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BGH · VII ZR 251/60

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VII ZR 251/60

Weil die Weinstube nicht benutzt werden konnte, verglich sich der Kläger mit dem Pächter dahin, daß für die Zeit vom 1. Nach dem 1, April 1958 verpachtete er die Gastwirtschaft ohne die'-Weinstube an seinen Sohn für 500 DM monatlich Der Kläger führt die Feuchtigkeit in seinem Hause darauf zurück, daß der Beklagte die Drainage unzureichend geplant * und ihre Ausführung nicht überwacht habe. Br verlangt die Herstellung einer ordnungsgemäßen Drainage- und den Ersatz des Schadens, der durch die Unbenutzbarkeit der Weinstube entstanden ist; ferner Verlangt er 600 DM, die zur Beseitigung von Schäden am Mauerwerk und am Verputz im Keller und in seiner Wohnung erforderlich seien. Zum Klageantrag Nr. 6 hat es festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger, allen Schaden zu ersetzen, der ihm in Zukunft aus der jetzigen Drainageanlage nochtentsteht. Mit der Revision beantragt der Beklagte, das Urteil des Oberlandesgerichts, soweit es zu seinem Nachteil erkannt hat, aufzuheben und die Klage abzuweisen. Das Berufungsgericht billigt dem Kläger leinen Anspruch auf Verlegung einer neuen Drainage als Schadensersatz nach § 635 BGB zu. Es könnten höchstens Bedenken auftauchen, ob die schlechte Planung und Ausführung der Drainage den Mangel verursacht haben und ;ob das angefochtene Urteil in diesem Punkte nicht einen Widerspruch enthält. Das Berufungsgericht bemerkt nämlich bei der Erörterung der Präge, ob der Kläger Schadensersatz in Natur durch Verlegen einer neuen Drainage beanspruchen kann, daß Zweifel möglich seien, ob die Trockenheit der Keller durch eine noch so gute' Drainpgc.unter allen Umständen gewährleistet werden könne. Auch die Ursächlichkeit der Mängel der Drainage für die Kellerfeuchtigkeit ist demnach ohne Rechtsfehler vom Berufungsgericht bejaht worden, zu demal es diese Frage nach seiner freien Überzeugung (§ 287 ZPO) entscheiden durfte. Die Revision leitet denn auch aus den vom Berufungsgericht angeführten Zweifeln nichts gegen die Ursächlichkeit des Handelns des Beklagten her. Sie weist darauf hin, daß der Beklagte, da eine einwandfreie Drainage die Trockenheit der Keller nicht unbedingt gewährleiste, vielleicht nutzlos erhebliche Aufwendungen für eine neue Drainage machen und dann doch noch den Kläger auf andere.Weise schadlos halten müsse. Jedoch schuldete der Beklag-’-^ te als Architekt nicht das Bauwerk selbst als körperliche Sache (BGHZ 31, 224, 227), Er schuldete demgemäß, wie das Berufungsgericht zutreffend sagt, dem Kläger keine Drainageanlage, sondern sorgfältige Planung dieser Anlage und genaue; Diese Leistung kann er nicht mehr erbringen, und er kann sie auch nicht nachbessern; und wenn der Kläger jetzt vom Beklagten eine einwandfreie Drainage verlangt, so begehrt er damit weder Erfüllung der ur- Gegenüber diesem Herstellungsanspruch könnte der Beklagte den Kläger nur dann auf Geldersatz verweisen, wenn die Herstellung nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen möglich wäre (§251 Abs, 2 BGB). Wie unter I schon ausgeführt, ist aber das Berufungsgericht vom Gegenteil überzeugt und stimmt darin mit dem Vortrag des Beklagten in der Berufungsinstanz überein. Bie Revision hält es auch zu Unrecht für unzulässig, daß das Berufungsgericht dem Beklagten vorgeschrieben hat, wie die Herstellung der Braihage zu bewerkstelligen ist. Bie vom Berufungsgericht ausgesprochene Verurteilung gibt dem Beklagten auf, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn die Brainage gut geplant und unter gehöriger Bauaufsicht sorgfältig ausgeführt worden wäre. Ber Beklagte hat auch in den Tatsacheninstanzen nie geltend gemacht, daß die vom Kläger verlangten Maßnahmen nicht erforderlich oder nicht geeignet seien, um den Schaden zu beheben. Bie Revision meint, der Beklagte könne nur allgemein zur Beseitigung des Mangels verurteilt werden; wie er den Mangel beseitige, müsse seine Sache bleiben; außerdem habe das Berufungsgericht ihn zur Neuherstellung verurteilt, während er doch nach § 653 BGB nur zur Beseitigung des Mangels verpflichtet sei. Bei diesen Ausführungen wird übersehen, daß der Kläger keinen .lAnspruch auf Beseitigung des Mangels sondern auf Schadensersatz in Natur nach §§ 635, 249 Satz BGB geltend macht. Die Rüge ist nicht begründet, weil der Beklagte eine Behauptung dieses Inhalts in den Tatsacheninstanzen nicht aufgestellt hat. Es geht aber zu seinen Dasten, wenn er die Tatsachen, aus denen sich ein=auszugleiehender Vorteil für den Gläubiger ergibt, nicht dem Gericht unterbreitet (vgl. Daß durch eine Drainage, wie sie der Beklagte nach dem Berufungsurteil hersteilen muß, höhere Ko stenentstanden wären,wenn sie sogleich in dieser Art her-gestellt worden wäre, ergibt sich aus dem Sachvortrag des Beklagten in der Berufungsinstanz nicht. 10 des Urteils) ausgeführt hatte, es seien möglicherweise höhere Drainagekosten dadurch entstanden, daß der Beklagte die Anlage der Drainage nicht von vornherein, sondern erst dann veranlaßt hat, als schon ein Teil des Rohbaus vollendet war Das Berufungsgericht billigt dem Kläger einen Anspruch auf den Pachtausfall zu, den er dadurch erlitten hat, daß Weinstube infolge der Feuchtigkeit nicht benutzt werden Es kann auf sich beruhen, ob dieser Anspruch mit dem Berufungsgericht aus einer positiven Vertragsverletzung herzuleiten ist oder aus § 635 BGB, weil dem Kläger durch die Mängel des Werks Gewinn entgangen ist (vgl. 1) Bas Berufungsgericht spricht dem Kläger den Betrag zu, um den er die mit seinem Päöhter vereinbarte Pacht wegen der Uhbenutzbarkeit der Weinstube vergleichsweise ermäßigt hat, und gewährt ihm auch Ersatz der durch den Vergleich entstandenen Anwaltskosten. Bas Berufungsgericht legt dar, daß der Kläger sich zu diesem Vergleich mit dem Pächter, der ihm einen Rechtsstreit angedroht hatte, auf Grund langwieriger Verhandlungen und auf den Rat seines Anwalts und nicht etwa aus leichtfertiger Großzügigkeit bereitgefunden hat. Sie meint, der Kläger habe keinen Anlaß gehabt, sich mit dem Pächter W^| zu vergleichen; denn dieser habe überhaupt keine Ansprüche gehabt, weil er den Mangel der Räume gekannt habe (§ 53-9 BGB). Banach sind dein Kläger und der Pächter davon ausgegangen, die Feuchtigkeit werde sich geben und die Weinstube werde sich nutzen lassen; das hätten sie insbesondere deshalb annehmen können, weil der Beklagte gerade zur Zeit der Verpachtung versucht habe, die Hasse durch die Anlage eines zweiten Pumpensumpfes zu Hieraus ergibt sich, daß der Pächter allenfalls die derzeitige, für' vorübergehend, gehaltene Feuchtigkeit gekannt hat,aber nicht den eigentlichen Mangel, der in der Unbenutzbarkeit auf die lauer liegt. ;Es stellt fest, daß der Pächter dem Kläger bereits Klage angedroht hatte, daß der Ausgang des Hechtsstreits für den Kläger ungewiß war und er befürchten konnte, unter Umständen noch zu mehr als 150 DM Pachtminderung verurteilt zu werden. Diese Feststellung und der aus ihr gezogene Schluß, daß der Kläger bei Abschluß des Vergleichs nicht mit leichtfertiger Großzügigkeit verfahren sei, stellen eine Tatsachenwürdigung dar, die Sache des Berufungsgerichts und mit der Revision nicht angreifbar ist. Auf Grund dieser Würdigung konnte das Berufungsgericht den Kausal-'* Zusammenhang bejahen und ein mitwirkendes Verschulden des Klägers verneinen. Diesen billigt ihm das Berufungsgericht zu mit der Begründung, daß er den feuchten Kellerraum nicht wieder habe verpachten können und dadurch um 50 DM monatlich weniger Einnahmen gehabt habe. Aus den Peststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich, daß das Grundwasser fortlaufend eindringt, die Kellerräume seit- und teilweise unter Wasser setzt und unbenutz- ; bar macht und daß dieser Zustand bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nicht beseitigt war. Aus den Erörterungen; des Berufungsgerichts zur Höhe der angemessenen Pachtminderung im Palle und dem Inhalt des Gutachtens des Sachverständigen Menk ergibt sich auch mit Sicherheit, daß nach der Überzeugung des Berufungsgerichts der Umstand, daß die Weinstube nicht verpachtet werden kann, einen Pachtausfall bedingt, der jedenfalls nicht unter den vom Kläger für die Zeit vom 1. Die Revision bestreitet nicht, daß der Beklagte auch-für diese Schäden haftet. Das Berufungsgericht legt dar, daß die: Schadensersatz-t ansprüche-des Klägers nicht von den zwischen ihm und dem Bauunternehmer sowie der Streithelferin beste- Die Angriffe der Revision hiergegen’, gehen teils von einem anderen als dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt aus,* teils beruhen sie auf rechts irrigen Erwägungen. Hach dem Vortrag des Klägers hat er den Wechsel nur zur Sicherung etwaiger Ansprüche aus Baumängeln 'gegen den Bauunternehmer Dpppflppppl oder die Streithelferin erhalten (vgl. Kläger nicht für die Erneuerung dieser Sicherheit gesorgt ha| kann ihm aber schon deshalb nicht vom Beklagten vorgeworfen' werden, weil es dem Kläger freisteht, welchen seiner Schuldner er in Anspruch nehmen will. Das, Berufungsgericht erwägt noch, ob unter besonder eli|| Umständen ein Bauherr gegen Treu und Glauben handele, wenn yj er ausschließlich gegen den Architekten vorgehe, während er mühelos von dem Bauunternehmer, der den Schaden haupt-i'i Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe diese Präge nicht aufgeklärt, ist unbegründet. 4) Diese Präge ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung von Bedeutung, wie die Revision (S. Wenn oder die Streithelferin einen Anspruch auf Zahlung von 7.000 DM gegen den Kläger haben, muß der Kläger diesen Betrag nach wie vor zahlen; es ist nicht ersichtlich, worin der Vorteil des Klägers liegen soll. Auf ein Zurückbehaltungsrecht, das etwa I( oder die Streithelferin einem gegen sie erhobenen Schadens-ersatzanspruch entgegenhalten könnten, kann sich der Beklagte nicht berufen. Die Revision bestreitet ein Peststellungsinteresse hinsichtlich zukünftiger Schäden, Sie stützt sich hierbei darauf, daß der Kläger nur einen Anspruch auf Geldentschädigung habe. Die weiter gegenüber dem Feststellungsbegehren angeftü te Erwägung, der Kläger müsse selbst nach § 254 Abs. 2 BGB einen mangelfreien Zustand hersteilen, dann könne aber in Zukunft kein Schaden mehr entstehen, ist abwegig. Bä aber ein Anspruch auf Erstattui von Brainagekosten nach Ansicht des Berufungsgerichts rnöglic weise besteht, :käties■■■dieSache kur Entscheidung über den Z lungsanspruch an das Landgericht zurückverwiesen.

Zitierte Normen: § 635 BGB § 287 ZPO § 635 BGB
BGBStreithelferinBerufungsgerichtAnspruchDrainageKlägerRevision

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: nein
BGB §§ 635, 249
Der Anspruch aus § 635 BGB kann unter Umstanden auch auf Schadensersata in Natur gehen.
BGH, Urt. v. 23. November 1961 - VII ZR 251/60 - OM Hamm
LG Dortmund
VII ZR 251/60
m f"	w* w— in.«w'uftm
 verkündet
am 23- Noyember 1961 Woitscheck, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle.
Im Na me n des Volkes In dem Rechtsstreit
 des Architekten Wolfgang S00 in 1101« P^0str. <0» Beklagten, Berufungsklägers und Revis^nsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt {00000 -
gegen in U|
den Gastwirt Karl Sl Straße Nr. 0,
Kläger , Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten. ■- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 Streithelferin:.'. Birma.Witwe August vom S •S^JBH0^1feg^r. 0, vertreten durch die Gesellschafter
 in H|0, haftenden
1)
2)
3)
Kaufmann Wilfri
•Brau Irmgard R Brau Caroline vom
 alle in	C<
- Prozeßbevollmächtigter:
eb. vom SJ0 geb. Kg0,
eg;.0
Rechtsanwalt

hat der VII. Zivilsenat des Bipdesgeri chtsliofs auf die mündliche Verhandlung vom 23. November 1961 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bund es rieht er Rietschel, Erbel, Hubert Meyer und Br. Binke
 für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesger|ehts in Hamm (Westf.) vom 18. Oktober I960 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten der Revision einschließlich der Streithilfe zu tragen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand;
Der Kläger ließ in den Jahren 1955 und 1956 auf seinem Grundstück in Unna-Königsborn ein Wohnhaus mit Laden, Gastwirtschaft und einem Vorraum für eine später noch anzulegen de Kegelbahn bauen. Dieser im Keller liegende Vorraum wurde vorläufig als Weinstube oder Gesellschaftszimmer hergerichtet, Dem beklagten Architekten war die Planung, Bauleitung und örtliche Bauaufsicht übertragen.
Das Grundstück des Klägers hat einen verhältnismäßig hohen Grundwasserspiegel. Der Beklagte hat ihn bei der Planung nicht berücksichtigt,
■ Als in der Baugrube starkes Grundwasser auftraf, entschied sich der Beklagte nach einer Besprechung mit dem Bau Unternehmer	für	die	Verlegung	einer Innen-
und Außendrainage. Er schrieb	die	Drainage
 nach Art, Dimensionierung und Bettung vor und übertrug ihm die Ausführung. Einen Drainageplan übergab er ihm nicht.
Trotz der Drainage ist noch während der Bauzeit des Hauses Grundwasser durch die Kellersohle gedrungen Und bisher nur zeitweilig zurückgegangen. Die Keller stehen zeitweise zu dem Teil zentimetertief unter Wasser.
Am 22. September 1956 hatte der Kläger die Gastwirtschaft zusammen mit der Weinstube für 650 DM monatlich an den Gastwirt	verpachtet.	Weil die Weinstube nicht
 benutzt werden konnte, verglich sich der Kläger mit dem Pächter dahin, daß für die Zeit vom 1. Januar 1957 bis zu dem 31. März 1958 nur eine Pacht von 500 DM monatlich zu zahlen war. Durch den Vergleich sind dem Kläger Anwaltskosten in Höhe von 740 DM entstanden.
Nach dem 1, April 1958 verpachtete er die Gastwirtschaft ohne die'-Weinstube an seinen Sohn für 500 DM monatlich
 Der Kläger führt die Feuchtigkeit in seinem Hause darauf zurück, daß der Beklagte die Drainage unzureichend geplant * und ihre Ausführung nicht überwacht habe. Br verlangt die Herstellung einer ordnungsgemäßen Drainage- und den Ersatz des Schadens, der durch die Unbenutzbarkeit der Weinstube entstanden ist; ferner Verlangt er 600 DM, die zur Beseitigung von Schäden am Mauerwerk und am Verputz im Keller und in seiner Wohnung erforderlich seien.
Er hat Klage mit folgenden Anträgen erhoben:
1)	den Beklagten zu verurteilen, ihm Bechenschaft darüber zu geben, welche der ihm entstandenen Baukosten auf die Planung und Ausführung der
2)	den Beklagten zu verurteilen, den sich aus der Auskunftserteilung ergebenden Betrag nebst Zinsen zu zahlen* -
3)	den Beklagten zu verurteilen, auf seine Kosten in sämtlichen Kellerräumen den Betonestrich mit Ur terlage herausnehmen, eine einwandfreie Innendrainage und eine Drainage auch an den Außenwänden verlegen und darüber den vorschriftsmäßigen Fußboden in Kiesbeton mit Stahleinlage ausführen zu lassen,
4)	den Beklagten zu verurteilen, als Schadensersatz für die Pachtausfälle 3.440 DM nebst Zinsen zu zahlen,
5)	den Beklagten zu verurteilen, weitere 600 DM nebst Zinsen zu zahlen,
6)	festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet ist, ihm allen in . Zukunft noch entstehenden Schaden am Hausgrundstück zu ersetzen, soweit diese Schäden Folge der Schlechterfüllung des Architektenvertrages sind.
- 4
Der Kläger hat der Firma Witwe August vom	Co.,
die nach seiner Behauptung das Vermögen des Bauunternehmers immmm Übernommen hat, den Streit verkündet. Sie ist ihm als Streithelferin beigetreten und hat sich seinen Anträgen angeschlossen.
Das Landgericht hat durch Teilurteil den Klageanträgen mit Ausnahme des Antrags Kr. 2 im wesentlichen stattgegeben. Zum Klageantrag Nr. 6 hat es festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger, allen Schaden zu ersetzen, der ihm in Zukunft aus der jetzigen Drainageanlage nochtentsteht.
Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung des Beklagten den Klageantrag Nr, 1 auf Rechnungslegung sowie den Klageantrag Nr. 5 in Höhe von 300 ■DIS nebst Zinsen abgewiesen. Im übrigen ist die Berufung erfolglos geblieben.
Mit der Revision beantragt der Beklagte, das Urteil des Oberlandesgerichts, soweit es zu seinem Nachteil erkannt hat, aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger und die Streithelferin beantragen, die Re-
vision zurückzuweisen
I.
Das Berufungsgericht billigt dem Kläger leinen Anspruch auf Verlegung einer neuen Drainage als Schadensersatz nach § 635 BGB zu.
Es stellt fest, die Keller könnten nickt oder nicht ordentlich benutzt werden, weil das Grundwasser durch die Kellersohle eindringe. Das liege am Versagen der eingebauten Drainage. Der Beklagte habe die Drainage nicht hinlänglich und sorgfältig genug geplant und ihre Verlegung nicht "Ausreichend überwacht. Er habe die Feuchtigkeit der Keller-räume schuldhaft verursacht.
Daß der Beklagte nach § 655 BGB haftet, wird von^der B ; s i 6 n' ni c h t % e 1 GÜgiiht
 beeilt,:	'	•
Es könnten höchstens Bedenken auftauchen, ob die schlechte Planung und Ausführung der Drainage den Mangel verursacht haben und ;ob das angefochtene Urteil in diesem Punkte nicht einen Widerspruch enthält. Das Berufungsgericht bemerkt nämlich bei der Erörterung der Präge, ob der Kläger Schadensersatz in Natur durch Verlegen einer neuen Drainage beanspruchen kann, daß Zweifel möglich seien, ob die Trockenheit der Keller durch eine noch so gute' Drainpgc.unter allen Umständen gewährleistet werden könne. Wenn das zu verneinen wäre, so müßte allerdings : pngpeWMiEhlt' - werden,' ob die Kellerf euchtigkeit auf den Mängeln der jetzigen Drainage beruht. Der Zusammenhang der Entscheidungsgründe ergibt aber mit Sicherheit, daß das Berufungsgericht trotz der angeführten Zweifel die Ursächlichkeit bejaht. So sagt es: das Eindringen der Feuchtigkeit liege .am Versagen der eingebauten Drainage (S. 11 BU); der Beklagte habe es schuldhaft verursacht, daß die Keller feucht seien und in ihnen zeitweise Wasser stehe
(S. 12 BU); der Beklagte habe durch sein Versagen bei der Planung und bei der Aufsicht über die Verlegung der Drainage die Feuchtigkeit schuldhaft herbeigeführt (S. 14,
 19 BU). Demnach hat das Berufungsgericht trotz der angeführten Zweifel die Überzeugung gewonnen, eine ordnungs-
I
gemäß geplante und verlegte Drainage würde trockene Keller-
 
räume gewährleistet haben.Dieser Überzeugung hat auch der. Beklagte selbst in der Berufungsinstanz wiederholt Ausdruck gegeben (S. 10 f der Berufungsbegründung; S. 9, 12 des Schriftsatzes vom 27. Juni I960).
Auch die Ursächlichkeit der Mängel der Drainage für die Kellerfeuchtigkeit ist demnach ohne Rechtsfehler vom Berufungsgericht bejaht worden, zu demal es diese Frage nach seiner freien Überzeugung (§ 287 ZPO) entscheiden durfte.
II.
Die Revision leitet denn auch aus den vom Berufungsgericht angeführten Zweifeln nichts gegen die Ursächlichkeit des Handelns des Beklagten her. Sie glaubt aber» daß der Beklagte wegen dieser Zweifel nicht zu dem Verlegen einer neuen Drainage, sondern höchstens zu dem Schadensersatz in Geld hatte verurteilt werden können. Sie weist darauf hin, daß der Beklagte, da eine einwandfreie Drainage die Trockenheit der Keller nicht unbedingt gewährleiste, vielleicht nutzlos erhebliche Aufwendungen für eine neue Drainage machen und dann doch noch den Kläger auf andere.Weise schadlos halten müsse. Das- sei unzu demutbar.
Die Verurteilung des Beklagten zu dem Schadensersatz in Natur ist jedoch rechtlich nicht zu beanstanden.
Der Kläger verlangt Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach § 635 BGB. Der Anspruch aus § 635 BGB wird - ähnlich wie im Falle der §§ 325, 326 BGB (DM Nr. 3 zu § 325.|bgB,) n-oih de Regel (nicht notwendig immer, vgl. z.B. RG Warn 1920 Nr, 107; OLG’Braunschweig SeuffArch Bd, 67 Nr. 4) abweichend von § 249 BGB dann auf Entschädigung in Geld gehen, wenn der Besteller Schadensersatz wegen Nichterfüllung des, ganzen Vertrages
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verlangt und deshalb die beiderseitigen Leistungen abgerechnet werden müssen. Dies zu verlangen, ist der Besteller zwar berechtigt (BGHZ 27, 215), aber nicht verpflichtet.
Er kann sich auch darauf beschränken, hür den in der Mangel-haftigkeit des Werks liegenden Schaden geltend zu machen.
Es besteht - jedenfalls im vorliegenden Balle - kein Grund, auf diesen SchadenBersatzanspruch den § 249 BGB nicht anauwenden (vgl, auch HG DE 1942, 1704 für den Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung aus § 280 BGB).
Es ließe sich allenfalls einwenden, Naturalersatz im falle des § 635 BGB bedeute dasselbe wie die ursprünglich geschuldete Vertragsleistung, und es sei mit dem Sinn des § 635 BGB'unvereinbar, im Ergebnis auf den.Erfüllungsanspruch zurückzugreifenj auch ließe sich einwenden, der Anspruch auf Naturalersatz komme im Ergebnis dem Anspruch auf Mängelbeseitigung-gleich, der aber, wenn der Anspruch aus § 635 B1 erhoben werde, ebenso wie beim Wandeiungs- oder Minderungsbe-^ gehren (§ 634 Abs. 1 Satz 3 BGB) ausgeschlossen sei. Diese 'Einwendungen treffen auf den vorliegenden fall aber nicht zu. Die Verpflichtungen des Beklagten als Architekten sind zwar,/wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgeht, nach Werkvertragsrecht zu beurteilen. Jedoch schuldete der Beklag-’-^ te als Architekt nicht das Bauwerk selbst als körperliche Sache (BGHZ 31, 224, 227), Er schuldete demgemäß, wie das Berufungsgericht zutreffend sagt, dem Kläger keine Drainageanlage, sondern sorgfältige Planung dieser Anlage und genaue;
Überwachung der Planausführung. Diese Leistung kann er nicht mehr erbringen, und er kann sie auch nicht nachbessern; und
 wenn der Kläger jetzt vom Beklagten eine einwandfreie Drainage verlangt, so begehrt er damit weder Erfüllung der ur-
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sprünglichen Vertragsleistung - die wie gesagt einen anderen^ Inhalt hatte - noch Beseitigung von Mängeln dieser Leistung? Jf er fordert vielmehr nur wegen der nicht vertragsgemäßen
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Leistung entsprechend dem § 249 BGB als Schadensersatz die Herstellung des Zustandes, der hei vertragsgemäßer Leistung bestehen würde.
Gegenüber diesem Herstellungsanspruch könnte der Beklagte den Kläger nur dann auf Geldersatz verweisen, wenn die Herstellung nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen möglich wäre (§251 Abs, 2 BGB). Biese Voraussetzung muß der Schädiger dartun und beweisen (Staudinger 11. Auf1. § 251 Rdz. 25; RGRK 11. Auf1. § 251 Anm. 39). Bazu ist der Beklagte nicht in der Lage. Er hält die Verurteilung zur Herstellung der Brainage nur deshalb nicht für statthaft, weil die Herstellung vielleicht keine trockenen Kellerräumegewährleiste. Wie unter I schon ausgeführt, ist aber das Berufungsgericht vom Gegenteil überzeugt und stimmt darin mit dem Vortrag des Beklagten in der Berufungsinstanz überein.
Bie Revision hält es auch zu Unrecht für unzulässig, daß das Berufungsgericht dem Beklagten vorgeschrieben hat, wie die Herstellung der Braihage zu bewerkstelligen ist.
Bie vom Berufungsgericht ausgesprochene Verurteilung gibt dem Beklagten auf, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn die Brainage gut geplant und unter gehöriger Bauaufsicht sorgfältig ausgeführt worden wäre. Bie Verurteilung entspricht damit der Vorschrift des § 249 Satz 1 fg,
BGB. Ber Beklagte hat auch in den Tatsacheninstanzen nie geltend gemacht, daß die vom Kläger verlangten Maßnahmen nicht erforderlich oder nicht geeignet seien, um den Schaden zu beheben.
Bie Revision meint, der Beklagte könne nur allgemein zur Beseitigung des Mangels verurteilt werden; wie er den Mangel beseitige, müsse seine Sache bleiben; außerdem habe das Berufungsgericht ihn zur Neuherstellung verurteilt, während er doch nach § 653 BGB nur zur Beseitigung des Mangels verpflichtet sei. Bei diesen Ausführungen wird übersehen,
 daß der Kläger keinen .lAnspruch auf Beseitigung des Mangels sondern auf Schadensersatz in Natur nach §§ 635, 249 Satz BGB geltend macht.
Die Revision rügt schließlich noch, das Berufungsgericht habe die Regeln über die Vorteilsausgleichung nicht beachtet. Sie behauptet da^u, hätte man von vornherein ein der jetzigen Verurteilung entsprechende Drainage verlegt, so waren höhere Kosten ehtstanden, weil sie größer und umfangreicher sei als die bisherige. Die Revision beanstandet, daß das,. Berufungsgericht hierüber keinen Sachverständigen gehört und..den Klager nicht wenigstens befragt hat, er ein Sachverständigengutachten beantrage. Die Rüge ist nicht begründet, weil der Beklagte eine Behauptung dieses Inhalts in den Tatsacheninstanzen nicht aufgestellt hat. Zwar braucht der Ersatzpflichtige die Vorteilsausgleichung nicht durch Einrede geltend zu machen:(BGH2 27, 241, 249). Es geht aber zu seinen Dasten, wenn er die Tatsachen, aus denen sich ein=auszugleiehender Vorteil für den Gläubiger ergibt, nicht dem Gericht unterbreitet (vgl. BGH VIII ZR 51 vom 9. Februar I960). Daß durch eine Drainage, wie sie der Beklagte nach dem Berufungsurteil hersteilen muß, höhere Ko stenentstanden wären,wenn sie sogleich in dieser Art her-gestellt worden wäre, ergibt sich aus dem Sachvortrag des Beklagten in der Berufungsinstanz nicht. Dies vorzutragen, wäre seine Sache gewesen, zu demal das Dandgericht {S. 10 des Urteils) ausgeführt hatte, es seien möglicherweise höhere Drainagekosten dadurch entstanden, daß der Beklagte die Anlage der Drainage nicht von vornherein, sondern erst dann veranlaßt hat, als schon ein Teil des Rohbaus vollendet war
III.
Das Berufungsgericht billigt dem Kläger einen Anspruch auf den Pachtausfall zu, den er dadurch erlitten hat, daß Weinstube infolge der Feuchtigkeit nicht benutzt werden

konnte. Es kann auf sich beruhen, ob dieser Anspruch mit dem Berufungsgericht aus einer positiven Vertragsverletzung herzuleiten ist oder aus § 635 BGB, weil dem Kläger durch die Mängel des Werks Gewinn entgangen ist (vgl. BGHZ 35, 130, 133). Es genügt die Feststellung, daß der Beklagte den Pachtausfall durch schuldhafte Verletzung seiner Vertragspflichten verursacht hat. Biese Feststellung trifft das Berufungsgericht, und sie hält'den Angriffen der Revision stand.
1)	Bas Berufungsgericht spricht dem Kläger den Betrag zu,
 um den er die mit seinem Päöhter	vereinbarte	Pacht
 wegen der Uhbenutzbarkeit der Weinstube vergleichsweise ermäßigt hat, und gewährt ihm auch Ersatz der durch den Vergleich entstandenen Anwaltskosten. Bas Berufungsgericht legt dar, daß der Kläger sich zu diesem Vergleich mit dem Pächter, der ihm einen Rechtsstreit angedroht hatte, auf Grund langwieriger Verhandlungen und auf den Rat seines Anwalts und nicht etwa aus leichtfertiger Großzügigkeit bereitgefunden hat. Es hält deshalb die im Vergleich vereinbarte Pachtminderung• und die Anwaltskosten für eine adäquate Folge des schädigenden Handelns des Beklagten.
Hiergegen wendet sich die Revision. Sie meint, der Kläger habe keinen Anlaß gehabt, sich mit dem Pächter W^| zu vergleichen; denn dieser habe überhaupt keine Ansprüche gehabt, weil er den Mangel der Räume gekannt habe (§ 53-9 BGB).
Biese Behauptung trifft indessen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zu. Banach sind dein Kläger und der Pächter davon ausgegangen, die Feuchtigkeit werde sich geben und die Weinstube werde sich nutzen lassen; das hätten sie insbesondere deshalb annehmen können, weil der Beklagte gerade zur Zeit der Verpachtung versucht habe, die Hasse durch die Anlage eines zweiten Pumpensumpfes zu
■beseitigen. Hieraus ergibt sich, daß der Pächter allenfalls die derzeitige, für' vorübergehend, gehaltene Feuchtigkeit gekannt hat,aber nicht den eigentlichen Mangel, der in der Unbenutzbarkeit auf die lauer liegt. Hierauf kommt es aber für die Kenntnis im Sinne des §539 BGB an (vgl. auch RC-Z1.'. 149, 402 ff). Der Kläger hätte	auch	nicht	grobfahr-
lässige Unkenntnis des Mangels (§ 539 Satz 2 BGB) entgegenhalt eh können, da	nach	den	Feststellungen	des	Beru-
fungsgerichts darauf vertrauen durfte, daß die Feuchtigkeit beseitigt wurde.

; Im Vergleich ist dem Pächter	eine Pachtmin-
derung von :;1:5Ö,DM; zugestähden worden. Der Bachverständige
,Menk hält dagegen .'."Sine:.Minderung von nur 100 DM für ange-
messen. Es liegt l«doeh kein Reehtsiehler darin, daß des rufungsgericht für den Ersatzanspruch des Klägers den Betraf., von 150 DM monatlich zugrunde legt. ;Es stellt fest, daß der Pächter dem Kläger bereits Klage angedroht hatte, daß der Ausgang des Hechtsstreits für den Kläger ungewiß war und er befürchten konnte, unter Umständen noch zu mehr als 150 DM Pachtminderung verurteilt zu werden. Diese Feststellung und der aus ihr gezogene Schluß, daß der Kläger bei Abschluß des Vergleichs nicht mit leichtfertiger Großzügigkeit verfahren sei, stellen eine Tatsachenwürdigung dar, die Sache des Berufungsgerichts und mit der Revision nicht angreifbar ist. Auf Grund dieser Würdigung konnte das Berufungsgericht den Kausal-'* Zusammenhang bejahen und ein mitwirkendes Verschulden des Klägers verneinen. Das gilt -fauch für die .Kosten,' die durch das Hinzuziehen eines Anwalts entstanden sind.
2)	Ab I »; April 1958 hat der1 Trägerdi£> GaStWiftschäf »• *-ohne die Y/einstube an seinen Sohn für 500 DM monatlich ver- ifi, pachtet, also für denselben Pachtzins, den er dem Pächter v< vergleichsweise eingeräumt hatte. Er hat für die Zeit ab 1. April 1958 einen Pachtausfall von 50 DM monatlich
 
geltend gemacht. Diesen billigt ihm das Berufungsgericht zu mit der Begründung, daß er den feuchten Kellerraum nicht wieder habe verpachten können und dadurch um 50 DM monatlich weniger Einnahmen gehabt habe.
Diese Begründung ist zwar kurz,aber ausreichend. Die Revision rügt ohne Erfolg Verletzung des § 313 Abs. 1 Br. 4 ZPO. '
Aus den Peststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich, daß das Grundwasser fortlaufend eindringt, die Kellerräume seit- und teilweise unter Wasser setzt und unbenutz- ; bar macht und daß dieser Zustand bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nicht beseitigt war. ; Es bedurfte deshalb keiner besonderen Begründung, daß die Weinstube auch in der Zeit vom 1. April bis 31.Dezember 1958 nicht zu verpachten war.
Aus den Erörterungen; des Berufungsgerichts zur Höhe der angemessenen Pachtminderung im Palle	und	dem
 Inhalt des Gutachtens des Sachverständigen Menk ergibt sich auch mit Sicherheit, daß nach der Überzeugung des Berufungsgerichts der Umstand, daß die Weinstube nicht verpachtet werden kann, einen Pachtausfall bedingt, der jedenfalls nicht unter den vom Kläger für die Zeit vom 1. April 1958 an verlangten 50 DM liegt.
IV.
Das Berufungsgericht billigt dem Kläger 300 DM als Schadensersatz für Setzrisse und Putzmängel in der Weinstube sowie für Setzachäden in der V/ohnung zu.
13 -
Die Revision bestreitet nicht, daß der Beklagte auch-für diese Schäden haftet. Sie meint aber, der Kläger könne nicht teils Naturalersatz, teils Entschädigung in Geld fordern. Es bestehen jedoch keine rechtlichen Bedenken dagegen,' daß der Kläger die Beseitigung der Schadensquelle - der mangelhaften Drainage - in Natur verlangt, für die Folgeschäden dagegen,.die aus den Mängeln der Drainage am fertigen Haus entstanden sind, Ersatz in Geld beansprucht (§ 249 Satz 2 BGB). '
i
Das Berufungsgericht legt dar, daß die: Schadensersatz-t ansprüche-des Klägers nicht von den zwischen ihm und dem Bauunternehmer	sowie	der	Streithelferin	beste-
henden Rechtsbeziehungen beeinflußt werden und daß es nicht, darauf ankommt, ob er diesen noch etwas schuldet oder etwas;', von ihnen fordern kann. Die Angriffe der Revision hiergegen’, gehen teils von einem anderen als dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt aus,* teils beruhen sie auf rechts irrigen Erwägungen. ■. j
. Bei der Erörterung der Revisionsstngriffe der Revision unterstellt werden, daß der schuldnerisch mit	und der
 auch dann sind die Revisionsrügen nicht begründet
 kann zugunsten e gesamthaft el
1) Der Kläger könnte allerdings keinen Schadensersatz verlangen, soweit	°üer	die Streithelferin seine
 Schadensersatzansprüche bereits durch Erfüllung oder Aufrechnung getilgt hätten.
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a)	Die Revision macht geltend, der Kläger habe von
2 Wechsel von 3.000 und 4.000 DM erhalten. Hierin irrt sie. Diese zwei Wechsel hat der Kläger nicht von L^PPP erhalten, sondern umgekehrt sie ihm gegeben. Das ist in dem den Parteien mitgeteilten Aktenvermerk des Berichterstatters zu dem Termin vom 6. Juli i960 klargestellt worden, und der Beklagte hat es nach diesem Termin eingeräumt (S. 3 seines Schriftsatzes vom 8.9.60); damit ist sein früherer Vortrag, auf den sich die Revision bezieht, überholt
b)	Wohl hat der Kläger seinerseits von der Streithelferin einen anderen Wechsel über 3.000 Dl erhalten. Der Kläger hat diesen Siehtwechsel nicht verlängern lassen. Das Berufungsgericht erörtert diesen Umstand und stellt fest, es sei ungewiß gewesen, ob die Streithelferin dem Kläger einentneuen Wechsel gegeben und ihn bei Fälligkeit eingelöst haben würde; die Streit-
helferin habe dargelegt, sie habe den Wechsel nur als Yertre-
teri^	gegeben, dessen inländisches Vermögen
 aber durch Tilgung oder Verrechnung von Schulden auf gebraucht,
 sei
Die Revision, macht demgegenüber geltend, der Wechsel sei erfüllungshaiber gegeben worden. Der Kläger habe deshalb versuchen müssen, sich aus dem Wechsel zu befriedigen. Wenn er das unterlassen habe, müsse er sich so behandeln lassen,
 als ob sein Anspruch in Hohe von 3.000 DM erfüllt sei.
Es mag dahinstehen, ob öes dem Beklagten zugutekommen könnte, wenn der Wechsel erfüllungshalber gegeben worden wäre.. Die,Hingabe erfüllungshalber ist nicht, festgestellt.
Hach dem Vortrag des Klägers hat er den Wechsel nur zur Sicherung etwaiger Ansprüche aus Baumängeln 'gegen den Bauunternehmer Dpppflppppl oder die Streithelferin erhalten (vgl. S. 1 des Schriftsatzes vom 12.•Februar 1958 und den oben erwähnten Aktenvermerk). Gegenteiliges hat der Beklagte nicht behauptet
'(vgl. 3. 11 des Schriftsatzes vom 27. Juni I960). Daß der,. Kläger nicht für die Erneuerung dieser Sicherheit gesorgt ha| kann ihm aber schon deshalb nicht vom Beklagten vorgeworfen' werden, weil es dem Kläger freisteht, welchen seiner Schuldner er in Anspruch nehmen will.
c)	Eine Aufrechnung des Klägers gegen eine ÄÖglicherweise.'i noch bestehende Werklohnforderung	hat	der
 Beklagte, nach der Feststellung des Berufungsgerichts nicht substantiiert behauptet. Hiergegen bringt die Revision nichts Beachtliches vor.-
2) Aus dem* zu 1) Ausgeführten ergibt sich, daß es an einer;
tatsächlichen Grundlage für die Behauptung der Revision fehlt, der Kläger habe; von Biebschwager und der Streithelferin Entschädigung in Geld verlangt. Es bedarf deshalb keiner Erörterung, ob sich, wenn der von der Revision be- ? hauptete Sachverhalt Zuträfe, daraus ein Hindernis für die’ Geltendmachung des Herstellungsanspruchs gegen den Beklagter ergäbe.'.
3)	Ob der Kläger gegenüber	öder	der	Streit-
helferin aufrechnen könnte, ist unerheblich. Wie schon ge-; sagt, kann der Kläger wählen, weichen Schuldner er in Ansp nimmt. Erst recht kann er nicht gezwungen sein, gegen einen‘^1 der Gesamtschuldner aufzurechnen; das wäre, wie das Bern- "Ip fungsgericht mit Recht sagt, nicht vereinbar damit, daß das*?** Gesetz dem Gesamtschuldner selbst versagt, mit der Forderung^ eines anderen Gesamtschuldners aufzurechnen (.§ 422 Abs. 2 B
Das, Berufungsgericht erwägt noch, ob unter besonder eli|| Umständen ein Bauherr gegen Treu und Glauben handele, wenn yj er ausschließlich gegen den Architekten vorgehe, während er mühelos von dem Bauunternehmer, der den Schaden haupt-i'i

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sächlich angerichtet habe, Ersatz verlangen könne. Ein Pall dieser Art ist nach seinen rechtlich nicht zu beanstandenden Ausführungen hier jedenfalls nicht gegeben.
Demnach kommt es nicht auf die Präge an, ob I| oder die Streithelferin noch einen Werklohnanspruch von 1.000 DM gegen den Kläger haben oder nicht. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe diese Präge nicht aufgeklärt, ist unbegründet.
4)	Diese Präge ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung von Bedeutung, wie die Revision (S. 8 f der schriftlichen Begründung) meint. Wenn	oder
 die Streithelferin einen Anspruch auf Zahlung von 7.000 DM gegen den Kläger haben, muß der Kläger diesen Betrag nach wie vor zahlen; es ist nicht ersichtlich, worin der Vorteil des Klägers liegen soll.
Auf ein Zurückbehaltungsrecht, das etwa I( oder die Streithelferin einem gegen sie erhobenen Schadens-ersatzanspruch entgegenhalten könnten, kann sich der Beklagte nicht berufen.	•
5)	Das Berufungsgericht verneint mit rechtlich einwand-' freier ^Begründung, daß die Schuld des Beklagten teilweise durch Erlaß erloschen sei.
VI. ' '
Die Revision bestreitet ein Peststellungsinteresse hinsichtlich zukünftiger Schäden, Sie stützt sich hierbei darauf, daß der Kläger nur einen Anspruch auf Geldentschädigung habe. Diese Ansicht der Revision trifft nicht zu, wie bereits ausgeführt ist. Davon abgesehen könnten Jauch dann,
v  
wenn der Beklagte zur Zahlung voxi Geld verurteilt worden wäre künftig noch Schäden auftreten.
Die weiter gegenüber dem Feststellungsbegehren angeftü te Erwägung, der Kläger müsse selbst nach § 254 Abs. 2 BGB einen mangelfreien Zustand hersteilen, dann könne aber in Zukunft kein Schaden mehr entstehen, ist abwegig.
' VII. .
Bas Berufungsgericht hat den Antrag, den Beklagten zu ■/ verurteilen, über die Brainagekosten Rechnung zu legen, ab-, gewiesen. Rach seiner Ansicht hat der Beklagte bereits auä|g: reichend Rechnung gelegt. Bä aber ein Anspruch auf Erstattui von Brainagekosten nach Ansicht des Berufungsgerichts rnöglic weise besteht, :käties■■■dieSache kur Entscheidung über den Z lungsanspruch an das Landgericht zurückverwiesen.
Bieses Verfahren ist entgegen der Meinung der Revision nicht zu beanstanden. Bie Einwendungen der Revision beruhen auf ihrer Ansicht , der Beklagte: habe ein Zurückbehaltungsreci und hätte deshalb höchstens zur Leistung Zug um Zug ('§ 274 Jt BGB) verurteilt werden dürfen. Sie liegen neben der Sache, weil der Zahlungsanspruch beim Landgericht noch anhängig ist.
VIII.
Die Revision ist demnach, zurückzuweisen. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 97 Abs. 1,
101 Abs. 1 ZPO.
Glanzmann	Rietschel	Erbel
 Meyer	Pinke