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BGH

Gericht: BGH

Der Beklagte hatte damals das Berufungsurteil nur insoweit angefochten, als dieses die von ihm zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche auf Zahlung einer Provision von 6.000 DM und auf Leistung von Schadensersatz wegen des von der Klägerin veranlaßten Wechselprotestes nicht anerkannt und seine Widerklage abgewiesen hatte (vgl. In der neuen Verhandlung vor dem Berufungsgericht ist der Beklagte v/ieder darauf zurückgekommen, daß er als Generalvertreter der Klägerin die von dieser bezogenen Waren nicht fest gekauft habe und nur insoweit zur Zahlung verpflichtet sei, als er die Ware verkauft und den Erlös erhalten habe. Die Revision hat insoweit auch keinen Rechtsfohlcr des angefochtenen Urteils aufzuzeigen vermocht Es braucht daher nicht darauf eingegangen zu werden, ob dor Beklagte, nachdem er das erste Berufungsurteil nur wegen seiner Gegenforderungen angegriffen hatte, noch berechtigt war, Einwendungen gegen die Klage for derung vorzubringen . Das Berufungsgericht hat ferner nicht für bewiesen erachtet, daß der Beklagte von der Klägerin zu dem Bezirks-vortreter in Sinne dos § 87 Abs. 2 HGB bestellt worden sei Wenn das Berufungsgericht insbesondere mit der letzteren Begründung den vom Beklagten erbotenen Beweis als unerheblich angesehen hat, so kann dem aus Rechtsgründen nicht entgegongotreten werden. Nachdem sich dann ergeben hatte, daß unter der vom Beklagten angegobenen Anschrift nicht zu finden war, hat der Beklagte beantragt, der Klägerin aufzugeben, dessen neue Anschrift mitzuteilon, mit dem Bemerken, sie sei hierzu in der Lage, da Barberis ihr Vertreter sei. Die Klägerin habe unwiderlegt erklärt, daß ihr die Anschrift der vom Beklagten als Zeugen benannten Person nicht bekannt sei, weil sie zu ihr seit mehreren Jahren keino Verbindung mehr habe, und daß sie die Anschrift auch nicht feststellen könne. Mo Revision übersieht hierbei, daß nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Klägerin unwider-legt angegeben hat, die Anschrift des Zeugen nicht zu kennen, weil sie seit Jahren keine Verbindung mehr zu ihm habe. Die Revioionsbegründung enthält auch keine Verfahrensrügo dahin, daß der Beklagte Beweis für ein treuwidrigos Prozeß-verhalten der Klägerin angetreten und das Berufungsgoricht den Beweisantritt nicht berücksichtigt hätte. 3.) Die Revision macht ferner geltend, das Berufungsgericht habe übersehen, daß die Zeugin ausdrücklich erklärt habe, bei der Besprechung vom 20» Januar 1957 sei übereinstimmend die Stellung dos Beklagten mit den Yforten "agent generale" gekennzeichnet worden. Februar 1957 ausdrücklich bestätigt, daß sie mit dem Beklagten auch als Vertreter Zusammenarbeiten wolle; damit könne nur der Vertreter im Sinne der Besprechung in also der "agent general von dem die Zeugin bekundet habe, gemeint sein. Wie bereits unter 3» erwähnt, hält das Berufungsgericht durch die Bekundungen der Frau nicht für erwiesen, daß der Bestellung des Beklagten zu dem "agent generale” zugestimmt habe (BU 16). Februar 1957 könne nur der "agent generale” sein, ist daher mit den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vereinbar. nicht als bewiesen angesehen, daß dem Beklagten durch den Wechselprotest ein Schaden entstanden sei, und ferner ausgeführt, aus der vom Beklagten behaupteten Tatsache, daß zwei italienische Firmen die Geschäftsbezichungen zu ihm abgebrochen hätten, könne allein nicht der Schluß gezogen werden, daß dies wegen des Wechselprotestes geschehen sei (BU 20 - 21). Der Beklagte hat ferner noch einen Schadensanspruch geltendgemacht, da die Klägerin ihre Preise erhöht habe und ihm dadurch Aufträge entgangen seien. Bas Berufungsgericht hat zu diesem Punkt ausgeführt (BU 22): Bie dem Beklagten von den Firmen und erteilten Aufträge seien nicht ausgeführt worden, weil die Klägerin inzwischen ihre Preise erhöht habe. Bie Revision bittet um Nachprüfung, ob nicht ein zu dem Schadensersatz verpflichtendes Verhalten der Klägerin darin liege, daß sie ihre Preise einseitig in stärkerem Maße als die Konkurrenzfirmen erhöht habe, so daß dem Beklagten erteilte Aufträge nicht ausgeführt werden konnten. Nach dor von ihr nicht angefochtenen Feststellung des Berufungsgerichts hatte die Klägerin sich dem Beklagten gegenüber hinsichtlich der Preise nicht gebunden. Ba das angefochtene Urteil auch sonst keinen Hechtsirrtum zu dem Nachteil des Beklagten erkennen laßt, ist dessen Revision mit der Kostenfolge aus dem § 97 ZPO zurückzu-weisen.

Zitierte Normen: § 444 ZPO
FirmaBerufungsgerichtpreisenBUZPOKlägerinbeweisenRevision

Volltext der Entscheidung

VIX 7.R 2.48/62
Verkündet am 25» Mai 1964 V/oit scheck, Justizobersekrctär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Kamen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 des Kaufmanns Br, Nikanor de OflHBPstrasse ■,
m
Beklagten, Widerklägers, Berufungsklägers und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 gegen
die Firma Lanificio B (IMI), Via C
&
Klägerin, Widerbeklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozoßbovollmächtigte.:
Rechtsanv/älte Prof* Br und Br,
 hat dor VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 25» Mai 1964 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundecrichter Br. Hoimann-Trosicn, Rietschol, Erbel und Br. Finke für Recht erkannt:
Bio Revision des Beklagten gegen das Urteil des 3- Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Frankfurt (Main) vom 26. Oktober 1962 wird zurückgewiesen.
Ber Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Von Rechts wegen
2
A
Tatbest and,:
Wegen des Sachund Streitstandes wird zunächst auf den Tatbestand des in dieser Sache ergangenen Urteils dos erkennenden Senats vom 5- Dezember I960 - VII ZR 256/59 -Bezug genommen«
Der Beklagte hatte damals das Berufungsurteil nur insoweit angefochten, als dieses die von ihm zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche auf Zahlung einer Provision von 6.000 DM und auf Leistung von Schadensersatz wegen des von der Klägerin veranlaßten Wechselprotestes nicht anerkannt und seine Widerklage abgewiesen hatte (vgl. den ersten Absatz der Entscheidungsgründe des Urteils vom 5« Dezember 1960).
In der neuen Verhandlung vor dem Berufungsgericht ist der Beklagte v/ieder darauf zurückgekommen, daß er als Generalvertreter der Klägerin die von dieser bezogenen Waren nicht fest gekauft habe und nur insoweit zur Zahlung verpflichtet sei, als er die Ware verkauft und den Erlös erhalten habe. Der Beklagte hat ferner sein Vorbringen zu den von ihm goltendgemachteniGegenansprüchen noch erweitert.
Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten wiederum im wesentlichen zurückgewiesen; es hat lediglich in Hinblick auf die inzwischen erfolgte Aufwertung der Deutschen Mark die Verurteilung des Beklagten dahin eingeschränkt, daß er den Gegenwert von 1 .697968 Sl'nebst -Zinsen in Deutscher Mark nach dem zur Zeit der Zahlung geltenden Kurswert zu zahlen hat.
V
Mit seiner Revision gegen dieses Urteil verfolgt der I Beklagte den Antrag auf Abweisung der Klage und die Wider- a klage weiter. Die Klägerin bittet, die	Revision	zurückzu- 1
weisen.	I
Entscheidungsgründe:	I
Das Berufungsgericht hat zur Klageforderung in seinem I neuen Urteil zunächst ausgeführt (BÜ 7 ff): Die Verpflich- I tung des Beklagten zur Bezahlung der ihm gelieferten Waren I ergebe sich schon aus seinem eigenen Vortrag, wonach er oica vorpflichtet habe, die Waren spätestens 120 üfage nach Empfal zu bezahlen, sowie aus einer entsprechenden Bekundung der I bei ihm tätig gewesenen Brau	Der Beklagte sei aber I
auch nach den übrigen Umständen des Balles als echter Käufern der von der Klägerin gelieferten Ware,	nicht	nur	als	I
Kommissionär anzusehen.	I
Diese im wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet liegend) Würdigung des Sachverhalts durch das Berufungsgericht binde das Revisionsgericht. Die Revision hat insoweit auch keinen Rechtsfohlcr des angefochtenen Urteils aufzuzeigen vermocht
 Es braucht daher nicht darauf eingegangen zu werden, ob dor Beklagte, nachdem er das erste Berufungsurteil nur wegen seiner Gegenforderungen angegriffen hatte, noch berechtigt war, Einwendungen gegen die Klage for derung vorzubringen .
II.
Das Berufungsgericht hat ferner nicht für bewiesen erachtet, daß der Beklagte von der Klägerin zu dem Bezirks-vortreter in Sinne dos § 87 Abs. 2 HGB bestellt worden sei
 
(BU 13 ff). Seine Ausführungen hierzu lassen gleichfalls keinen sachlich-rechtlichen Rechtsirrtum erkennen. Die Revision hat einen solchen auch nicht geltend gemacht.
Die von ihr in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen haben keinen Erfolg.
1.) Sie macht geltend, das Berufungsgericht habe den vom Beklagten angetretenen Beweis nicht erhoben, daß die Niederschrift über die Vernehmung des Mitinhabers der Klägerin LaflHH durch den ersuchten Richter in Italien unrichtig sei, Ivielmehr in Wirklichkeit folgendes erklärt habe: Man habe in Wiesbaden über die Übergabe der Generalvertretung für ganz Deutschland an den Beklagten gesprochen, aber eine endgültige Entscheidung sei nicht angenommen worden, es sei vereinbart worden, daß seine Birma dies zu einem späteren Zeitpunkt schriftlich bestätige.
Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt (BU 19)s Weder der Beklagte noch sein Anwalt hätten auf einer Richtigstellung der Niederschrift bestanden. Zudem spreche die von dem Beklagten behauptete Erklärung	eher	dafür,
 daß die Bestellung des Beklagten zu dem Generalvertreter erst für einen späteren Zeitpunkt ins Auge gefaßt worden sei, als daß sic schon am 20. Januar 1957 vereinbart worden wäre.
Wenn das Berufungsgericht insbesondere mit der letzteren Begründung den vom Beklagten erbotenen Beweis als unerheblich angesehen hat, so kann dem aus Rechtsgründen nicht entgegongotreten werden.
 
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2.) Der Beklagte hatte durch Benennung eines gewissen
 Mailand am 6. Januar 1958 auf den Vorhalt, die Klägerin habe für einen Verkauf von 20.000 m Ware an einen Kunden in Süddeutschland dem Beklagten Provision .zu zahlen, gesagt habe; "Sie machen mir sagen, was ich nicht sagen muß". Sinngemäß habe er damit die Bestellung des Beklagten zu dem Bozirksvertroter für ganz Deutschland und damit die Provisionspflicht der Klägerin für Direktaufträge anerkannt.
Das Berufungsgericht hatte zunächst die Erhebung dieses Beweises beschlossen. Nachdem sich dann ergeben hatte, daß	unter	der vom Beklagten angegobenen
 Anschrift nicht zu finden war, hat der Beklagte beantragt, der Klägerin aufzugeben, dessen neue Anschrift mitzuteilon, mit dem Bemerken, sie sei hierzu in der Lage, da Barberis ihr Vertreter sei.
Das Berufungsgericht wies diesen Antrag des Beklagten durch Beschluß zurück, da es an einer Rechtsgrundlage dafür fehle. Im Urteil hat es dazu ausgeführt (BU 19/20): Eine schuldhafte Vereitelung der Beweisführung des Beklag-" ten durch die Klägerin, die eine entsprechende Anwendung des § 444 ZPO rechtfertige, sei nicht festzustellen. Die Klägerin habe unwiderlegt erklärt, daß ihr die Anschrift der vom Beklagten als Zeugen benannten Person nicht bekannt sei, weil sie zu ihr seit mehreren Jahren keino Verbindung mehr habe, und daß sie die Anschrift auch nicht feststellen könne.
BailHHl als Zeugen unter Beweis gestellt, daß der Mitinhaber der Klägerin LaflHl bei einer Besprechung in
 
Mo Revision ist der Meinung, die Klägerin wäre nach den Grundsätzen von Treu und Glauben, die auch den Prozeß beherrschten, zur Mitteilung der Anschrift dos Zeugen Baverpflichtet gewesen. Rach dem Grundgedanken des § 444 ZPO sei daher die Behauptung des Beklagten al3 bewiesen anzusehen.
Mo Revision übersieht hierbei, daß nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Klägerin unwider-legt angegeben hat, die Anschrift des Zeugen nicht zu kennen, weil sie seit Jahren keine Verbindung mehr zu ihm habe. Es fehlt daher schon an den subjektiven Voraussetzungen für eine entsprechende Anwendung des § 444 ZPO.
Die Revioionsbegründung enthält auch keine Verfahrensrügo dahin, daß der Beklagte Beweis für ein treuwidrigos Prozeß-verhalten der Klägerin angetreten und das Berufungsgoricht den Beweisantritt nicht berücksichtigt hätte.
Unter dieson Umständen bedarf es keines Eingehens auf die Hilfsbc'gründungen des Berufungsgerichts, mit denen es eine entsprechende Anwendung des § 444 ZPO verneint.
3.) Die Revision macht ferner geltend, das Berufungsgericht habe übersehen, daß die Zeugin	ausdrücklich erklärt
 habe, bei der Besprechung vom 20» Januar 1957 sei übereinstimmend die Stellung dos Beklagten mit den Yforten "agent generale" gekennzeichnet worden.
Das Berufungsgericht hat diese Bekundung der Zeugin eingehend gewürdigt (BU 16/17). Es hat dadurch nicht als bewiesen angesehen, daß der Mitinhaber der Klägerin lafliBl dem zugeotimmt habe. Im übrigen hat es Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit der '• Zeugin gehabt.
 
In der Beweiswürdigung des Berufungsgerichts ist kein in der Revisionsinstanz zu beachtender Rechtsfehler zu erkennen.
4.) Die Revision weist ferner darauf hin, die Klägerin habe in ihrem Schreiben vom 18. Februar 1957 ausdrücklich bestätigt, daß sie mit dem Beklagten auch als Vertreter Zusammenarbeiten wolle; damit könne nur der Vertreter im Sinne der Besprechung in	also	der "agent general
 von dem die Zeugin	bekundet habe, gemeint sein.
Auch diese Rüge ist unbegründet. Bas Berufungsgericht hat das Schreiben der Klägerin vom 18. Februar 1957 gewürdigt und dazu bemerkt (B0 15)* in diesem Schreiben sei nur zu dem Ausdruck gebracht, daß der Beklagte mit der Klägerin als Importeur und Vertreter Zusammenarbeiten solle. Wie bereits unter 3» erwähnt, hält das Berufungsgericht durch die Bekundungen der Frau	nicht für erwiesen, daß
 der Bestellung des Beklagten zu dem "agent generale” zugestimmt habe (BU 16). Die Annahme der Revision, Vertreter im Sinne des Schreibens der Klägerin vom 18. Februar 1957 könne nur der "agent generale” sein, ist daher mit den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vereinbar.
III.
Bas Berufungsgericht hat es dahingestellt sein lassen, ob die Klägerin berechtigt war, den Wechsel auf den Beklagten zu ziehen und ihn mangels Zahlung protestieren au lassen. Es hat auf Grund der Auskünfte der Bresdener Bank in	und	der Zweigstelle der Bank von Rom in PflP
nicht als bewiesen angesehen, daß dem Beklagten durch den
 Wechselprotest ein Schaden entstanden sei, und ferner ausgeführt, aus der vom Beklagten behaupteten Tatsache, daß zwei italienische Firmen die Geschäftsbezichungen zu ihm abgebrochen hätten, könne allein nicht der Schluß gezogen werden, daß dies wegen des Wechselprotestes geschehen sei (BU 20 - 21).
Die Revision rügt, das Berufungsgericht hätte zu diesem Punkt gemäß den Beweisangeboten im Schriftsatz vom 19. April 1961 S. 18 und 19 auch Frau	und	die
 Inhaber der beiden Firmen hören müssen. In dem Hinweis auf die Firmennamen und der Behauptung, daß die Bank die Firmen vor dem Beklagten gewarnt habe, habe stillschweigend ein Beweisantritt durch die Firmeninhaber gelegen. Das wäre auf Frage nach § 139 ZPO entsprechend aufgeklärt worden.
Auch diese Rüge hat keinen Erfolg.
Der Beklagte hatte an den angegebenen Schriftsatzstcllen durch Frau	nur	Verhandlungen	mit	den	zwei	italieni-
schen Firmen untor Beweis gestellt, nicht auch, daß diese Firmen die Verhandlungen abgebrochen hätten, weil sie eine ungünstige Bankauskunft Uber ihn wegen des Wechselprotestes erhalten hätten.
Beweis durch die Inhaber der beiden Firmen hat der Beklagte nicht angetroten. Durch die Äußerung der Zweigstelle der Bank von Rom in	ist	die	Behauptung	des
 Beklagten nicht bestätigt worden. Die Bank hat vielmehr erklärt, sie führe keine Wechselprotestlisten über Wichtitaliener, nach ihren Unterlagen habe sie auch keine Auskunft über den Beklagten erteilt. Danach wäre es Sache des Beklagten gev/esen, gegebenenfalls ausdrücklich weiteren Beweis für seine Sachdarstellung anzutreten. Er ist aber auf
 
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seine angebliche Schädigung durch den V/echselprotest und ungünstige Bankauskünfte nach Eingang der Äußerung der Bank in PflU^ in seinem Schriftsatz vom 4. Oktober 1962 überhaupt nicht mehr eingegangen. Unter diesen Umständen hatte das Berufungsgericht keinen Anlaß, ihn gemäß § 139 ZPO zu befragen, ob er noch die Firmeninhaber als Ze\* gen benennen wolle«
Der Beklagte hat ferner noch einen Schadensanspruch geltendgemacht, da die Klägerin ihre Preise erhöht habe und ihm dadurch Aufträge entgangen seien.

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Bas Berufungsgericht hat zu diesem Punkt ausgeführt (BU 22): Bie dem Beklagten von den Firmen	und
 erteilten Aufträge seien nicht ausgeführt worden, weil die Klägerin inzwischen ihre Preise erhöht habe. Es könne ihr daraus aber kein Vorwurf gemacht werden. Auch andere Firmen hätten damals ihre Preise erhöht, wenn auch nach der Barstellung des Beklagten nicht in demselben Maße wie die Klägerin. Ber Beklagte sei durch die Preiserhöhung nicht überrascht worden; die Klägerin habe ihm schon einige Zeit vorher angekündigt, sie könne die bisherigen Preise nicht halten, wenn der Beklagte nur helle Farben bestelle. Ber Beklagte habe selbst nicht behauptet, daß sich die Klägerin ihm gegenüber an bestimmte Preise gebunden habe. Seine Behauptung, sie habe ihre Preise willkürlich erhöht und dabei das Ziel verfolgt, ihn um die Früchte seiner Arbeit zu bringen, entbehre einer hinreichenden Grundlage.
Bie Revision bittet um Nachprüfung, ob nicht ein zu dem Schadensersatz verpflichtendes Verhalten der Klägerin darin liege, daß sie ihre Preise einseitig in stärkerem Maße als die Konkurrenzfirmen erhöht habe, so daß dem Beklagten erteilte Aufträge nicht ausgeführt werden konnten.
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K.
Nach dor von ihr nicht angefochtenen Feststellung des Berufungsgerichts hatte die Klägerin sich dem Beklagten gegenüber hinsichtlich der Preise nicht gebunden. Es war daher ihr Hecht als Unternehmerin, die Preise zu erhöhen, so lange sie ein bestimmtes einzelnes Geschäft noch nicht fest abgeschlossen hatte. Eine Schadensersatzpflicht dor Klägerin gegenüber dem Beklagten käme unter diesen Umständen höchstens dann in Betracht, wenn sie bei der Preiserhöhung trouwidrig und mit der Absicht gehandelt hätte, den Beklagten zu schädigen. Bas eigene Vorbringen des Beklagten enthält aber keine tatsächlichen Angaben, aus denen das zu folgern wäre.
V.
Ba das angefochtene Urteil auch sonst keinen Hechtsirrtum zu dem Nachteil des Beklagten erkennen laßt, ist dessen Revision mit der Kostenfolge aus dem § 97 ZPO zurückzu-weisen.
Erbel
 Finke
Glanzmann
 Heimann-Trosien
 Hietschel