Der VIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24- &ai 1965 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Hietschel, Erbel, Br. Vogt und Br. linke für Hecht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 6. November '9So verpflichtete sich die Klägerin als Unterpächterin dieses Theaters, gegen eine i/unatspauschale von 1.5oo DM von der Beklagten in Auftrag gegebene ‘»erbe Vorführungen durchzuführen. Sie ist der Auffassung, daß sie nach Ziff.7 des Vertrags zur Minderung berechtigt sei, weil die Besucherzahl und die Qualität der gespielten Filme dieser Vertragsbest immun g nicht entsprochen hätten« Das Landgericht hat der Klage bis auf ei.ien hier nicht mehr im Streit stehenden Betrag von 1.320 DM stattgegeben« Die Berufung der Beklagten wurde zurückgewiesen« 1.) Das Berufungsgericht sieht in der in Ziff« 7 des Vertrags vorgesehenen Minderungsaöglichkeit eine Wiederholung dos nach § 634 Abs« 1 Satz 3 BGB gegebenen GewUhrleistungsanspruchs« Einen solchen könne die Beklagte, so meint das Berufungsgericht, schon deshalb nicht geltend machen, weil es an der nach § 634 Abs« 1 BG-B erforderlichen Fristsetzung fehle. Ob diese Auslegung richtig ist, ist zweifelhaft«, loch kann das dahingestellt bleiben, ebenso, ob es sich überhaupt um einen 'Werkvertrag handelt; denn das Berufungsgericht hat in einer Kilfsbegründung ausgeführt, daß, auch wenn eine Fristsetzung entbehrlich gewesen sein sollte, die Beklagte nur dann zur Minderung be~ rechtigt sei, wenn die Leistungen der Klägerin nicht die nach § 7 des Vertrags geforderten Eigenschaften hätten. Die Beweislast der Beklagten ergibt sich zwingend bereits aus dem ortlaut von Ziff.7 c Satz 2 des Vertrags ("sofern"). So gesehen, insbesondere auch unter Berücksichtigung dos Umstandes, daß sich die Besucherzahl von 1961 im Jahre 1962 unstreitig um etwa 16# erhöht hat, ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Zusicherung einer durchschnittlichen Besucherzahl sei noch erfüllt, frei von Hechtsfehlern. Das E3rufungsgericht sieht das nicht als erwiesen an- Es ist der Auffassung, die Beklagte habe hierzu nichts vorgetragen, insbesondere nicht im einzelnen dargetar:, warum die gezeigten Filme nicht in das in Ziff.7 c des Vertrags geforderte Irogramm gepaßt haben. Die Beklagte hat hierzu in der Tat nicht mehr vorgebracht, als daß sie ein Verzeichnis der gespielten Filme vorgelegt und auf deren Titel hingewiesen hat. Wenn das Berufungsgericht aus den Titeln allein noch keinen hinreichenden Schluß auf eine Vertragswidrigkeit des Programms hat ziehen kennen, so kann dem aus Hechtsgründen nicht entgegengetreten werden. Die Beklagte rügt hierzu, daß das Berufungsgericht, wenn es der Auffassung war, sie oei beweispflichtig, sie auf seine Zweifel hätte hinweisen müssen» Die Beklagte hätte dann durch Sachverständigengutachten unter Beweis gestellt, daß die im Filmprogramm der Klägerin angezeigten Filme zu dem erheblichen Teil nicht als gehobene Familien- und Gesellschaftfsfilme erster Wahl angesehen werden konnten»
Folge auf Instragram
BUNDESGERICHTSHOF
2089 004
IM NAMEN DES VOLKES
VII aR 251/63 URTEIL Verkündet am
24* Kai 1965 Jodas,
Justiz allgestellter
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsatreit
____ - Y;erbegesellschaft mbH in
vertreten durch den Geschäftsführer, Rolf C
gesetzlich
Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, - prozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt ^|^«1
gegen
R i|V~ Bruno Re^^KG in gesetzlich
vertreten durch den persönlich haftenden Gesellschafter Bruno Re^^, Kaufmann in Ro^mUBatraße ls>
Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr
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Der VIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24- &ai 1965 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Hietschel, Erbel, Br. Vogt und Br. linke
für Hecht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Wünschen vom 29- August 1963 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Von Hechts wegen
Tatbestands
Das Filmtheater am Ho^HHÜ^platz in
HfBHI wurde am 2. Dezember i960 er-
öffnet. Durch Vertrag vom 2o. November '9So verpflichtete sich die Klägerin als Unterpächterin dieses Theaters, gegen eine i/unatspauschale von 1.5oo DM von der Beklagten in Auftrag gegebene ‘»erbe Vorführungen durchzuführen.
In Ziffer 7 dieses Vertrags ist bestimmt:
"Die Höhe der vereinbarten Abrechnungspauschale hat
folgende vom Theater garantierte Voraussetzungen
a) 22 bis 26 Normalvorstellungen pro -loche,
b) ca. 7oo Normalsitzplätze des Theaters,
c) als Spielprogramm gehobene deutsche und ausländische Familien- und Gesellschaftsfilme, erster Wahl, sowie sich die daraus als Voraussetzung ergebende durchschnittliche Besucher-struktur und Besucnerzahl zur Grundlage. Sofern sich diese Voraussetzungen zu dem Nachteil der (Bekl.) verändern, kann die Pauschale in angemessener Weise gemindert werden. ..."
Die -beklagte zahlte für die Zeit vom 2» Dezember i960 bis 31* März 1962 statt insgesamt 24«ooo DM nur 10o3oo Dui.
Mi.t der Klage macht die Klägerin die rückständigen 13«5oo D..i nebst Zinsen geltend«
Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt«
Sie ist der Auffassung, daß sie nach Ziff. 7 des Vertrags zur Minderung berechtigt sei, weil die Besucherzahl und die Qualität der gespielten Filme dieser Vertragsbest immun g nicht entsprochen hätten«
Das Landgericht hat der Klage bis auf ei.ien hier nicht mehr im Streit stehenden Betrag von 1.320 DM stattgegeben« Die Berufung der Beklagten wurde zurückgewiesen«
Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter« Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision«
Ent scheidungsgründe?
1.) Das Berufungsgericht sieht in der in Ziff« 7 des Vertrags vorgesehenen Minderungsaöglichkeit eine Wiederholung dos nach § 634 Abs« 1 Satz 3 BGB gegebenen GewUhrleistungsanspruchs« Einen solchen könne die Beklagte, so meint das Berufungsgericht, schon deshalb nicht geltend machen, weil es an der nach § 634 Abs« 1 BG-B erforderlichen Fristsetzung fehle.
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Ob diese Auslegung richtig ist, ist zweifelhaft«, loch kann das dahingestellt bleiben, ebenso, ob es sich überhaupt um einen 'Werkvertrag handelt; denn das Berufungsgericht hat in einer Kilfsbegründung ausgeführt, daß, auch wenn eine Fristsetzung entbehrlich gewesen sein sollte, die Beklagte nur dann zur Minderung be~ rechtigt sei, wenn die Leistungen der Klägerin nicht die nach § 7 des Vertrags geforderten Eigenschaften hätten. Dabei sieht das Berufungsgericht die dort übernommene "Garantie" der Klägerin lediglich als "die gewöhnliche Zusicherung einer Eigenschaft" an. Ls ist der Ansicht, daß die Beklagte das Fehlen dieser Eigenschaften nicht bewiesen habe.
2.) -hie hiergegen gerichtete Aevision der .Beklagten ist nicht begründet.
a) Der mit der Revision vertretenen Auffassung, das Berufungsgericht habe die Beweislast verkannt, kann nicht boigetreten worden. Die Beweislast der Beklagten ergibt sich zwingend bereits aus dem ortlaut von Ziff. 7 c Satz 2 des Vertrags ("sofern"). Wenn sie die dort vorgesehene Minderung der Pauschale für sich in Anspruch nehmen will, so muss sie auch das Hichtvorhandensein oder den ,'egfali der Voraussetzungen für die vereinbarte Pauschale beweisen.
b) Die Beklagte hat vorgetragen, die Besucherzahl des Filmtheaters habe uur etwa 9 $ der Besucherkapazität betragen, während '«iese in Münschen durschnitt lieh bei über 20 *;.• liege; dio Voraussetzung einer durchschnittlichen Besucherzahl sei deshalb nicht gegeben gewesen.
Das Berufungsgericht sieht jedoch diese Voraussetzung noch als erfüllt an. Es weist darauf hin, daß das iilmtheater mit Anlaufschwierigkeiten habe kämpfen müssen und daß deshalb nicht - jedenfalls nicht von Anfang an - mit einer Besucherzahl habe gerechnet werden dürfen wie bei schon eingeführten Filmtheatern» Dieses Hisiko habe die Beklagte, die das gewußt habe, bei Vertragsabschluß auch übernommeno So gesehen könne nicht gesagt werden, daß die Besucherzahl wesentlich unter dem in solchen Fällen gegebenen Durchschnitt gelegen habe»
Die hiergegen gerichteten novieionsrügen der Be-
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klagten sind nicht begründet»
Auf den von der Beklagten angetretenen Sachver-ständirenbeweis Uber die durchschnittliche Besucherzahl der lllntheater in v°n etwa mehr als 20 # (Schrift-
satz 'ar Beklagten vom 8« August 1963, S* 8,) kommt es nicht an» Das Berufungsgericht unterstellt das» Den weiter abgetretenen Sachverständigenbeweis für die Be-hauptung, eine Besucherfrequenz von etwa 9 V- sei für ein “qualifiziertes Bezirkserstaufführungstheater1' weit unterdurchschnittlich (Schriftsatz vom 29» Mai 1963»
S» 7,)» brauchte das Berufungsgericht nicht zu erheben«»
Es lag in seinem Ermessen, dies anhand der hier gegebenen, von ihm dargelcgten besonderen Umstände selbst zu beurteilen. Seine Beurteilung läßt keinen hechtsfehler erkennen. Labei ist noch zu berücksichtigen, daß bei den nicht streitigen Besucherzahlen von etv/a 99*000 im Jahre 1961 und von etwa 115*000 im Jahre 1962 (Schriftsatz vom 21. Januar 1963 S. 3) die Frequenz auch über 9 a lag*
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Bei mindestens 22 Vorführungen in der Woche und 700 Sitz-platzen, wie im Vertrag vorgesehen, ergibt sich für das Jahr eine Gesamtkapazität von 22 x 52 x 700 = ca $00.000 Besuchern, so daß eine Besucherzahl von 99-000 und 115.000 etwas 12,4 und 14,37# der Gesamtkapazität aus-machen-
So gesehen, insbesondere auch unter Berücksichtigung dos Umstandes, daß sich die Besucherzahl von 1961 im Jahre 1962 unstreitig um etwa 16# erhöht hat, ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Zusicherung einer durchschnittlichen Besucherzahl sei noch erfüllt, frei von Hechtsfehlern.
c) Die Beklagte rügt des v/eiteren als einen zur Hinderung berechtigenden Mangel die Vertragswidrigkeit des Spielprogramms -
Das E3rufungsgericht sieht das nicht als erwiesen an- Es ist der Auffassung, die Beklagte habe hierzu nichts vorgetragen, insbesondere nicht im einzelnen dargetar:, warum die gezeigten Filme nicht in das in Ziff. 7 c des Vertrags geforderte Irogramm gepaßt haben.
Das ist entgegen der mit der Revision vertretenen Auffassung nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat hierzu in der Tat nicht mehr vorgebracht, als daß sie ein Verzeichnis der gespielten Filme vorgelegt und auf deren Titel hingewiesen hat. Wenn das Berufungsgericht aus den Titeln allein noch keinen hinreichenden Schluß auf eine Vertragswidrigkeit des Programms hat ziehen kennen, so kann dem aus Hechtsgründen nicht entgegengetreten werden.
Bas Berufungsgericht durfte auch die der Beklagten bekannte Tatsache berücksichtigen, daß die Klägerin am Anfang in der Auswahl der Filme nicht völlig frei war und zunächst eine Mischung von mehr und weniger zugkräftigen Filmen in Kauf nehmen mußte»
Die Beklagte rügt hierzu, daß das Berufungsgericht, wenn es der Auffassung war, sie oei beweispflichtig, sie auf seine Zweifel hätte hinweisen müssen» Die Beklagte hätte dann durch Sachverständigengutachten unter Beweis gestellt, daß die im Filmprogramm der Klägerin angezeigten Filme zu dem erheblichen Teil nicht als gehobene Familien- und Gesellschaftfsfilme erster Wahl angesehen werden konnten»
Biese auf Verletzung des & 139 ZPO gestützte Hüge ist nicht begründet. Die durch einen Anwalt vertretene Beklagte hätte zu demindest damit rechnen müssen, daß das Berufungsgericht sie für beweispflichtig hielt und daß dann lediglich die Angabe der gezeigten Filme zur Dar« legung und zu dem B-iweis ihrer Behauptung nicht genügte» Dazu bedurfte es nicht mehr eines besonderen Hinweises durch das Berufungsgericht»
d) Soweit das Berufungsgericht Ansprüche der Beklagten wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage verneint hat, läßt das keinen Rechtsfehler erkennen» Hierzu hat die Beklagte auch keine Rüge erhoben»
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5.) Die Revision der Beklagten ist daher als unbegründet zurückzuweiseno Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO»
Glanzmann Rietschel JSrbel
Dr»Vogt Ir,linke