Ser Kläger, der in Verhandlungen mit der Beklagten wegen des Kaufs einer Filmkamera zu dem Preise von etwa 6,000 SM stand, fragte an 25« Januar I960 bei der Beklagten an, ob sie ihm ein Filndrehtuch auf Grund eines ihr gleichzeitig übersandten Entwurfs liefern könne, Sic Beklagte antwortete am 1, Februar I960, ein Brchbuch werde ungefähr 400 SM kosten; es werde sich um einen abendfüllenden Film handeln, der sehr kostspielig und für einen Amateur schwierig und langwierig herzustellen sei. Lage sei, ein Drehbuch für einen abendfüllenden Film herzu-stcllcn; anderenfalls werde er einen anderen Autor beauftragen und möchte dann nochmals um Rückzahlung der 200 DM bitten» Am 22o Juni I960 forderte er wiederum die Rückzahlung der 200 DM gegen Aushändigung des Drehbuchs; zugleich erwähnte er, daß er einen anderen Autor beauftragt habe und an weiteren Verhandlungen mit der Beklagten wegen des Drehbuchs nicht mehr intere siert sei; er behalte sich alle Rechte auf Schadensersatz wegen des 6-monatigen Zeitverlustes vor. Der Kläger meint, die Beklagte sei ihm zu dem Schadensersatz verpflichtet» Der Schaden liege einmal darin, daß er infolge des Verhaltens der Beklagten den Film erst 7 Monate später als vorgesehen hörstollen könne» Außerdem stehe ihm sein Anfangskapital von 35o000 DM nicht mehr zur Verfügung; ein ihm von seinem Bruder zugesagtes Darlehen von 18»500 DM habe dieser wegen der durch die Beklagte herbeigeführten Verzögerung der Filmhcrctellung nicht gewährt; von seinem Eigenkapital von 16»500 DM habe er Reugelder an seine technischen Mitarbeiter zahlen müssen» 1) Hach der Feststellung des Berufungsgerichts hat sich die Beklagte vertraglich verpflichtet, dem Kläger ein Drehbuch für einen abendfüllenden Film zu liefern. Wie das Berufungsgericht weiter feststellt, war das Drehbuch zu dem nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch nicht tauglich und wies damit einen Majigcl in Sinne des § 633 BGB auf.Aus dem Berufungsurteil ergibt sich ferner, daß der Beklagte das Werk nicht als in der Hauptsache vertragsgemäße Leistung anerkannt und damit nicht abgenonnen hat. dom unrichtigen Ausgangspunkt - die Auffassung dos Berufungsgerichts, der Kläger sei zurückgc-troten und habe sich damit eines Anspruchs auf Schadensersatz wegen Hichterfüllung begeben, haltbar ist, braucht indessen nicht weiter nachgegangen zu werden. Es führt aus, der Kläger habe -die Voraussetzungen dafür, daß ihm ein Schaden entstanden sei oder noch entstehen werde, nicht schlüssig vorgetragen. 1) Bas gilt, wie das Berufungsgericht darlogt, zunächst für die*Behauptung, die Verzögerung in der Herstellung des Films habe einen Ausfall von Einnahmen zur Folge. Das Berufungsgericht ist, da es an solchen Behauptungen fehlt, mit Recht der Auffassung, daß der Kläger einen Schaden durch entgangenen Gewinn nicht schlüssig "behauptet hat«, liehen Verhandlung, die fast ein Jahr nach dem Abbruch der Ve handlungen zwischen Kläger und Beklagter stattfand, keinerlei konkrete Angaben über die Aussichten der Verwertung gemacht hat, folgern, daß er nicht in der Lage sei, solche Aussichten darzulegcn» Das gilt umso mehr, als der Kläger behauptet hatte, schon in Juni I960 einen anderen Autor mit der Anfertigt eines Drehbuchs beauftragt zu haben; gleichwohl hat er nichts darüber vorgetragen, daß inzwischen ein Verleih für den Film gewonnen werden konnte» 2) Ohne Rechtsverstoß bezeichnet das Berufungsgericht auch das Vorbringen des Klägers über den Schaden als ungenügend, der dadurch entstanden sein soll, daß der Bruder des Klägers den zugesagten Kredit von 18,500 DM zurückgezogen hat» Der Kläger hat, wie das Berufungsgericht fentstellt, nichts über die Bedingungen vorgetragen, zu denen der Bruder den Kredit gewähren wollte; ebenso fehlen Behauptungen über Aussichten auf Kredit von dritter Seite» Soweit die Revision einen Schaden schon daraus herleiten will, daß das Darlehen des Bruders zu einem besonders günstigen Zinssatz gewährt worden wäre, scheitert ein Anspruch des Klägers daran, daß.er in den Tatsacheninstanzen nichts über die Darlehensbedingungen vorgetragon hat. Der Kläger hat nur vorgetragen, er habe den technischen Mitarbeitern Reugelder zahlen müssen, um Prozessen aus dem Wege zu gehen und den technischen Stab für die Zukunft zur Verfügung zu haben; hierfür hat er seinen Bruder als Zeugen benannt. Auch die auf § 139 ZPO gestützte Rüge, das Berufungsgericht habe den Kläger zu näheren Angaben auffordorn müssen, ist nicht begründet, schon deshalb nicht, weil auch die Revision keine substantiierten Behauptungen anzugeben vermag, die der Kläger auf eine Präge des Gerichts aufgestellt haben würde; sie führt lediglich an, der Kläger würde seine Mitarbeiter al3 Zeugen benannt haben, macht aber nicht einen einzigen Mitarbeiter namhaft« Die Revision hält diese Tatbestände für gegeben, weil die Beklagte den Kläger vor und bei Vertragsschluß nicht darüber aufgeklärt habe, daß seine Entwurfsnotizen nicht für einen abendfüllenden Film ausreichten o Das Fehlen einer solchen Aufklärung hätte allenfalls die Herstellung des Films geringe Zeit verzögern können.
)ßLU.J}9/6l Verkündet an 7o Februar 1963 Y/oit a check, Justizoborsekretär als Urkundsbeamter dci' Geschäftsstelle 2789 Qgg Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit des Helmut in Klfll, Str. Klägers, Berufungsklägers und Revisionsklägers - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br, gegen die Firma Fotohaus in Hflfc Str. Beklagte, Berufungsbeklagto und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanv/alt Br. hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 7. Februar 1963 unter Mitwirkung der Bundcsrichtcr Br. Winkelmann, Rietschol, Br. Heimann-Vrosien, Erbel und Hubert Meyer . für RcSht erkannt: 9 Bie Revision des Klägers gegen das Urteil des 9o Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Köln vom 14. Juli 1961. wird zurückgev/ieoen. Ber Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Ser Kläger, der in Verhandlungen mit der Beklagten wegen des Kaufs einer Filmkamera zu dem Preise von etwa 6,000 SM stand, fragte an 25« Januar I960 bei der Beklagten an, ob sie ihm ein Filndrehtuch auf Grund eines ihr gleichzeitig übersandten Entwurfs liefern könne, Sic Beklagte antwortete am 1, Februar I960, ein Brchbuch werde ungefähr 400 SM kosten; es werde sich um einen abendfüllenden Film handeln, der sehr kostspielig und für einen Amateur schwierig und langwierig herzustellen sei. Am 18, Februar I960 teilte der Klager mit, er wünsche ein Sreh-buch für einen abendfüllenden Film, und überwies eine Anzahlung von 200 SM, Nach weiterem Schriftwechsel übersandte die Beklagte dem Klüger am 21, April I960 das Srehbuch und berechnete dafür 480 SM, Am 29« April I960 rügte der Kläger, daß es sich nicht um ein Srehbuch für einen abendfüllenden Film, sondern um ein solches für einen Kurzfilm von etwa 50 Minuten Laufzeit handele; er fragte an, ob eine Ergänzung zu einem Srehbuch für einen abendfüllenden Film möglich sei, nachdem die Beklagte am 9, Mai I960 erklärt, hatte, der Entwurf des Klägers habe für einen abendfüllenden Film nicht ausgereicht, schrieb der Kläger am 16, Mai I960, er könne das Srehbuch in seiner jetzigen Form niclit gebrauchen; er beabsichtige, ein neues Srehbuch von einem anderen Autor horsteilen zu lassen, und bitte um Rückzahlung der ungezählten 200 SM, Mit Sehz-eiben vom 30,Mai. I960 mahnte er "die Rückzahlung an, ln ihrer Antwort vom 2, Juni I960 schlug die Beklagte vor, den Filmstoff von einem Sachverständigen begutachten zu lassen; wenn dieser den Entwurf des Klägers für einen abendfüllenden Film als geeignet ansehe, sei sie bereit, ein entsprechendes Srehbuch fertigen zu lassen, Biesen Vorschlag lehnte der Kläger mit Schreiben vom 9, Juni I960 ab; er forderte zugleich die Beklagte auf, ihm bis zu dem 20, Juni I960 mitzuteilen, ob sie bereit und in der Lage sei, ein Drehbuch für einen abendfüllenden Film herzu-stcllcn; anderenfalls werde er einen anderen Autor beauftragen und möchte dann nochmals um Rückzahlung der 200 DM bitten» Am 22o Juni I960 forderte er wiederum die Rückzahlung der 200 DM gegen Aushändigung des Drehbuchs; zugleich erwähnte er, daß er einen anderen Autor beauftragt habe und an weiteren Verhandlungen mit der Beklagten wegen des Drehbuchs nicht mehr intere siert sei; er behalte sich alle Rechte auf Schadensersatz wegen des 6-monatigen Zeitverlustes vor. Am 24« Juni i960 schickte der Kläger der Beklagten da3 Drehbuch zurück» Die Beklagte zahlte ihm später 149»56 DM zurück; sie behielt von den angesahltcn 200 DM einen Betrag von 50,44 DM für Anwalts-kosten ein» Der Kläger meint, die Beklagte sei ihm zu dem Schadensersatz verpflichtet» Der Schaden liege einmal darin, daß er infolge des Verhaltens der Beklagten den Film erst 7 Monate später als vorgesehen hörstollen könne» Außerdem stehe ihm sein Anfangskapital von 35o000 DM nicht mehr zur Verfügung; ein ihm von seinem Bruder zugesagtes Darlehen von 18»500 DM habe dieser wegen der durch die Beklagte herbeigeführten Verzögerung der Filmhcrctellung nicht gewährt; von seinem Eigenkapital von 16»500 DM habe er Reugelder an seine technischen Mitarbeiter zahlen müssen» Der Kläger hat im ersten Rechtszuge beantragt, 1) die Beklagte zur Zahlung von 50,44 DM nebst Zinsen zu verurteilen, 2) festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet sei, ihm allen Schaden zu ersetzen, der ihm dadurch ent' stehen werde, daß die Beklagte ihrer Verpflichtung auf Lieferung eines Drehbuches für einen abendfüllenden Film schuldhaft nicht nachgekommen sei» Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt« Sie hat u.a. geltend gemacht, der Kläger sei vom Vertrage zurückgetreten und könne schon deshalb keinen Schadensersatz beansprucheno Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers, mit der er nur den Feststellungsantrag weiter verfolgt hat, zurückgewiesen. Hit der Revision bittet der Kläger darum, seinem Feststellungsantrag stattsugebeno Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. Entscheidungsgründe: I. 1) Hach der Feststellung des Berufungsgerichts hat sich die Beklagte vertraglich verpflichtet, dem Kläger ein Drehbuch für einen abendfüllenden Film zu liefern. Den Vertrag sieht das Berufungsgericht als Werkvertrag an; in dieser Beurteilung stimmen auch die Parteien überein. Wie das Berufungsgericht weiter feststellt, war das Drehbuch zu dem nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch nicht tauglich und wies damit einen Majigcl in Sinne des § 633 BGB auf. Aus dem Berufungsurteil ergibt sich ferner, daß der Beklagte das Werk nicht als in der Hauptsache vertragsgemäße Leistung anerkannt und damit nicht abgenonnen hat. 2) Vor der Abnahme steht dom Besteller noch der Erfüllungsanspruch, also der Anspruch auf Lieferung eines mangelfreien Werkes zu. Er kann, wenn der Unternehmer diesen Anspruch nich erfüllt, die Rechte geltend machen, die das Gesotz für diesen Pall allgemein hei gegenseitigen Verträgen gewährt, u.a. die Rechte aus § 326 3GB (Korintenberg, Erfüllung und Gewährleistung beim Werkvertrag, So 157 f, 193; Esser, Schuldrecht, 2„ Auf1o, § 135 B 2 c; Staudinger, BGB, 11« Aufl., § 634 Rdz. vgl« auch BGH2 26, 337) «■ Bas Berufungsgericht wertet die Erklärungen des Beklagten in den Schreiben vom 16» Mai, 30. Mai und 9» Juni I960 da hin, daß er keine Gewährleistungsansprücho geltend gemacht ha be, sondern die Rechte aus § 326 BGB, und zwar den Rücktritt, Dadurch sei der Vertrag aufgelöst worden, und SchadensersatZr ansprüchc seien ausgeschlossen. 3) Bas Berufungsgericht meint in diesem Zusammenhang, § 635 BGB sei "von vornherein11 unanwendbar. Er setze nämlich voraus daß der Besteller die mangelhafte Leistung v/enigstens als teilweise Erfüllung anerkenne und sich sein Erfüllungsbegehren auf das vorliegende Y/erk konzentriere. Wenn der Besteller aber kein Interesse daran habe, die mangelhafte Leistung zu behalten, und diese als Nichterfüllung ansehe, wie es hier der Pall gewesen sei, so mache er nicht einen. Schadenpersatzanspruch aus § 635 BGB, sondern Ansprüche aus § 326 BGB geltend. Ba der Kläger -'zunächst - nur Rückzahlung dos angczahlton Betrages gegen Rückgabe des Drehbuchs verlangt habe, habe er sich für das in § 326 BGB vorgesehene Rücktrittsrecht entschieden. Biese Ausführungen sind nicht frei von Rechtsirrtum. Auch der Anspruch aus § 635 BGB berechtigt nämlich den Besteller dazu, das mangelhafte Werk ganz abzulehnen, die Zahlung der Vergütung zu verweigern oder eine bereits geleistet Ai Vergütung zurückzufordern und gegebenenfalls noch weiteren Schaden geltend zu machen (BGHZ 27, 215)» Ec stand also nichts in Wege, schon in den Verlangen des Klägers auf Rückzahlung der angezahlten 200 DM gegen Herausgabe des Drehbuchs die C-oltcndnschung eines Schadcnsersatzanspruchs aus § 635 BGB zu oeheno II o Bor Frage, ob bei, . dom unrichtigen Ausgangspunkt - die Auffassung dos Berufungsgerichts, der Kläger sei zurückgc-troten und habe sich damit eines Anspruchs auf Schadensersatz wegen Hichterfüllung begeben, haltbar ist, braucht indessen nicht weiter nachgegangen zu werden. Bonn das Berufungsgericht gibt eino Hilfsbegründung, welche die Abweisung der Klage trägt und den Revisionsangriffen standhält. Es führt aus, der Kläger habe -die Voraussetzungen dafür, daß ihm ein Schaden entstanden sei oder noch entstehen werde, nicht schlüssig vorgetragen. 1 1) Bas gilt, wie das Berufungsgericht darlogt, zunächst für die*Behauptung, die Verzögerung in der Herstellung des Films habe einen Ausfall von Einnahmen zur Folge. » * Hierzu führt das Berufungsgericht aus, ein solcher Ausfall könne nur entstehen, wenn der fertige Spielfilm einen Gewinn gebracht hätte. Ba die Verwertung des Films durch einen Filmverleih erfolge, hänge ein Gewinn des Klägers da-V021 ab, daß eine Vcrleihfirna an seinem Film interessiert sei. Ber Kläger habe eo jedoch unterlassen, das Interesse einer Vcrlcihfirma an seinem Film und seine Aussichten für eine Verwertung des Films durch eine Vcrleihfirna zu behaupten. Das Berufungsgericht ist, da es an solchen Behauptungen fehlt, mit Recht der Auffassung, daß der Kläger einen Schaden durch entgangenen Gewinn nicht schlüssig "behauptet hat«, Bio hiergegen gerichteten Rügen der Revision sind unbegründete Sie meint, das Berufungsgericht habe übersehen, daß eine Vcrleihfirma zu dem Abschluß eines Verwertungcvertragcs era bereit sei, wenn ihr ein Drehbuch vorgelegt werde» Das kann als richtig unterstellt werden» Gleichwohl durfte das Berufu gericht aus dem Umstand, daß der Kläger bis zur letzten münd-. liehen Verhandlung, die fast ein Jahr nach dem Abbruch der Ve handlungen zwischen Kläger und Beklagter stattfand, keinerlei konkrete Angaben über die Aussichten der Verwertung gemacht hat, folgern, daß er nicht in der Lage sei, solche Aussichten darzulegcn» Das gilt umso mehr, als der Kläger behauptet hatte, schon in Juni I960 einen anderen Autor mit der Anfertigt eines Drehbuchs beauftragt zu haben; gleichwohl hat er nichts darüber vorgetragen, daß inzwischen ein Verleih für den Film gewonnen werden konnte» 2) Ohne Rechtsverstoß bezeichnet das Berufungsgericht auch das Vorbringen des Klägers über den Schaden als ungenügend, der dadurch entstanden sein soll, daß der Bruder des Klägers den zugesagten Kredit von 18,500 DM zurückgezogen hat» Der Kläger hat, wie das Berufungsgericht fentstellt, nichts über die Bedingungen vorgetragen, zu denen der Bruder den Kredit gewähren wollte; ebenso fehlen Behauptungen über Aussichten auf Kredit von dritter Seite» Auch hiergegen v/endet sich die Revision ohne Erfolg» Der Hinweis auf den Vortrag über die Möglichkeit, ein Existe aufbaudarlehen und Bankkredite zu erhalten, greift nicht dur Diese Möglichkeiten hätten nichts genützt, wenn keine Ausoic1 *0 bestand, den Film gewinnbringerd zu verwerten (s,o. unter I). Ebenso kann, wenn diese Aussicht nicht besteht, aus dem Fehlen des vom Bruder als Darlehen zugesagten Betrags kein Schaden entstanden sein. Soweit die Revision einen Schaden schon daraus herleiten will, daß das Darlehen des Bruders zu einem besonders günstigen Zinssatz gewährt worden wäre, scheitert ein Anspruch des Klägers daran, daß.er in den Tatsacheninstanzen nichts über die Darlehensbedingungen vorgetragon hat. Hierüber den Kläger zu befragen, war das Berufungsgericht nicht verpflichtet; eine Verletzung des § 139 ZPO ist insoweit nicht ersichtlich. 3) Auch das Vorbringen über die Zahlung von Reugeldern reicht zur Darlegung eines Schadens nicht aus. Hier wäre der Kläger zu genauen Angaben schon deshalb in der Lage und gehalten gewesen, weil dieser Schaden bereits entstanden sein soll. Der Kläger hat nur vorgetragen, er habe den technischen Mitarbeitern Reugelder zahlen müssen, um Prozessen aus dem Wege zu gehen und den technischen Stab für die Zukunft zur Verfügung zu haben; hierfür hat er seinen Bruder als Zeugen benannt. Das genügt nicht. Es muß als ungev/öhnlich und unwahrscheinlich angesehen werden, daß der Kläger, ohne auch nur ein geeignetes Drehbuch zu besitzen, bereits einen Mitarbeiterstab, verpflichtet haben soll. Deshalb durften genaue Angaben von *Lhn verlangt werden. An solchen fehlt es. Er hat nichts darüber angegeben, inwiefern er verpflichtet gewesen wäre, Reugelder zu zahlen. Er hat keinen einzigen Mitarbeiter benannt, dem er Reugeld gezahlt hat, und keinen einzigen Vertrag mit irgendeinem Mitarbeiter angeführt, der ihm eine derartige Verpflichtung auferlegt hätte. Über die unsubstan- . tiierte Behauptung brauchte das Berufungsgericht deshalb keinen Beweis durch Vernehmung des Bruders des Klägers zu erheben. y Auch die auf § 139 ZPO gestützte Rüge, das Berufungsgericht habe den Kläger zu näheren Angaben auffordorn müssen, ist nicht begründet, schon deshalb nicht, weil auch die Revision keine substantiierten Behauptungen anzugeben vermag, die der Kläger auf eine Präge des Gerichts aufgestellt haben würde; sie führt lediglich an, der Kläger würde seine Mitarbeiter al3 Zeugen benannt haben, macht aber nicht einen einzigen Mitarbeiter namhaft« XII o An den unzureichenden Vorbringen des Klägers über den. entstandenen und noch entstehenden Schaden scheitern auch Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung und aus Verschulden bei Vertragsverhandlungcn. Die Revision hält diese Tatbestände für gegeben, weil die Beklagte den Kläger vor und bei Vertragsschluß nicht darüber aufgeklärt habe, daß seine Entwurfsnotizen nicht für einen abendfüllenden Film ausreichten o Das Fehlen einer solchen Aufklärung hätte allenfalls die Herstellung des Films geringe Zeit verzögern können. Dadurch ist aber, wie unter 1) ausgeführt, kein Schaden entstanden, wenn mit einer gewinnbringenden Verwertung des Films nicht zu rechnen war« In Ergebnis ist demnach die Klage mit Hecht abgev/iesen worden, und die Hevision ist mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurücksuv/eiscn. Heimann-Trpoöien Erbel Meyer Er«, \7inkclnann Rietschel
