Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
2074 044
IM NAMEN DES VOLKES
V1ZR_245/64
URTEIL
Verkündet am
6o Februar 1967 Horn 9 Jus t i zhaup t s e kre t är
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
des Architekten Professor Nikolaus
Strlo' -
- Prozeßbevolimächtigters
Beklagten , Berufungsklägers und Revision3kiägers,
Rechtsanwalt Dr
gegen
die Firma V{_ Liquidatoren Si
Bi
& Co* GmbH« ioLo, nTngenieur Alfred Hi Str„ un
vertreten durch die
Kaufmann Hans V Str«
Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Prof» Dr und Dr« tfIBB -«
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Der VIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung von 6« Februar *967 unter Mitwirkung des Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofs Glanzmann und der Bundesrichtor RietschcX, Erbol, Dr» Vogt und Dr«. Finke
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 7® Zivilsenats des Kammergerichts vom *0„ Juli *964 aufgehoben»
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen»
Von Rechts wegen
Tatbestand^
Durch Vertrag vom 7« März *96* betraute der Beklagte die Klägerin mit Bauarbeiten beim Neubau von zehn Einfamilien-Reihenhäusern auf seinem Grundstück Berlin-Charlottenburg, G^mBstr. B und zun Pauschalpreis von 246 000 DM«, Die Parteien vereinbarten die Geltung der Verdingungsordnung für Bauloistungon 'VOB'» Die Arbeiten sollten etwa bis zu dem *» Juli *96: fertig sein, waren es aber nicht»
Ab September *96* entstanden Unstimmigkeiten zwischen den Parteien» Es kam zu einem Schriftwechsel, der für den
Beklagten z.T. von seinem Architekten im
übrigen von seiner Bevollmächtigten, der Firma W{
Fpp^l GmbH in Berlin, geführt wurde» Diese Firma ist in den Vorinstanzen dem Beklagten als Streitholferin beigetreten, hat sich aber in der Revisionsinstanz nicht vertreten lassen»
Mit Schreiben vom 22» September, 2, Oktober und 4» Oktober ?96* erhob Zacher gegenüber der Klägerin zahlreiche Mängelrügen»
Mit Brief vom 31» Oktober *961 beanstandete die GmbH, daß der Putz noch nicht fertig war, setzte der Klägerin Nachfristen bis zu dem 7» und :1o November 1961 und drohte ihr an, bei fruchtlosen Fristablauf die Arbeiten auf ihre Kosten fertigstellen zu lassen»
Unter dem 7» November 1961 Brief Nr» 1075} schrieb die GmbH an die Klägerin, diese habe einen
großen Teil der in ihrer Rechnung vom 27o Juli 196* genannten Arbeiten noch nicht ausgeführt» Es seien erhebliche, im einzelnen aufgeführte Mängel vorhanden. Die Klägerin habe nicht einmal den guten Willen gezeigt, die Arbeiten terminsgerecht fertigzustcllen» Sie SB-P^)[|^GnbH‘ werde daher nach dem 12» November 1961 eine andere Firma einsetzen, um die Arbeiten beschleunigt wenigstens noch vor der Frostperiode fertigzustcllen»
Den Schaden des Beklagten habe die Klägerin zu tragen»
In einem v/eiteren, ebenfalls vom 7° November *96* datierten Brief }Nr» 1076} schrieb die F^ppp
GmbH an die Klägerin, der Pauschaivertrag sei auf Grund
einer Massenermittlung zustande gekommen, die
nicht sorgfältig vorgenommen worden sei, in einigen Teil-loistungsbeschreibungen seien erhebliche Abweichungen der Massen und Mengen fcstgestcllt worden, die weit höher lägen als "0 #» Wörtlich heißt es in dem Brief dann weiters
"Wir berufen uns auf die Verdingungsordnung für Bauleistungen, die 1961 zu A § 5„ Ziff» 1 B heraus-gegoben wurde und kündigen Ihnen hiermit den Pauschalvortrag, da in den Massenberechnungen erhebliche Irrtümcr und Abweichungen der Massen und Mengen unterlaufen sind«. Gemäß VOB sind daher bei dem Aufmaß sich ergebende Mehr- und Minderleistungen in der Abrechnung zu berücksichtigen»"
Am 8» November 1961 fand eine Besprechung zv/isehen der GrmbH und der Klägerin statt» Kurz
danach stellte diese die Arbeiten ein»
Mit Schreiben an die Klägerin vom 17° November '96 setzte die GmbH ihr Nachfrist bis zu dem
27° November ^961» Nach fruchtlosem Pristablauf schrieb sie ihr unter dem 28» November 1961, in Vollmacht des Beklagten entziehe sie ihr den Auftrag gemäß § 8 Ziff» 3 VOB ,B;»
Der Beklagte führte dann die Bauarbeiten in eigener Regie zu Ende»
Die Klägerin ist der Auffassung, der Vertrag der Parteien sei durch das ihr am 'll» November *96* zugegangene Schreiben Nr» 1076 vom 7° November 196* gemäß § 8 Ziff, ' VOB :B;, § 649 BGB beendet worden; danach sei für eine Auftragsentziehung gemäß § 8 Ziff» 3 VOB B kein Raum mehr gewesen»
Sie hat eine restliche Yforkiohnforderung von 6 '. 898,0 DM, einen entgangenen Gewinn von 2 000 DM und eine Nutzungsontschädigung ^für von Beklagten beim Y/eiterbau genutzte Gerüste und Geräte' von 4 050 DM errechnet. Die Gcsamtforderung hat sie als Sicherheit für einen Kredit an das Bankhaus und von in Berlin abgetreten * Dieses hat
die Klägerin ermächtigt, die Forderung in eigenen Namen gerichtlich geltend zu machen. Demgemäß hat die Klägerin mit der Klage vom Beklagten Zahlung von 6" 948,0. DM nebst Zinsen an die genannte Bank gefordert.
Der Beklagte hat cingewandt, durch das Schreiben Nr. .0~6 vom 7» November ’96* habe er nicht den Vertrag gekündigt, sondern sich erkennbar nur von der pauschalen Abreehnungswoise lösen wollen. Der Vertrag sei erst durch die mit Schreiben vom 28. November ' 96': ausgesprochene Auftragsentziehung gemäß § 8 Ziff, 3 VOB :b.. in Verbindung mit § 4 Ziff, 7 und § 5 Ziff. 4 VOB (B; beendet worden. Im übrigen seien damals auch die Voraussetzungen für eine Kündigung nach § 8 Ziff. 2 und § 8 Ziff. 4 VOB , B gegeben gewesen. Der Beklagte hat weiter die Höhe der Forderung bestritten und mit einem Schadenser-satzansprueh von *4 000 DM aufgerechnet.
Die GmbH hat als Streithelferin
vorgetragen, die Parteien hätten das Vertragsverhältnis in der Besprechung vom 8. November '196*' einverständlich gelöst»
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Das Landgericht hat durch Teixurteil den Beklagten zur Zahlung von 33 368,06 DM nebst Zinsen an die genannte Bank verurteilto Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten im wesentlichen zurückgewiosen bis auf einen Betrag von 600 DM, den es der Klägerin aus hier nicht interessierenden Gründen aberkannt hat'*
Mit der Revision, um deren Zurückweisung die Klägerin bittet, verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Kiagabwoisung gegenüber den von Berufungsgericht zuerkannten 32 760,06 DM nebst Zinsen weiter«
Entscheidungsgründei
Das Berufungsgericht legt das Schreiben Nr« 10*6 vom ?o November 196* als Vertragskündigung aus«
Auf die von der Revision dagegen erhobenen, übrigens nicht begründeten Verfahrensrügen braucht nicht näher oingegangon zu werden, da das Berufungs -urteil aus anderen Gründen keinen Bestand haben kann, wie im folgenden erörtert wird«
II.
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, bei der Kündigung vom 7» November 196t handele es sich um eine ''frcio’' Kündigung gemäß § 8 Ziff« 1 VOB ?.B‘ , § 649 BGB und nicht um eine "außerordentliche11 Kündigung gemäß § 8 Ziff* 3 VOB jBt* Für die freie Kündigung sei keine
Begründung erforderlich, die außerordentliche Kündigung dagegen setze das Vorhandensein der in § 8 Ziff« 3 VOB B. erwähnten Gründe voraus«, und es sei auch erforderlich , daß diese Gründe bei der Kündigung genannt würden« Bas sei hier nicht geschehen« Ber im Kündigungsschrci bon von 7* November ‘296'; 'Nr. '076; genannte Grund unrichtige Massenberechnung" falle nicht unter § 8 Ziffo 3 VOB 'B; o Auch wenn man diese Bestimmung entsprechend anv/onden wollte, fehle es doch an entsprechender Fristsetzung und Androhung der Auftragsent' • Ziehung« Bie im Schreiben vom 3 » Oktober '96. gesetzten Fristen seien noch nicht abgclaufen gev/esen; die Kündigung vom 7° November 96^; sei auch nicht mit den im Schreiben vom 3% Oktober !96" genannten Gründen gerechtfertigt worden;, sondern ausdrücklich nur mit un richtiger Massenboreehnung« Ba irgendeine Bezugnahme auf das Schreiben vom 31° Oktober '96: fehle, könne die Kündigung vom 7o November '.96* nicht als "außerordentliche" nach § 8 Ziff* 3 VOB angesehen werden, sondern nur als eine "freie" gemäß § 8 Ziffo , VOB .3, «
Es ist schon zweifelhaft, ob die Auffassung des Berufungsgerichts zutrifft, aus der Kündigungserklärung müsse ersichtlich sein, daß eine "außerordentliche" Kündigung erklärt werde, andernfalls habe die Kündigung als "freie" gemäß § 8 Ziff* 1 VOB .’B* zu gelten«
Beim Bicnstvertrag geht allerdings die herrschende Auffassung dahin, daß sich aus der Kündigungserklärung ergeben muß, ob außerordentlich .fristlos, oder ordentlich fristgerecht; gekündigt wird vgl« BAG AP Nr, 3 zu § *23 EGB; RGRK BGB 11. Aufi« § 626 Anm« '6 mit Nachweisen . Bas braucht beim Werkvertrag aber nicht zvangs -läufig ebenso zu sein«
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Bein Dienstvertrag ist Eindeutigkeit der Kündi--gungserkiärung über den Charakter der Kündigung als ''ordentlicher“ oder "außerordentlicher” vor alien des-v/egen geboten3 weil davon der Zeitpunkt der Vertragsbeendigung abhängt o Die fristlose Kündigung v/irkt sofort nit Zugang der Kündigungserlciärung , die ordentliche erst zun Ablauf der Kündigungsfrist» Über den Zeitpunkt der Vertragsbeendigung aber muß Klarheit herrschen; das gebietet die Rechtssicherheit»
Bein Werkvertrag entfällt dieser Gesichtspunkt»
Hier bewirkt jede Kündigungserlciärung, eine ordentliche v/ie eine außerordentliche, die sofortige Vertragsbeendigung» Hur für die nachfolgende Abwicklung der Vertragsbeziehungen kann es von Bedeutung sein, ob den Besteller ein besonderer Grund für seine Kündigung zur Seite stand» Regelmäßig befreit ihn die Kündigung nicht von der Pflicht, das ganze V/erk zu bezahlen; das kann jedoch anders sein, Y/enn ihn ein den Vertragszweck gefährdendes Verhalten des Unternehmers zur Kündigung veranlaßt hat {§ 649 So 2 EGB; EGHZ 3% 224, 229; § 8 Ziff. % Ziff. 3 Abs. 2 VOB, B/o Diese mittelbaren Folgen könnten dafür sprechen, daß auch beim Werkvertrag zu dem Ausdruck kommen muß, ob "frei" oder “außerordentlich” gekündigt wird»
2 Häher braucht auf diese Frage in vorliegenden Falle aber nicht eingegangen zu Y/erden* Denn auch wenn man insoweit der Auffassung des Berufungsgerichts über den notY/endigen Inhalt einer außerordentlichen Kündi-gungserkiürung folgt, muß man hier zu dem Ergebnis gelangen, daß die Klägerin unter den gegebenen Umständen das Kündigungsschreiben des Beklagten vom 7» November r96‘ nicht als ordentliche Kündigung gemäß § 8 Ziff« "
VOB iE; auffassen durfte, sondern als außerordentliche
Kündigung auffassen mußte. Die vom Berufungsgericht getroffene gegenteilige Auslegung des Kündigungsschreibens vom 7, November '96' ist unmögliche
a' Bei der Auslegung des Schreibens ist zwar von den gebrauchten Worten auszugehen; entscheidend ist aber3 wie die Klägerin als Empfängerin des Schreibens dieses unter Berücksichtigung aller ihr damals be • kannten Umstände verständigerweise auffassen konnte und mußte» Dabei ist insbesondere der vorangegangene Schriftwechsel und das Schreiben Nr» '07!? vom 7° November '96' zu würdigen, das nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Klägerin gleichzeitig mit dem Kündigungsschreiben Nr« '076 vom 7« November "96 zugegangen ist»
V Bei Berücksichtigung der Gesamtumstände spricht hier nichts dafür, daß der Beklagte in der Lage, wie er sie damals sah, ausgerechnet die ihm ungünstigste Kündigungsmöglichkeit gemäß § 8 Ziff» ' VOB ;B’ gewählt haben sollte, obwohl er, wie der Klägerin bekannt war, glaubte, daß ihm eine wesentlich günstigere außerordentliche Kündigungsmöglichkeit offen stand«
In der Regel macht ein Bauherr von der ihm unter den gegebenen Umständen günstigsten Kündigungsmöglich’ keit Gebrauch« Damit rechnet auch sein Vertragspartner, und in diesem Sinne faßt der Bauunternehmer daher durchweg die Kündigungserklärung des Bauherrn auf» Das hat der Senat bereits in seinem Urteil VII ZR 2'8/62 vom 2* o Mai '964 ausgesprochen« In jenem Fall hatte das Berufungsgericht ebenfalls eine Kündigung gemäß § 8 Ziff, * VOB -,B angenommen und damit unterstellt, daß der Bauherr
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die für ihn unvorteilhafteste Möglichkeit gewählt habe-, obwohl für ihn günstigere Möglichkeiten in Betracht ka-ne«» Der Senat hat in jenem Urteil die Auffassung des damaligen Berufungsgerichts als rechtsfehlerhaft mißbilligt <>
c. Ähnlich liegt der Pall hier. Der Beklagte hatte durch seinen Architekten und die Wohnbau-Pinanz GmbH in mehreren Briefen aus September und Oktober 96*’ sowie mit Schreiben Nr, *075 vom 7« November ''96: die Verzögerung der Arbeiten und zahlreiche Mängel gerügt, Er hatte Nachfristen gesetzt und angedroht, er werde die Arbeiten auf Kosten der Klägerin durch eine andere Firma zu Ende führen lassen. Die erste der gesetzten Nachfristen war, soviel ersichtlich;, bereits abgelaufen, als die Klägerin die beiden Briefe der Bevollmächtigten des Beklagten vom 7o November *96: erhielt. Unter diesen Umständen mußte für die Klägerin die Annahme ausscheiden„ der Beklagte habe mit dem Schreiben Nr, *'076 die für ihn ungünstige Kündigung gemäß § 8 Ziff, i VOB ,B aussprechen wollen. Es mußte sich der Klägerin vielmehr zwingend der Schluß aufdrängen, daß das genannte Kündigungsschreiben keine ordentliche Kündigung gemäß § 8 Ziff, : VOB B.. , sondern eine außerordentliche Kündigung ’gemäß einer der folgenden Ziffern dieser Bestimmung^ darstellte,
3, Auch wenn man mit dem Berufungsgericht davon aus ■ geht, daß die Kündigungserklärung nach § 8 VOB ;B’ erkennen lassen müsse, ob der Auftraggeber "frei" :*Ziff, aaO. oder aber "außerordentlich” /Ziff, 2-4 aaO kündigt, so kann doch keinesfalls die weitere Auffassung des Berufungsgerichts gebilligt werden, es sei au£ha Wirk samkeitsvoraussetzung einer außerordentlichen Kündigung,
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daß die Kündigungserklärung die die Kündigung rechtfertigenden Gründe im einzelnen scJiiissi^ dariege,
a. Damit überspannt das Berufungsgericht auf jeden Fall die Anforderungen;, die an den Inhalt einer Kündi -gungserklärung zu stellen sind«, Es muß hierfür genügen, wenn in der Erklärung für den Empfänger erkennbar zu dem Ausdruck kommt, der Auftraggeber nehme irgendeinen besonderen, außerordentlichen Kündigungsgrund für sich
in Anspruch, Die Kündigungserklärung braucht aber keine schlüssige Darlegung darüber zu enthalten, auf welchen der in § 8 Ziff» 2-4 VOB B'; auf gezählten Gründe der Kündigende sich beruft und ob dessen Voraussetzungen im einzelnen erfüllt sind.
Derartige Anforderungen werden auch auf andern Rechtsgebieten an den Inhalt einer außerordentlichen Kündigungserklärung nicht gestellt. Vielmehr ist anerkannt, daß grundsätzlich kein Kündigungsgrund angegeben zu werden braucht BGHZ 27, 220, 223 ff, vom Berufungsgericht zitiert als BGH MDR "958, 583. » Die vom Berufungsgericht weiter angeführten Entscheidungen betreffen keine Kündigungs-, sondern Rücktrittsfälle *BGH VIII ZR ‘i48/57 vom 18, November 958 « Betrieb *959,
82 und BGH VIII ZR 47/58 vom Februar *959 ~ Betrieb :959, 457, im Anschluß an BGHZ *!, 80, 86. » Diese Ur teile können daher die Auffassung des Berufungsgerichts nicht stützen»
b. Der Beklagte brauchte also in seiner Kündigungs-erklärung vom 7* November *96* nicht darzulegen, daß die für eine Kündigung gemäß § 8 Ziff» 3 VOB B, bedeutsame Nachfrist nach § 4 Ziff» 7 und § 5 Ziff, 4 VOB ,’B; im Zeitpunkt der Kündigungserklärung bereits fruchtlos ab * gelaufen war»
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e Das Berufungsgericht durfte auch den Charakter der KündigungserlcXärung vom 7» November *96' als einer "außerordentlichen11 Kündigung nicht deswegen verneinen, weil der in diesem Schreiben genannte Grund nicht unter § 8 Ziffo 3 VOB ’B; füllto Es durfte somit auch nicht den Schluß ziehen, aus diesem Grunde müsse die Erklärung als "freie" Kündigung gemäß § 8 Ziffo *1 VOB angesehen werden»
4. Da das Kündigungsschreiben vom November 96. die einzelnen Kündigungsgründe nicht aufzuzählen brauchte, ist der Beklagte auch nicht gehindert, zur Rechtfertigung seiner außerordentlichen Kündigung weitere Kündigungsgründe nachzuschieben, soweit dies in der Rechtsprechung sonst zugelassen wird ivgl» dazu die Urteile des Senats XiII Nr» ”0 zu § 626 BGB und VII ZR 62 vom 20» Juni '963. *
Es ist auch grundsätzlich nichts dagegen einzuwenden, wenn der Bekxagte, obwohl die Klägerin nach dem Gesamt Zusammenhang zunächst davon ausgehen konnte, daß er seine Kündigung auf § 8 Ziffo 3 VOB ’B. stütze, sich nachträglich auch auf Gründe beruft, die den Tatbestand des § 8 Nr. 2 oder § 8 Nr. 4 VOB [Bj erfüllen» Denn in allen Bällen des § 8 Nr. 2, 3 und 4 VOB (B^ handelt es sich um "außerordentliche" Kündigungen, die in ihren Wirkungen der "ordentlichen" Kündigung gemäß § 8 Ziffo VOB *B gegenüberzustollon sindo Während die Kündigung nach § 8 Ziff. VOB (B) in ihren Rechtsfolgen für den Unternehmer günstig, für den Bauherrn aber ungünstig ist, ist die Rechtslage bei einer Kündigung gemäß § 8 Ziff. 2, 3 oder 4 VOB B. für den Unternehmer ungünstiger, für den Bauherrn entsprechend günstiger»
III,
Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben« Das Revisionsgericht ist nicht in der Lage, in der Sache selbst abschließend zu entscheiden«
Ob die sachlichen Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung gemäß § 8 Ziff« 3 VOB *B" vorliegen, hat das Berufungsgericht noch nicht geprüft« Möglicherweise kommt es auch auf den genauen Zeitpunkt des Zugangs der beiden Briefe vom 7» November ",96* an«
2. Jegliche Feststellung des Berufungsgerichts fehlt aber auch dazu, ob möglicherv/ei se die Tatbestände für eine außerordentliche Kündigung gemäß § 8 Ziff« 2 oder § 8 Ziff. 4 VOB 'B} hier gegeben sind, was der Beklagte be hauptet hatte«
3_. Die Sache muß daher zu neuer Verhandlung und Ent * Scheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden«
a Damit hat der Beklagte Gelegenheit, dem Tatrichter seine Bedenken dagegen vorzutragen, daß in dem Schreiben Nr« '076 vom 7» November "96' überhaupt eine Kündigung gesehen wird« Der Beklagte meint, es habe sich nur um den Versuch gehandelt, sich, unter Aufrechterhaltung des Vertrages im übrigen, von der Pauschal-Abrechnungsweise zu lösen«
b Sollte das Berufungsgericht, entgegen seiner jetzigen Feststellung, aber entsprechend der Behauptung der GmbH,, zu dem Ergebnis gelangen, daß
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der Vertrag von den Parteien einverständlich aufgehoben v/orden ist, so würde das Ansprüchen des Beklagten aus § Q Ziffo 3 AbSo 2 ff VOB (B; nicht ohne weiteres entgegenstohen, vorausgesetzt., daß er im Zeitpunkt der vereinbarten Vertragnlösung zur Kündigung gemäß dieser Vorschrift berechtigt war« Bas hat der Senat bereits in seinem Urteil VII ZR 239/60 vom *:0o Mai ^962 ausgesprochen ferner Urteil des Senats VII ZR 133 62 von 23o Januar 1964 für den ähnlich liegenden Pall des § 89 a HGBo insoweit in JfJW <964* 017 nicht abgedruckt;o
c'. Schließlich wird das Berufungsgericht beachten müssen, daß eine entsprechende Anv/endung von § 8 Ziffo 3 VOB 'B. j über die in Abs» 1 dieser Vorschrift genannten Fälle der § 4 Ziffo 7 VOB ;b; und § 5 Ziffo 4 VOB B hinaus, dann in Betracht kommt0 wenn der Beklagte wegen positiver Vertragsverletzung der Klägerin zu sofortiger Lossagung von Vertrage befugt war /vglo Ingenstau-KorbiCn- VOB 4» Auflo vor B §§ 8 + 9 Rz "2; Hereth-Ludwig-lfascliold VOB :’B; Bz 8o 16; OLG Celle vom
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28 o Oktober '.'96'? * Bauausführung Z 2. Urteil des Senats
G^anzmann
: Schaf er^Einnern,, Rechtsprechung der 5*0 Bio "5 ff; offen gelassen in VII ZR *05/64 vom -Oo November '966.,
Rietschei Erbel
Vogt
Rinlce
