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BGH

Gericht: BGH

Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9- Februar 1967 unter Mitwirkung des Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofs Grlanzmann sov/ie der Bundesrichter Erbel, Hubert Meyer, Dr. Vogt und Dr. Pinke für Recht erkannt: Die Klägerin hat mit der Klage beantragt, festzustellen, daß dem Beklagten ein Anspruch in Höhe von 20.389,68 DM (18.289>68 + 2.100 DM) nicht zustehe. Die Abweisung der den Betrag von 2.100 DM übersteigenden Widerklage hat das Berufungsgericht in erster linie damit begründet, es könne nicht mit Sicherheit festgestellt werden, ob die Parteien bei Abschluß des Vertrages 15 oder 12 # Provision für die eigenen Umsätze des Beklagten vereinbart hätten, oder ob dieser Punkt überhaupt offen geblieben sei. Dieses hat dargelegt, die Aussage des Zeugen reiche nicht aus, un den vom Beklagten zu führenden Beweis als erbracht anzusehen. Durch die Bekundungen des Zeugen sei nicht ausdrücklich geklärt, welche Provision die Klägerin den Beklagten zahlen sollte, solange noch keine Untervertreter eingestellt waren oder sov/eit nur ein Teil des Gebietes mit solchen besetzt war und der Beklagte in den übrigen Gebieten selbst Aufträge hereinholte. Die Revision weist darauf hin, KfHHHIK hahc bekundet, bei der Besprechung habe der Beklagte die Präge angeschnitten, welche Provision für Aufträge gezahlt werden sollte, die er selbst hereinhole; darauf sei allgemein geantwortet worden, es seien 15 ^ oin-kalkuliert. Die Vorinstanzen haben sich daher mit der Annahme, die Bekundungen dieses Zeugen reichten zu dem Beweis der Behauptung des Beklagten nicht aus, im Rahmen ihres tatrichterlichen Ermessens gehalten. Ohne Erfolg rügt die Revision ferner, das Berufungsgericht habe den Antrag auf erneute Vernehmung des Zeugen 3^01^ nicht stattgegeben* Der Zeuge sollte nochmals über dasselbe Beweisthena vcrnomnen werden, ob dem Beklagten 15 oder 12 # Provision zugesagt worden waren. S^B^hat nach dem Protokoll über seine Parteivernehmung gerade im Satz vorher erklärt, es sei nicht richtig, daß dem Beklagten eine Provision von 15 # zugesagt worden sei. Bei dieser Sachlage brauchten das Landgericht und das Berufungsgericht auch die Angaben von S{ bei seiner Parteivernehmung nicht als geeignet zur Führung des dem Beklagten obliegenden Beweises anzusehen. 3. Da hiernach der Tatrichter ohne Rechtsfohler und für das Revisionsgericht bindend die Zusage einer Provision von 15 # an den Beklagten nicht als bewiesen angesehen hat, fehlt es an den hinreichenden tatsächlichen Grundlagen für den; Versuch der Revision* eine Auslegung des Vertrages im Sinne der Behauptungen des Beklagten zu erv/irken. 4. Bas gilt auch für den Pall* daß es* wie das Berufungsgericht als möglich angenommen hat* bei den Besprechungen offengeblieben ist* ob der Beklagte für eigene Aufträge 12 oder 15 ^ Provision bekommen sollte. Bieser hat sich selbst nicht darauf berufen* daß er etwa gemäß § 87 b HGB mangels einer Bestimmung über die Höhe der Provision den üblichen Satz beanspruchen könne und daß dieser 15 $> betrage. Jedenfalls hat sich der Beklagte auch auf eine solche Bestimmung nicht berufen«, und das Berufungsgericht hatte daher keinen Anlaß zu prüfen, ob der Vertrag der Parteien etwa in diesem Sinne auszulegen sei. 5. Demnach erweist sich die Revision des Beklagten zur Widerklage als unbegründet, ohne daß noch auf die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts eingegangen zu werden braucht.

Zitierte Normen: § 398 ZPO § 87b HGB § 316 BGB § 91 ZPO § 16 GKG
UmsatzBerufungsgerichtZeugeKlägerinWiderklageProvisionRevision

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF 2074 047
IM NAMEN DES VOLKES
zr. 242/M	URTEIL
Verkündet am
9. Februar 1967 Jodas, Ju3tiz-angesteliter
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 des Kaufmanns Karl
 rtr. 0,
Beklagten9 Widerklägers, Berufungsklägers und Revisionsklägcrs 9
- Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Prof, und Br. flHB -
Br.
gegen
 die offene Handelsgesellschaft OJBl Schweißiaateria-& Ü!0|| in	Str.
4)/^, vertreten durch die Gesellschafter: Kaufmann Rolf SStr. 0 uni. Kaufmann Bruno 1(
intr,
 Klägerin, Widerbeklagte, Berufungsbeklagte und Revoionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
A,:
 
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9- Februar 1967 unter Mitwirkung des Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofs Grlanzmann sov/ie der Bundesrichter Erbel, Hubert Meyer, Dr. Vogt und Dr. Pinke
 für Recht erkannt:
Zur Klage ist die Hauptsache erledigt.
Im übrigen wird die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamm'/Yfestf. vom 1, Juni 1964 zurückgewiesen.
Die Kosten der Revision hat der Beklagte zu tragen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Der Beklagte war Handelsvertreter der Klägerin in Nordrhein-Y/eotfalen auf Grund eines im Sommer 1959 nünd lieh geschlossenen Vertrages. laut ihren Provisionsab-rechnungen vergütete ihm die Klägerin in der Folgezeit für von ihm selbst vermittelte Aufträge eine Provision von 12 für Umsätze von Untervertretern 3 Der Beklagte brachte mehrfach im Büro der Klägerin vor, es sei ihm für seine persönlichen Umsätze ohne Einschaltung von Untervertretern eine Provision von 15 # zugesagt v/orden. Die Klägerin blieb aber bei der Abrechnung von 12
 
Im Mai 1962 stellte der Beklagte seine Handelsvertretertätigkeit für die Klägerin ein. Er verlangte von ihr Nachzahlung eines Betrages von 18.289 , 68 3)11, nämlich von 3 # seiner eigenen Umsätze, die sich auf insgesamt 609.656,19 DM belaufen hatten, ferner Zahlung von 3 % vom Umsatz des Vertreters MflU) mindestens 2.100 DM.
Die Klägerin hat mit der Klage beantragt, festzustellen, daß dem Beklagten ein Anspruch in Höhe von 20.389,68 DM (18.289>68 + 2.100 DM) nicht zustehe. Sie hat behauptet, sie habe mit dem Beklagten für dessen eigene Umsätze lediglich einen Provisionssatz von 12 ^ vereinbart. Auf seine mündlichen Beanstandungen hin sei er darauf hingev/iesen v/orden.
Der Beklagte hat um Abweisung der Klage gebeten. Mit Widerklage hat er zuletzt Zahlung von 20.389>68 DM begehrt.
Das Landgericht hat unter Abv/eisung der Widerklage die von der Klägerin geforderte Peststellung getroffen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klägerin auf die Widerklage verurteilt, dem Beklagten 2.100 DM nebst Zinsen (3 $ von dem Umsatz des Vertreters Mizu zahlen. Im übrigen hat es die Berufung zurückgewiesen.
In der Revisionsverhandlung haben die Parteien übereinstimmend die Klage in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Mit der Revision verfolgt der Beklagte daher nur
 
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noch seinen Antrag zur Widerklage weiter, soweit das Berufungsgericht diesen nicht entsprochen hat. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
Die Abweisung der den Betrag von 2.100 DM übersteigenden Widerklage hat das Berufungsgericht in erster linie damit begründet, es könne nicht mit Sicherheit festgestellt werden, ob die Parteien bei Abschluß des Vertrages 15 oder 12 # Provision für die eigenen Umsätze des Beklagten vereinbart hätten, oder ob dieser Punkt überhaupt offen geblieben sei. Der Beklagte hätte die für ihn günstige Regelung beweisen müssen.
Die darin liegende tatrichterliche Würdigung des Ergebnisses der Verhandlung und Beweisaufnahme ist rechtlich nicht zu beanstanden.
1.	Das Berufungsgericht hat sich ohne eigene Ausführungen der Bewertung der Aussage des Zeugen K
durch das Landgericht angeschlossen. Dieses hat dargelegt, die Aussage des Zeugen reiche nicht aus, un den vom Beklagten zu führenden Beweis als erbracht anzusehen. Durch die Bekundungen des Zeugen sei nicht ausdrücklich geklärt, welche Provision die Klägerin den Beklagten zahlen sollte, solange noch keine Untervertreter eingestellt waren oder sov/eit nur ein Teil des Gebietes mit solchen besetzt war und der Beklagte in den übrigen Gebieten selbst Aufträge hereinholte.
Ein Satz von 15 *f» sei, wie von Seiten der Klägerin erklärt worden sei, lediglich "einkalkuliert" v/orden,
 
sei also lediglich Kalkulationsgrundläge gewesen.
Die Revision weist darauf hin, KfHHHIK hahc bekundet, bei der Besprechung habe der Beklagte die Präge angeschnitten, welche Provision für Aufträge gezahlt werden sollte, die er selbst hereinhole; darauf sei allgemein geantwortet worden, es seien 15 ^ oin-kalkuliert.
Dieser Satz der Zeugenaussage mag für sich allein betrachtet für die Darstellung des Beklagten sprechen«,
Das Landgericht und ihm folgend das Berufungsgericht konnten aber ohne Rechtsirrtum die Bekundungen des Zeugen im ganzen als nicht ausreichend ansehcn, um den Sachverhalt zugunsten des beweispflichtigen Beklagten zu klären. Pür das Landgericht war hierbei, wie seine weiteren Ausführungen zeigen, von v/esent-licher Bedeutung die Erwägung, daß die Parteien bei den Vertragsverhandlungen offenbar in erster Linie über die in Aussicht genommene spätere Regelung gesprochen haben, bei der der Beklagte Generalvertreter werden und von einer "einkalkulierten” Gesantprovi-sion von 15 # die Untervertreter 12 und er 3 ^ erhalten sollten.	hat	an	anderer Stelle sei-
ner Aussage erklärt, über die Präge der Provisionszahlung für die Zeit, in der noch keine Untervertreter eingestellt seien, sei nicht besonders gesprochen worden. Die Vorinstanzen haben sich daher mit der Annahme, die Bekundungen dieses Zeugen reichten zu dem Beweis der Behauptung des Beklagten nicht aus, im Rahmen ihres tatrichterlichen Ermessens gehalten.
 
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Ohne Erfolg rügt die Revision ferner, das Berufungsgericht habe den Antrag auf erneute Vernehmung des Zeugen 3^01^ nicht stattgegeben* Der Zeuge sollte nochmals über dasselbe Beweisthena vcrnomnen werden, ob dem Beklagten 15 oder 12 # Provision zugesagt worden waren. Die v/iederholte Vernehmung eines Zeugen steht im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters (§ 398 ZPO); daß er hier die Grenzen seines Ermessens überschritten hätte, ist nicht ersichtlich.
2.	Die Revision beruft sich sodann darauf, der Gesellschafter	der	Klägerin	habe	bei seiner
 Vernehmung eingeräumt, 15 seien Kalkulationsgrundlage gcv/esen, die Gesamtausschüttung habe 15 ^ betragen sollen.
Auch dieser Satz darf nicht aus dem Zusammenhang gelöst betrachtet werden. S^B^hat nach dem Protokoll über seine Parteivernehmung gerade im Satz vorher erklärt, es sei nicht richtig, daß dem Beklagten eine Provision von 15 # zugesagt worden sei. Er fuhr dann fort, die 15 # seien lediglich eine Kalkulationsgrundlage gewesen« Weiter führte er aus, der Beklagte habe zunächst eine normale Vertretertätigkeit ausgeübt, für die hierbei erzielten Aufträge habe er 12 # Provision bekommen sollen. Nach Einstellung von Untervertretern hätten diese 12 # und der Beklagte als Generalvertreter 3 # erhalten sollen.
Bei dieser Sachlage brauchten das Landgericht und das Berufungsgericht auch die Angaben von S{ bei seiner Parteivernehmung nicht als geeignet zur
 Führung des dem Beklagten obliegenden Beweises anzusehen.
3.	Da hiernach der Tatrichter ohne Rechtsfohler und für das Revisionsgericht bindend die Zusage einer Provision von 15 # an den Beklagten nicht als bewiesen angesehen hat, fehlt es an den hinreichenden tatsächlichen Grundlagen für den; Versuch der Revision* eine Auslegung des Vertrages im Sinne der Behauptungen des Beklagten zu erv/irken.
4.	Bas gilt auch für den Pall* daß es* wie das Berufungsgericht als möglich angenommen hat* bei den Besprechungen offengeblieben ist* ob der Beklagte für eigene Aufträge 12 oder 15 ^ Provision bekommen sollte. Bie Revision hat nicht darzulegen vermocht* weshalb
 in diesem Palle bei dem unklaren Ergebnis der Beweisaufnahme die dem bev/eispflichtigen Beklagten günstigere Regelung gelten sollte.
Bieser hat sich selbst nicht darauf berufen* daß er etwa gemäß § 87 b HGB mangels einer Bestimmung über die Höhe der Provision den üblichen Satz beanspruchen könne und daß dieser 15 $> betrage. Er hat vielmehr lediglich geltend gemacht, daß eine Provision von 15 # vereinbart worden sei. Im übrigen fehlt es an allen Anhaltspunkten dafür* daß hier überhaupt ein üblicher Provisionssatz festgestellt werden könnte.
Auch eine Anwendung des § 316 BGB kommt nicht in Betracht. Es kann dahin gestellt bleiben, ob im Verhältnis zwischen Unternehmer und Handelsvertreter der letztere in besonderen Fällen berechtigt sein könnte,
 
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die Höhe der ihm zu zahlenden Provision gemäß § 316 BGB zu bestimmen. Jedenfalls hat sich der Beklagte auch auf eine solche Bestimmung nicht berufen«, und das Berufungsgericht hatte daher keinen Anlaß zu prüfen, ob der Vertrag der Parteien etwa in diesem Sinne auszulegen sei.
5.	Demnach erweist sich die Revision des Beklagten zur Widerklage als unbegründet, ohne daß noch auf die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts eingegangen zu werden braucht.
6.	Die Kosten sind gemäß den §§ 91, 91 a, 92 Abs. 2, 97 ZPO allein dem Beklagten aufzuerlegen. Die unzulässige Weiterverfolgung des Klagebegehrens hat keine Mehrkosten veranlaßt, weil Klage und Widerklage denselben Streitgegenstand betrafen (§ 16 GKG)• In der Sache ist der Beklagte in der Hevisionsinstanz völlig unterlegen. Das Berufungsgericht hat sein Obsiegen in Höhe von 2.100 DM bei der Kostenentscheidung berücksichtigt.
Vogt
 Pinke
Glanzmann
 Erbel
Meyer