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BGH

Gericht: BGH

Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Die S'ache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Beklagte hat behauptet, der Kläger habe ihn mit Rücksicht auf ihre langjährigen guten Geschäftsbeziehungen auf die Kostenanschlagssumme einen Preisnachlaß von,20 i» eingeräumt, der auch für die zusätzlichen Die Kostenanschlagssumme von 33*502,44 DM sei nicht als vom Aufmaß, den Materialpreioen und den Montagelöhnen unabhängiger Pauschalpreis vereinbart worden, vielmehr hätten auch die im Kostenanschlag aufgeführten Arbeiten nach den wirklich erbrachten Leistungen abgerechnet werden sollen. Ferner hat er im Wege der Widerklage beantragt, den Kläger(zur Rückzahlung eines zuviel erhaltenen Betrags von 6.699>28 DM, nebst Zinsen zu verurteilen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen und dessen Widerklage abgewiesen. Mit seiner Revision erstrebt der Beklagte die‘Abweisung der Klage, soweit ihr das Landgericht stattgegeben hat, und verfolgt er den Widerklageanspruch weiter. hamit hat es die Beweislast verkannt, her Kläger muß beweisen, daß der Werklohn, den er verlangt, vereinbart worden ist (BGH VII ZR 216/61 von 24. Mit der Behauptung, der Kläger habe ihm auf die Angebotssumtie einen Rabatt von 20 # eingeräumt, hat der Beklagte bestritten, daß die Kostenanschlagssumme als V/erklohn vereinbart worden ist. Den Ausführungen des Oberlandesgerichts kann nicht entnommen werden, daß es die vom Kläger behauptete Preisvereinbarung für bewiesen halt. Vieiraehr soll nach der Behauptung des Beklagten von Anfang an vereinbart worden sein, der Kostenanschlag habe mit 20 i Preisnachlaß zu gelten.' 2.) Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsgericht auch die Behauptung des Beklagten zu berücksichtigen haben, dem Kostenanschlag lägen um 40 io übersetzte Leistungen zugrunde* Die zu dem Gegenstand des Vertrags gemachte Kalkulation kann Geschäftsgrundlage gewesen sein (BGH Nr. 8 zu LM § 119 BGB; VII ZR 66/63 vom 17. Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht einen Schadenoersatzanspruch des Beklagten wegen mangelhafter Planung und Ausführung der Entlüftungoanlage durch den Kläger verneint hat, lassen aber auch keinen Rechtofehler erkennen.

Zitierte Normen: § 559 ZPO § 119 BGB
BerufungsgerichtAusführungKlägerKostenanschlagKostenanschlagssummeRevision

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
[M NAMEN DES VOLKES
VII_ZR 2^8/64,	URTEIL	Verkündet	am
12. Januar 1967 Horn 9
Justizhaupt3ekretär <	als	Urkundsbeamter
 der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 des Architekten Hanns BflMstr. Ot
9
Beklagten, Widerklägers, Berufungs-klugers und- RcVisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigter;
Rechtsanwalt
 gegen
j
\
den Ulektromeioter Fritz Hauser Allee 58?
Kläger, Widerbeklagten, Bcrufungs-beklagten und’ ReV-io.ionpbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigters
 Rechtsanwalt Dr.
f
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Januar 1967 unter Mitwirkung der Bundesriphter Rietschel, Erbel, Hubert Meyer, Dr. Vogt und Dr. Pinke
 für Hecht erkannt;
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandes-gerichto in Düsseldorf vom 10. Juli 1964 1 aufgehoben.
Die S'ache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
,	Von	Rechts	wegen
 Tatbestand;
Der Kläger hat im Neubau des Beklagten in BWHHI MMHfestraßc 0, die Elektroarbeiten ausgeführt. Er hatte hierüber dem Beklagten den Kostenanschlag vom ,16. November 1958 mit Einzelaufnaßen und Einzelpreisen unterbreitet, der mit insgesamt 53.502,44 DM abschloß.
In seiner Rechnung vom 26. September I960 ist der Kläger von dieser Angebotssumme als Pauschalpreis ausgegangen. Wegen im Kostenanschlag vorgesehener, aber nicht auogeführter Arbeiten hat er davon 4.958,56 DM abgesetzt, für über den Kostenanschlag hinaus zusätzlich erbrachte Leistungen jedoch weitere 5.8^7,80 DM berechnet. Von
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den sich so ergehenden Betrag von 34-391>94 DM hat er nach Abzug der von Beklagten gezahlten 26.000 DM die restlichen 8.391>94 DM nebst Zinsen eingeklagt.
Der Beklagte hat behauptet, der Kläger habe ihn mit Rücksicht auf ihre langjährigen guten Geschäftsbeziehungen auf die Kostenanschlagssumme einen Preisnachlaß von,20 i» eingeräumt, der auch für die zusätzlichen
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Arbeiten gelte. Die Kostenanschlagssumme von 33*502,44 DM sei nicht als vom Aufmaß, den Materialpreioen und den Montagelöhnen unabhängiger Pauschalpreis vereinbart worden, vielmehr hätten auch die im Kostenanschlag aufgeführten Arbeiten nach den wirklich erbrachten Leistungen abgerechnet werden sollen. Für die wirklich erbrachten Leistungen habe der Kläger bei Berücksichtigung des Preisnachlasses von 20 io nur 25.518,42 DM zu bcan-Sr-Sprüchen und somit sei er bereits überzahlt.
Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 6.843>41 DM nebst Zinsen stattgegeben. Im Berufungsverfahren hat der Beklagte hilfsweise eine Schadensersatzforderung,von 5.128. DM zur Aufrechnung gestellt. Ferner hat er im Wege der Widerklage beantragt, den Kläger(zur Rückzahlung eines zuviel erhaltenen Betrags von 6.699>28 DM, nebst Zinsen zu verurteilen.
Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen und dessen Widerklage abgewiesen. Mit seiner Revision erstrebt der Beklagte die‘Abweisung der Klage, soweit ihr das Landgericht stattgegeben hat, und verfolgt er den Widerklageanspruch weiter. Der Kläger bittet, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe;
hie Revision hat Erfolg«.
1.) Die Behauptung des Beklagten geht in erster Linie dahin,i man habe die Kostenanschlagssumme unter Abzug von 20 $ als Pauschalpreis vereinbart, has Berufungsgericht ■ verlangt von Beklagten den Beweis, daß der Kläger ihn den Rabatt von 20 c/o zugestanden habe.
hamit hat es die Beweislast verkannt, her Kläger muß beweisen, daß der Werklohn, den er verlangt, vereinbart worden ist (BGH VII ZR 216/61 von 24. Januar 1963; VII ZR 82/65 vom 23. April 1964).
Mit der Behauptung, der Kläger habe ihm auf die Angebotssumtie einen Rabatt von 20 # eingeräumt, hat der Beklagte bestritten, daß die Kostenanschlagssumme als V/erklohn vereinbart worden ist. Der Kläger muß deshalb dartun, daß der Pauschalpreis ohne den behaupteten Rabatt als V/erklohn gelten soll. Hierauf hat schon der
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Beklagte im Schriftsatz vom 30, April 1964 (S. 5) mit Recht hingewie3en.
Den Ausführungen des Oberlandesgerichts kann nicht entnommen werden, daß es die vom Kläger behauptete Preisvereinbarung für bewiesen halt. Die Ausführungen im angefochtenen Urteil ergeben vielmehr eindeutig, daß es lediglich die vom Beklagten behauptete Vereinbarung über die Vergütung nicht als bewiesen erachtet.
Es isVpuch nicht so, daß zunächst eine unstreitige Preisvereinbarung zustandegekommen wäre und der Beklagte
 
eine spätere Abweichung hiervon behaupte. Vieiraehr soll nach der Behauptung des Beklagten von Anfang an vereinbart worden sein, der Kostenanschlag habe mit 20 i Preisnachlaß zu gelten.'
Die Revision hat zwar nicht die Verkennung der Beweiolast gerügt. Dessen bedurfte es aber nicht. Die Beweiolast richtet sich nach den Vorsphriften des materiellen Rechts und ist deshalb im Revisionsverfahren ohne besondere Rüge nachzuprüfen (RG JW 37? 2228, Kr. 48; BGH LM Hr. 8 zu § 559 ZPO). Die Verkennung der Beweis-lapt führt zur' Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
2.) Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsgericht auch die Behauptung des Beklagten zu berücksichtigen haben, dem Kostenanschlag lägen um 40 io übersetzte Leistungen zugrunde* Die zu dem Gegenstand des Vertrags gemachte Kalkulation kann Geschäftsgrundlage gewesen sein (BGH Nr. 8 zu LM § 119 BGB; VII ZR 66/63 vom 17. Mai 1965; VII ZR 195/64 vom 22. Dezember 1966).
Bei einem um 40 $ übersetzten Kostenanschlag kann gegen-
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über der darauf beruhenden Pauschal-Werklohnforderung ein die Einrede der unzulässigen Rechtsausübung begründendes Mißverhältnis zwischen dem dem Kostenanschlag zugrunde gelegten und den tatsächlich erforderlichen Leistungen gegeben sein.
i
 
3«) Auf die weiteren Rügen der Revision braucht nicht eingegangen zu werden. Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht einen Schadenoersatzanspruch des Beklagten wegen mangelhafter Planung und Ausführung der Entlüftungoanlage durch den Kläger verneint hat, lassen aber auch keinen Rechtofehler erkennen.
Rietschel i	Erbel		Meyer
■ Vogt		i Pinke	
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