff. 3 VOB (B) habe die Beklagte ihre Bedenken schriftlich, und zwar gemäß Ziff. 2 der “Zusätzlichen Vertragsbedingungen11 “direkt“ der Geschäft sleitung der PAAG mitteiien müssen.
3.) Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.
a) Durch die in § 4 Ziff. 3 VOB (B) vorgesehene Schriftform soll, wie das Berufungsgericht zutreffend
ausführt, gewährleistet werden, daß dem Auftraggeber in zuverlässiger V/eise die Bedenken des Auftragnehmers gegen die vorgesehene Art der Ausführung zur Kenntnis gebracht -werden* Das schließt nicht aus, daß der Auftragnehmer auch bei einer zuverlässigen mündlichen Erläuterung seiner Bedenken vom Auftraggeber nicht haftbar gemacht werden kann* Entscheidend ist, daß der Auftragnehmer den Auftraggeber in die Lage versetzt, seinen Bedenken Hechnung zu tragen» Befolgt der Auftraggeber trotz ausreichender mündlicher Belehrung die Hinweise nicht, so kann sich der Auftragnehmer* hinsichtlich der sich daraus ergebenden Mängel des Bauwerks auf dessen mitwirkendes Verschulden (§ 254 BGB) berufen (Urt» des erkennen den Senats in NJV,r I960, 1615-Nr» 9)« Das kann dazu führen daß der Auftraggeber, der trotz ausreichender mündlicher Belehrung bei seiner gegenteiligen Anordnung bleibt (§ 4 Ziff. 3 S. 2 VOB (B) ), die sich daraus ergebenden Folgen allein zu tragen hat»
b) Hat jedoch die Nichtbeachtung der vorgesehenen Schriftform für den Auftraggeber nachteilige Folgen gehabt, so gehen diese zu Lasten des Auftragnehmers. Daß dies nicht der Fall ist, hat der Auftragnehmer, der die Schriftform nicht beachtet hat, zu beweisen.
c) Diesen Beweis erachtet das Berufungsgericht als erbracht.
Es stellt hierzu fest, daß die Bauingenieure Cezanne und Stoll der Beklagten während einer Baubesprechung die Bauingenieure SflHBIPund ScHHR der FAAG eindringlich auf die Notwendigkeit, auch Längsdehnungsfugen an-zub^ringen, hingewiesen und die Beseitigung der bereits
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aufgetragenen Bitumen-Schichten angeregt, daß Schittler und ScMBi aber insov;eit auf ihren eigenen Vorstellungen beharrt haben. Letztere erklärten sich damit einverstanden, daß der Estrich auf den Bitumen-Schichten nicht, wie von der FAAG vorgesehen, 2 1/2 sondern 3 cm stark sein und außerdem darin ein Baustahlgewebe eingelegt werden sollte. Dementsprechend hat die Beklagte das ihr < von dem Ingenieur sBH|der PAAG diktierte Zusatzangebot vom 11. Oktober 1956 mit dem Begleitschreiben gleichen Datums an die PAAG gerichtet, das diese angenommen hat und nach dem der Estrich aüsgeführt worden ist.
d) Die Feststellung des Berufungsgerichts, daß mit den mündlichen Hinweisen der Ingenieure Cezanne und Stoll die gegen die vorhandenen Bitumen-Schichten und das Weglassen der Längsfugen bestehenden Bedenken zu dem Ausdruck gebracht wärenv* greift die Revision nicht an.
Das Berufungsgericht hat jedoch nicht festgestellt, daß die Ingenieure und ScflHP die ihnen von
den Ingenieuren der Beklagten vorgetragenen Bedenken an die Geschäftsleitung der PAAG weitergeleitet haben. Dementsprechend hat es auch nicht geprüft, ob dann, wenn die Beklagte ihre ^edenken der Geschältsleitung der PAAG schriftlich unterbreitet hätte, die PAAG sich anders entschieden hätte als ihre beiden bauleitenden Ingenieure und S<
Der Bauingenieur SflHHHPder PAAG hat, wie sich aus dessen mit roter Tinte geschriebenen Randnoten auf dem Zusatzangebot der Beklagten ergibt, das Angebot für die PAAG "vorgeprüft". In seinem Prüfungsvermerk sind die weiteren nur mündlich vorgebrachten Bedenken der Ingenieure Cezahne und Stoll nicht erwähnt. Das vorgeprüfte Angebot
ist dann dem "Verdingungsamt" vorgelegt und gemäß dessen Vorschlag von der "Bauverwaltung" genehmigt worden.
Damit, daß der Ingenieur der Vorprüfung
die ihm von den Ingenieuren der Beklagten mündlich vorgetragenen Bedenken gekannt hat, ist noch nicht gesagt, daß auch das Verdingungsamt und die Bauverwaltung sowie die Geschäftsleitung der FAAG, die schließlich den Zusatzauftrag erteilt hat, über die Bedenken der Beklagten überhaupt und gegebenenfalls so eingehend unterrichtet worden sind, daß sie in der Lage waren, sie bei ihren Entschließungen zu berücksichtigen.
Nach Ziff. 2 der dem Vertrag zugrunde gelegten ”Zusätzlichen Vertragsbedingungen" der FAAG gelten vielmehr die in der VOB DIN 1961 vorgesehenen besonderen Mitteilungspflichten des Auftragnehmers nur dann als erfüllt,,^ wenn die Mitteilungen der FAAG "direkt zugegangen sind".
Die Beklagte kann sich demnach nur durch den Beweis entlasten, daß die Geschäftsleitung der FAAG über die Bedenken zuverlässig unterrichtet worden ist, oder daß diese auch bei Kenntnis ihnen keine Rechnung getragen hätte.
In ihrem an die FAAG gerichteten Begleitschreiben vom 11. Oktober 1956 hat die Beklagte, wie das Berufungsgericht feststellt, ihre Bedenken gegen das Fehlen von Längsfugen und das Aufträgen des Estrichs auf den Bitumen-Schichten nicht zu dem Ausdruck gebracht, sondern nur einen stärkeren Estrich mit einer Baustahlgewebe-Einlage verlangt. Es bleibt zu prüfen, ob dieses Schreiben nicht sogar den Eindruck erweckt hat, die Beklagte sehe, wenn der Estrich ihrem Vorschlag gemäß ausgeführt werde, ihre Bedenken als behoben an.
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4») Das angefochtene Urteil kann deshalb keinen Bestand haben« Es ist im Kostenpunkt und, soweit darin »um Nachteil der Klägerin entschieden ist, aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auchjfcüber die Kosten der Revision, an die Vor-instanz zurückzuverweiseno
Dr. Winkelmann Rietschel Erbel
Dr. Vogt Pinke
