Volltext der Entscheidung
2200 033
VII ZR 251/59
Verkündet am 16» Januar 1961 Woit Scheck, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im Namen des Volkes
In dem Rechtsstreit
der Genossenschaftlichen Zent rale GmbH
in EHI^straße A gesetzlich vertreten durch
den Geschäftsführer Br. W» B|
Beklagten, Widerklägerin, Berufungsklägerin
und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br
r_ August A traßeÄ
gegen I in
Kläger, Widerbeklagten, Berufungsbeklagten
und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br
hat der VII» Zivilsenat des Bundesgerichtshof^ auf die mündliche Verhandlung vom 16» Januar 1961 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr, Winkelmann, Rietschel, Br» Heimann-Trosien, Br» Vogt und Br. Pinke
für Recht erkannt:
Bie Revision der Beklagten gegen ü&s Urteil des 2, Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Nürnberg v in 13» Oktober 1959 wird zurückgewiesen.
Bie Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Dem Mäkler Simon FflH^ wurde von der sowjetzona-len Dienststelle Deutscher Innen- und Außenhandel (DIA) Abteilung Nahrung mit Schreiben vom 2. Februar 1955 mitgeteilt, man habe bei preisgünstigen Angeboten Kaufinteresse für Hopfen und erwarte möglichst umgehend von ihm Offerten und Muster seriöser Fachfirmen auf dem Hopfenmarkt. F^HIB trat in Verbindung mit der Beklagten, die ihm Muster und ein Preisangebot zur Weiterleitung an den DIA übersandte. Es wurde vereinbart, daß der Geschäftsführer der Beklagten Br. zu einer
Vorsprache bei dem DIA am 22. März 1955 nach Berlin kommen sollte. Ein Absagetelegramm von erreichte
Dr. BflHUP vor der Abreise nicht mehr. Er traf in Berlin mit nicht zusammen, sprach aber in Be-
gleitung des Prokuristen TflH^ der Mäklerfirma PflHBI & Co. bei dem DIA vor. Zu einem Geschäftsabschluß kam es damals noch nicht.
Am 5. Mai 1955 kam dann zwischen der Beklagten und dem DIA ein Kaufvertrag über 200 t Hallertauer Hopfen Ernte 1954 zu dem Preise von 295 DM je Zentner zustande.
Ein weiterer Abschluß vom 15. November 1955 ist in der Hevisionsinstanz nicht mehr im Streit.
F|HHP leitete aus dem Zustandekommen der beiden Verträge Provisionsansprüche in Höhe von 10 DM je Zentner Hopfen gegen die Beklagte her. Er hat von dem Anspruch aus dem ersten Geschäft einen Betrag von 10.000 DM, von dem Anspruch aus dem zweiten Geschäft 5.000 DM, insgesamt 15.000 DM an den Kläger abgetreten. Dieser hat einen Teilbetrag von 1.200 DM eingeklagt, und zwar 1.100 DM aus dem ersten Geschäft, 100 DM aus dem zweiten Geschäft, hilfsweise den ganzen Betrag aus dem ersten Geschäft.
Der Kläger hat zur Begründung seines Anspruchs vorgetragen:
Die Abtretung beruhe darauf, daß er mehrere
Darlehen im Gesamtbetrag von 5»300 DM zur Bestreitung seiner Geschäftsunkosten gegeben und dieser ihm eine Gey/innbeteiligung an seinen Geschäften versprochen habe, }?fmi habe den Geschäftsführer der Beklagten ausdrücklich darauf hingev/iesen, daß er eine Provision von 10 DM je Zentner verkauften Hopfens fordere; dieser sei damit einverstanden gewesen. Die Abschlüsse seien auch entscheidend auf die Tätigkeit zurückzuführen a Dem Pro-
visionsanspruch stehe nicht entgegen, daß die Beklagte hinter dem Kücken FflIHPs auch die Maklerfirma PflHIHP eingeschaltet habe.
Die Beklagte hat um Abweisung der Klage gebeten und geltend gemacht:
Die Abtretung eines Provisionsanspruchs von 15»000 DM durch PflHHtan den Kläger verstoße gegen die guten Sitten; der Kläger habe hierbei die Notlage Fflmps ausgebeutet,
PflHIB seien keine^Provisionsansprüche gegen sie erwachsen, Er habe ihr lediglich die ihr schon bekannte Kaufbereitschaft des DIA für Hopfen mitgeteilt; mit den für den Hopfeneinkauf zuständigen Angestellten des DIA habe er überhaupt nicht verhandelt. Sie - die Beklagte -habe sich auch nicht zur Provisionszahlung an ihrl verpflichtet, sondern ausdrücklich betont, daß sie nicht selbst mit dem DIA abschließen könne und FflHB seine Provision von der Händlerfirma, die den Hopfen verkaufen werde, fordern müsse. Ihr GesGföäflSsführer habe sich in
Berlin nur deshalb an die Firma PfHHV gewandt, weil er FflHBI nicht habe erreichen können und nicht unverrichteter Dinge habe zurückfahren wollen. Bei dem Besuch auf der Dienststelle des DIA sei ihnen erklärt worden, man habe keinen Bedarf an Hopfen aus der Ernte 1954 mehr, weitere Verhandlungen seien zwecklos. Damit sei das von angebahnte Geschäft endgültig geschei-
tert. Der Abschluß vom 5» Mai 1955 sei dann lediglich auf Grund der fortgesetzten Bemühungen der Firma PflHH zustandegekommen. Der Provisionsanspruch sei auch der Höhe nach übersetzt.
Die Beklagte hat in der Berufungsinstanz ferner Widerklage erhoben mit dem Antrag, festzusteilen, daß dem Kläger aus der Abtretung keine Ansprüche gegen sie Zuständen. Sie hat sich zur Begründung der Widerklage auch auf Verjährung der Provisionsansprüche berufen.
Das Landgericht hat die Beklagte nach dem Klageantrag verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Widerklage abgewiesen, soweit sie sich auf den Abschluß vom 5» Mai 1955 bezieht.
Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihre Berufungsanträge hinsichtlich dieses Vertrages weiter. Der Kläger bittet, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
I,
Der Kläger ist zur Geltendmachung der Klageforderung berechtigt.
1, ) Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Rechtswirksamkeit der Abtretung stehe nicht entgegen, daß diese möglicherweise nur zu dem Zweck erfolgt sei, dem Zedenten FflHHi die Zeugenstellung zu verschaffen; ein Anhaltspunkt dafür, daß dabei eine unwahre Zeugenaussage in Aussicht genommen worden sei, sei nicht vorhanden.
Diese Ausführungen sind rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. RGZ 81, 160); sie sind von der Revision auch nicht angegriffen worden.
2. ) Die Revision macht aber geltend, es hätte auch geprüft werden müssen, ob die Abtretung nicht deshalb nichtig sei, weil man damit bezweckt habe, dem Kläger die Rechtsverfolgung im Armenrecht zu ermöglichen.
Einen solchen Zweck der Abtretung hat die Beklagte in den Vorinstanzen nicht behauptet. Mit der Revision können neue tatsächliche Behauptungen nicht vorgetragen werden (§ 561 ZPO).
3*) Das Berufungsgericht hat auch keine Nichtigkeit der Abtretung wegen Ausbeutung einer Notlage FflHUs durch den Kläger angenommen. Es hat hierzu festgestellt, der Kläger habe außer seinen Darlehensforderungen in Höhe von etwa 5.500 DM nach den Bekundungen PflHM8 noch Gev/innbeteiligungsansprüche gegen diesen gehabt. EflHB|habe ausdrücklich in Abrede gestellt, daß er sich in einer Notlage befunden habe.
Die Revision hat demgegenüber weder die objektiven noch die subjektiven Voraussetzungen des § 138 BGB schlüssig dargetan. Das Berufungsgericht hat die Verneinung
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einer Notlage FflHHM ersichtlich auch aus dessen Erklärung entnommen, er hätte sich jederzeit 5»000 EM durch Aufnahme eines entsprechenden Bankkredits beschaffen können.
II,
Zutreffend hat das Oberlandesgericht angenommen, daß der dem Kläger abgetretene Provisionsanspruch auch sachlich gerechtfertigt sei,
lo) Es hat festgestellt, schon aus den Schreiben der .Beklagten vom 14, Februar und 26, März 1955 ergebe sich, daß diese die Mäklerdienste FflHHis in Anspruch genommen habe; sie habe sich auch im klaren darüber sein müssen, daß FUHPeine Vergütung für seine Tätigkeit erwartete. Es sei daher dessen Bekundung Glauben zu schenken, der Geschäftsführer der Beklagten habe auf seine Bemerkung, er sei schon wiederholt wegen seiner Provisionsforderungen hereingelegt worden, erwidert, hier werde er nicht betrogen. Per von der Beklagten F|HHP gegenüber zunächst angenommene Fall, daß für den Abschluß mit dem BIA ein Händler eingeschaltet werde, der dann die Provision zu zahlen habe, sei nicht eingetreten, da die Beklagte selbst das Geschäft getätigt habe.
Zu Unrecht zieht die Revision demgegenüber die Passivlegitimation der Beklagten in Zweifel.
a) Eie Beklagte trat in dem Vertrage vom 5. Mai 1955 ausdrücklich als Verkäuferin des Hopfens auf. Für die Entstehung ihrer Provisionsverpflichtung gegenüber Fröh-ler ist es unerheblich, ob sie den Hopfen für Rechnung
dor Hopfenverwertungs-Genossenschaft verkauft
hat und selbst nie Eigentümerin der Ware gewesen ist.
Der Kläger hat seinen Mäklerauftrag nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nur von der Beklagten erhalten. An die von ihr angeblich vertretene Hopfenverwert ungs-Genossenschaft kann die Beklagte den Kläger nicht verweisen, und zwar auch dann nicht, wenn etwa dem DIA bekannt gewesen sein sollte, daß die Beklagte als Vertreterin der Hopfenerzeuger aufgetreten sei.
b) Die Revision kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, daß die Beklagte nur eine Bürozentrale der Hopf enverwertungs-Genossenschaf ten sei und nicht in der Lage gewesen sei, hohe Provisionsverpflichtungen einzugehen. Da es nicht zur Einschaltung einer Händlerfirma
als Verkäuferin gekommen, sondern die Beklagte selbst als Verkäuferin des Hopfens aufgetreten ist, muß sie auch die Provision zahlen. Es war ihre Sache, diese Belastung gegebenenfalls auf die hinter ihr stehenden Hopfenerzeuger und deren Genossenschaften abzuwälzen.
c) Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein, daß die Beklagte nach dem 30. März 1955» dem Zeitpunkt,
in dem sie durch Änderung ihrer Dienstanweisung die Berechtigung erlangt hatte, selbst als Verkäuferin von Hopfen aufzutreten, nur durch einen neuen Mäklervertrag mit FflBK diesem gegenüber hätte provisionspflichtig werden können. Nachdem sie vorher bereits PflHBs Dienste in Anspruch genommen hatte, wenn auch zunächst in der Annahme, daß ein Händler als Verkäufer eintreten werde und dieser dann die Provision zu zahlen habe, ist sie, ohne daß es einer neuen Vereinbarung mit PflHIB bedurfte, diesem dadurch provisionspflichtig geworden, daß sie den von ihm vermittelten Vertrag selbst geschlossen hat.
2.) Daß FBI eine vermittelnde Tätigkeit durch Verhandlungen mit dem Vertragsgegner entfaltet hat, hält aas Berufungsgericht auf Grund der Bekundungen des Zeugen LiBBBifür erwiesen.
Die Revision meint hierzu, es sei nicht festgestellt, daß FBHIK auf den DIA eingewirkt und mit diesem über die Vertragsmodalitäten verhandelt habe. Sie bittet ferner um Nachprüfung, ob es für die Entstehung des Provisionsanspruchs des Mäklers genüge, daß dieser das Angebot seines Auftraggebers dem KaufInteressenten übergebe, ohne eine weitere Tätigkeit zu entfalten.
a) Die Bekundungen des Zeugen DiBMHHk des damali-
gen Leiters der Abteilung Innerdeutscher Handel, reichen zur Feststellung einer Tätigkeit aus, die geeig-
net war, im Falle des Zustandekommens des von ihm angestrebten Vertrages den Provisionsanspruch auszulösen.
Danach hat dem Zeugen LiBHHP das Angebot der
Beklagten nebst Mustern übergeben und ihm den Abschluß mit der Beklagten empfohlen; LifllBB hat die Muster
dem damals zuständigen Kontorleiter D1BB mit der Empfehlung übergeben, nach Prüfung der Rentabilität den Vertrag mit der Beklagten abzuschließen.
b) Es besteht kein Anlaß, von der in Rechtsprechung und Schrifttum allgemein vertretenen Auffassung abzugehen, daß eine vermittelnde Tätigkeit des Mäklers durch Einwir-ken , auf den anderen Vertragsteil in Richtung auf einen Abschluß bereits gegeben sein kann, y/enn er diesem nur ein Angebot übermittelt (vgl. RG JW 1917, 538; RGRK
§ 652 Anm. 5; Staudinger-Riedel § 652 Anm. 1). Eine solche
Tätigkeit des Mäklers kann im einzelnen Palle schon zu dem Vertragsabschluß flihrenc Es ist nicht einzusehen, weshalb der Mäkler dann den Mäklerlohn nicht erhalten sollte, vorausgesetzt, daß.seine Tätigkeit ursächlich für den Abschluß war»
3.) Zur Frage des ursächlichen Zusammenhangs zwischen der Tätigkeit FflHIBs und dem Zustandekommen des Vertrages vom 5. Mai 1955 hat das Berufungsgericht ausgeführt, wonn der Mäkler dargetan habe, daß der Vertrag im Anschluß ah seine Tätigkeit geschlossen sei, spreche die Vermutung für diesen Zusammenhang; es sei darin Sache seines Auftraggebers, diese Vermutung zu widerlegen« Pas habe die Beklagte jedoch nicht vermocht*
Hach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei nicht anzunehmen, daß die angebahnten Verhandlungen zwischen der Beklagten und dem PIA bei den Besprechungen am 22. und 23. März 1955 endgültig gescheitert seien. Pagegen spreche das Schreiben der Beklagten an den PIA vom 31* März 1955 sowie der Umstand, daß der Zeuge TflBIBl wegen des Hopfengeschäfts in den folgenden Wochen weiter des öfteren bei dem PIA vorstellig geworden sei. Bern Klageanspruch stehe nicht entgegen, daß Fröhler an den Besprechungen am 22. und 23* März 1955 nicht teilgenommen habe und der Sachbearbeiter beim PIA, der Zeuge PüSm nach seiner Bekundung von. der vorangegangenen Vermittlungstätigkeit
keine Kenntnis gehabt haben möge. Nach den Bekundungen Liebschers habe jedenfalls der Kontorleiter Pittrich diese Kenntnis gehabt. Es sei daher nicht von der Hand zu weisen, daß möglicherweise der Geschäftsführer der Beklagten überhaupt nicht von PiflIBfe und PüflüB empfangen worden wäre, wenn Pittrich nicht durch ItUK/MHU
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von dem Angebot ^e-r^fBe’ki'agtenvuri-terriehiJet1 .‘un&n!i*hm von diesem der Abschluß des Vertrages empfohlen worden wäre.
Die Beklagte habe auch selbst nach dem 23» März 1955 FdBpnicht etwa mitgeteilt, daß der ihm erteilte Auftrag sich nach ihrer Ansicht erledigt habe. FflHHP habe, wie sein Schreiben vom 24- April 1955 zeige, in dieser Zeit nicht endgültig von weiteren Bemühungen um das Hopfengeschäft Abstand genommen. Der Provisionsanspruch scheitere ferner nicht daran, daß der Vertrag vom 5«- Mai 1955 schließlich durch Vermittlung der Firma PflHIB) zustandegekommen sei; es genüge, daß die Tätigkeit FJHft •s mitursächlich gewesen sei.
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts lassen keinen Rechtsirrtum erkennen.
a) Die rechtsgrundsätzliche Auffassung des Berufungsgerichts, daß es Sache des Auftraggebers des Mäklers sei, das Pehlen eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen der festgestellten Verraittlungstätigkeit des Mäklers und dem späteren Vertragsabschluß darzutun, entspricht der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts, der sich der erkennende Senat in dem Urteil vom 4» Juli I960 - VII ZR 221/59 angeschlossen hat (vgl. außer den dort erwähnten Entscheidungen auch RG JW 1937, 222).
Es kann auch nicht, wie die Revision es möchte, von diesem Grundsatz hier eine Ausnahme gemacht werden, weil der Beklagten die Führung des Gegenbeweises wegen der besonderen Verhältnisse auf Seiten des Käufers nicht möglich sei. Es ist nicht einzusehen, weshalb diese Umstände zu dem Nachteil des Klägers ausschlagen sollten. Es liegt hier
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nicht etwa der Fall vor, daß eine Partei schuldhaft der anderen die Führung des dieser obliegenden Beweises erschwert oder unmöglich gemacht hat,
b) Mit ihrem Bemühen, darzutun, daß die Verhandlungen zwischen der Beklagten und dem BIA am 23. März 1955 sich entgegen der Annahme des Berufungsgerichts endgültig zerschlagen hätten, greift die Revision unzulässigerweise dessen Tatsachenund Beweiswürdigung an. Es ist nicht zu erkennen, weshalb die Würdigung, die das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang dem Schreiben der Beklagten an den BIA vom 31. März 1955 zuteil werden läßt, gegen § 286 ZPO verstößt* Die Revision hat auch selbst nicht die Auffassung vertreten, daß die T«tsachenwertung des Berufungsgerichts etwa allgemeinen Erfahrungssätzen widerspreche*
c) Bie Revision macht ferner geltend, das Berufungs-
gericht hätte die Beklagte nicht ohne die Feststellung verurteilen dürfen, daß auch der Zeuge PüflHB* der an den ganzen Verhandlungen beteiligt gewesen sei, eine Anweisung in Bezug auf einen Abschluß mit der Beklagten von Li||B erhalten habe. In diesem Zusammenhang beanstandet sie auch, es sei nicht festgestellt, wann der Kontorleiter EiflHBfc» dem das Angebot und die Muster
der Beklagten übergeben habe, durch Flucht aus der Sowjetzone aus seiner Stellung ausgeschieden sei*
Auch diese Rüge ist unbegründet
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so hat die Beklagte im Schriftsatz vom 15. September 1959 und in der Revisionsbegründung (S. 13) entgegen der
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Darstellung im Schriftsatz vom 11. August 1959 (S. 7 Nr. 6) selbst vorgetragen, daß DiflBBPbei den Verhandlungen am 22. und 23. März 1955 noch anwesend gewesen sei. Das Berufungsgericht ist ersichtlich hiervon ausgegangen hei seiner Erwägung, es sei nicht von der Hand zu weisen, daß der Geschäftsführer der Beklagten an den genannten Tagen nicht empfangen worden wäre, wenn DiflB ^^P nicht bereits durch LiH^|von dem Angebot der Beklagten unterrichtet und ihm der Abschluß des Vertrages empfohlen worden wäre. Da es aber, wie bereits erörtert, Sache der Beklagten war, die zu Gunsten des Klägers sprechende Vermutung für den ursächlichen Zusammenhang zu widerlegen, konnte das Berufungsgericht unter den hier vorliegenden Umständen die Beklagte ohne Rechtsverstoß als bev/eisfällig .ansehen.
d) Bei dieser Sachlage rügt die Revision auch zu Unrecht, daß das Berufungsgericht nicht, wie von der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 11. August 1959 beantragt, die Zeugen RüflHBPund TpPBPzu den im einzelnen bezeichneten Fragen nochmals habe vernehmen lassen.
Es kam auf alle dort unter Beweis gestellten Behauptungen nicht an. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsirrtum eine ausreichende Vermittlungstätigkeit F^HIPs in seinen Besprechungen mit Liebscher gesehen; anderseits hat es unter Hinweis auf das Schreiben FpBBb vom 24. April 1955 ausdrücklich verneint, daß zu dieser
Zeit seine Bemühungen um das Zustandekommen des Abschlusses endgültig aufgegeben habe. Es hat weiter unterstellt, daß ramm keine Kenntnis von der Tätigkeit FflPpps hatte, aber dadurch ohne Rechtsverstoß den der Beklagten
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obliegenden Beweis nicht als geführt angesehen, daß die Tätigkeit Fröhlers ohne wenigstens mitursachliche Bedeutung für das Zustandekommen des Vertrages gewesen sei.
Auf die Rüge einer Verletzung des § 397 ZPO kommt es danach nicht mehr an.
4.) Das Berufungsgericht hat auch für erwiesen gehalten, daß F'BP dem Geschäftsführer der Beklagten gegenüber eine Provision von 10 DM je Zentner als üblich bezeichnet und daß dieser dagegen keine Einwendungen erhoben hat. Die Revision hat diese rechtsirrtumsfreie Feststellung nicht angegriffen.
III.
Das Oberlandesgericht hat die Widerklage abgewiesen«, soweit die Beklagte die Feststellung begehrt hat, dem Kläger stehe ein Provisionsanspruch aus dem Vertrag vom 5» Mai 1955 nicht zu. Aus den vorangegangenen Ausführungen ergibt sich, daß die Revision der Beklagten auch insoweit unbegründet ist.
Einer besonderen Prüfung bedarf nur noch die von der Beklagten zur Stützung der Widerklage geltend gemachte Einrede der Verjährung.
1.) Das Berufungsgericht hat auf Grund der Feststellung, daß FflHHPfür eine Reihe'von Firmen Geschäfte über Gegenstände des Handelsverkehrs vermittelt hat, ihn als Handelsmäkler im Sinne des § 93 HGB und damit als Kaufmann (§ 1 Ziff, 7 HGB) angesehen und daraus gefolgert, daß der Provisionsanspruch nicht in zwei Jahren, sondern erst in vier Jahren verjähre (§ 196 Abs. 1 Nr. 1 und 7, Abs. 2 BGB).
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20) Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe übersehen, daß Handelsregister einge-
tragen sei und auch nicht das für den Handelsmäkler in § 100 HOB vorgeschriebene Tagebuch führe»
Auch diese Rüge ist unbegründet,
Die Kaufmarinseigenschaft nach § 1 HOB wird ohne Eintragung im Handelsregister durch die tatsächliche Aufnahme einer der in § 1 bezeichneten kaufmännischen Tätigkeiten erworben» Da FflHBB, wie. das Berufungsgericht festgestellt und die Revision auch nicht in Zweifel gezogen hat, die Tätigkeit eines Handelsmäklers ausgeübt hat, steht seiner rechtlichen Behandlung als solcher und damit als Kaufmann auch nicht entgegen, daß er das vorgeschriebene Tagebuch nicht geführt hat» Er mag sich damit gemäß § 105 HOB strafbar gemacht haben; seine Kaufmannseigenschaft wird dadurch nicht ausgeschlossen.
Das Berufungsgericht hat demnach die Verjährungsfrage zutreffend beurteilt. Der Provisionsanspruch des Klägers ist jedenfalls bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nicht verjährt»
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IV.
Nach alledem erweist sich die Revision der Beklagten sowohl zur Klage als auch zur Widerklage als unbegründet. Sie ist daher mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.
Dr. Winkelmann Rietschel Heimann-Trosien Br. Vogt Pinke
