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BGH · VII ZR 235/59

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VII ZR 235/59

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision an den 2« Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Der Kläger hält die Kündigung als fristlose für unwirksam und meint, sie habe den Vertrag erst zu dem 31 , März 1957 beendet . Angestellten BrflK der Beklagten als Zeugen vernommen, deren Aussagen aber gemäß § 161 ZPO nicht protokolliert, sondern nur im Tatbestand seines damaligen (inzwischen rechtskräftigen) Urteils vom 12. Auf Berufung der Beklagten und Anschlußberufung des Klägers hiergegen ist die Sache an denselben Senat des Oberlandesgerichts gelangt, der über die Berufung gegen das ^ Teilurteil entschieden hatte. Es hat in diesem Zusammenhang u.a. darauf hingewiesen, daß die Beklagte eine deutsche Firma mit Sitz in Deutschland ist, daß auch der Kläger Deutscher ist und sich häufig in Deutschland aufhält, sowie daß der Vertrag in Deutschland geschlossen worden ist. 1) Die Auslegung des Vertretervertrages, eines Individualabkommens, durch das Berufungsgericht ist möglich und hält sich in den Grenzen des tatriehterlichen Ermessens. Das Berufungsgericht hätte in diesem Zusammenhang noch darauf hinweisen können, daß beide Parteien, wie ihre Schriftsätze zeigen, im vorliegenden Rechtsstreit bis zu dem Erlaß des ersten Berufungsurteils übereinstimmend von der Anwendbarkeit deutschen Rechts ausgegangen sind. Diese übereinstimmende Auffassung der Parteien über die Anwendbarkeit deutschen Rechts noch während eines großen Teils des gegenwärtigen Prozesses bildet ein starkes Beweisanzeichen dafür, daß sie auch ihre wechselseitigen Erklärungen bei Vertragsechluß übereinstimmend im Sinne einer stillschweigenden Vereinbarung der Geltung deutschen Rechts auf gef aßt haben (BGH DM Hr. 1 zu Art. 7 ff EG BGB »»Deutsches internat. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Beklagte habe im Zeitpunkt der Kündigung keinen wichtigen Grund zu einer fristlosen Entlassung des Klägers wegen schuldhaften Verhaltens gehabt. trächtigenden Tätigkeit des Klägers und war diese für sie in Wirklichkeit von viel einschneidenderer Bedeutung, als sie damals annahm» so würde ihre unvollständige Kenntnis ihr noch nicht das Recht genommen haben, den Vertrag fristlos zu kündigen. Das Berufungsgericht stellt, wie sich aus seiner Bezugnahme auf sein erstes Urteil ergibt, in diesem Zusammenhang darauf ab, daß der Kläger sich nicht verpflichtet gehabt habe, seine Konkurrenztätigkeit auf das von der Beklagten angeblich angenommene Ausmaß zu beschränken. Beklagten, nur, daß auch sie zwischen den Parteien zur Sprache gekommen sei und der Kläger die Bedenken der Beklagten mit den Worten beschwichtigt habe: "Ach das ist ja ganz etwas anderes.” Ob und wie das aber im einzelnen geschehen ist, läßt sich der Aussage BrflHK nicht entnehmen Unter diesen Umständen verstößt es gegen § 286 ZPO, wenn das Berufungsgericht eine erneute Vernehmung des Zeugen BrflK nicht vorgenommen hat, weil der Beklagten, u.a. aus dem Schriftwechsel der Parteien, lange vor der Kündigung bekannt gewesen sei, daß der Kläger auch für die Konkurrenz der Beklagten tätig und nicht bereit war, diese seine Tätigkeit aufzugeben. Bas Berufungegericht hätte vielmehr durch nochmalige Vernehmung BrflBfc auf klären müssen, ob der Beklagten die Konkurrenztätigkeit des Klägers damals in ihrem vollen Umfange oder wenigstens in ihrem wesentlichen Ausmaß bekannt war oder nicht. b) Aus denselben Gründen durfte das Berufungsgericht auch die' Beweisantritte der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 13« März 1959» Seite 2, nicht übergehen. Bas Berufungsgericht hat diese Beweiserhebung nicht für erforderlich gehalten, weil die Beklagte auch dann kein Kündigungsrecht aus wichtigem Grunde gehabt habe, wenn der Kläger für die Firma LdMHB und für andere Firmen echte Konkurrenzartikel verkauft habe. 2) Rieht begründet ist dagegen die Rüge der Revision, die sich gegen die Auffassung des Berufungsgerichts richtet, der Begriff des "wichtigen Grundes" könne im Rahmen des § 89 b Abs.3 Satz 2 HGB nicht anders aufgefaßt werden als bei § 89 a Abs. 1 HGB. c) Der Begriff des'Wichtigen Grundes" kann in § 89 b ^ HGB auch deswegen nicht zu TJngunsten des Vertreters anders (weiter) aufgefaßt werden als in § 89 a HGB, weil das Gesetz umgekehrt ausdrücklich bestimmt, daß nicht einmal jeder wichtige Grund, der zur fristlosen Kündigung berechtigt, den Vertreter auch seines Ausgleichsanspruchs beraubt; eine solche Wirkung haben vielmehr nur die vom Vertreter selbst verschuldeten Gründe (BGHZ 29, 277)* Das Gesetz hat also die Rechtsfolgen eines "wichtigen Grundes" in § 89 b HGB gegenüber der in § 89 a HGB getroffenen Regelung noch eingeschränkt. 3) Die Revision beanstandet, daß das Berufungsgericht die nach dem Tatbestand des ersten Berufungsurteils vom Zeugen SchrfH^ bekundeten Vorfälle nicht als ausreichend angesehen hat, um einen wichtigen Grund zur Kündigung zu bejahen. Dieses kann nur naehprUfen, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff des wichtigen Grundes richtig erkannt hat und ob der Sachverhalt unabhängig von den Umständen des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen wichtigen Kündigungsgrund abzugeben (BGH WM I960, 430, 431)* Es kann aber nicht unbeschränkt prüfen, ob bestimmte Umstände im Einzelfall ausreichen, um eine fristlose Kündigung zu begründen, solange sich das Berufungsgericht bei seiner Würdigung im Rahmen seines pflichtmäßigen tatrichterlichen Er messens gehalten hat, wie das hier der Ball ist. Das Berufungsgericht hat das gesetzliche Höchstmaß vor allem deswegen zuerkannt, weil die Beklagte dem Kläger durch ihre Kündigung nach der verhältnismäßig kurzen Vertragsdauer von nicht gan2 drei Jahren die Möglichkeit genommen habe, den zunächst durch die geringen Provisionen der Anfangszeit gedrückten Jahresdurchschnitt in der Folgezeit zu verbessern«, In derartigen Fällen wird allerdings der Tatrichter seine Entscheidung besonders sorgfältig begründen und klarstellen müssen, daß er die anspruchsmindernden Umstände nicht etwa rechtsirrig bei seiner Billigkeitsabwägung von vom- $ herein außer Betracht gelassen hat. 1} Schuldhafte Vertragsverstöße des Handelsvertreters, auch wenn sie nicht ausreichen, um einen wichtigen Grund zu fristloser Kündigung abzugeben, sind doch im Rahmen der Billigkeitsabwägung nach § 89 b Abs. 1 Hr. 3 HGB zu berücksichtigen (BGHZ 29, 275, 277; BGH LM Hr. 5 zu § 89 b HGB). Unter diesen Umständen könne sie sich nicht darauf berufen, daß es mit Rücksicht auf Vertragsverstöße des Klägers unbillig sei, den Ausgleichsanspruch im gesetzlichen Höchstmaß zu gewähren. Das Berufungsgericht meint damit anscheinend, der Umstand, daß der Kläger neben seiner Tätigkeit für die Beklagte noch für andere Konkurrenzfirmen der Beklagten tätig gewesen ist, müsse bei der Bemessung des Ausgleichsanspruchs aus den vom Berufungsgericht genannten Gründen von vornherein außer Betracht bleiben. September I960 - VII ZR 245/59 * hat der erkennende Senat die Präge behandelt, wie sich eine (in jenem Palle von beiden Geschäftsherren erlaubte) Doppelvertretung für zwei brancheähnliche Pirmen auf den Ausgleichsanspruch auswirkt. Denn das Wesen des Ausgleichsanspruchs besteht gerade darin, daß der Vertreter für den von ihm geschaffenen Kundenstamm, soweit er ihm bei seinem Ausscheiden verloren geht, dem Unternehmer aber erhalten bleibt, einen angemessenen Ausgleich erhalten soll (ähnlich ^ BGHZ 24, 214, 222; BGHZ 30, 98; BGH JOT I960, 1292). 3) Eicht begründet ist die Rüge der Revision, die sich dagegen richtet, daß das Berufungsgericht seiner Berechnung die vom Kläger verdiente Bruttoprovision, ohne Abzug seiner Geschäftsunkosten, zugrunde gelegt hat. Bas Berufungsgericht hat das nicht verkannt, hat aber im vorliegenden Fall eine Ermäßigung des Ausgleichsanspruchs mit Rücksicht auf eine Unkostenersparnis des Klägers deswegen abgelehnt, weil durch den Verlust der Vertretung der Beklagten für den Kläger nur eine geringfügige Unkostenersparnis eingetreten sei. 3)ie Prozeßlage ist hier anders als bei einem zweiten Berufungsverfahren, das infolge Aufhebung des ersten Berufungs urteils durch das Revisionsgericht und Zurückverweisung der Bache an das Berufungsgericht zustande kommt, ln solchem Palle bildet das zweite Verfahren die Fortsetzung des ersten, so daß eine wiederholte Vernehmung der im ersten Berufungs-Verfahren vernommenen Zeugen nicht erforderlich ist (§ 398 ZPO), wenn die Zeugenaussagen protokolliert worden sind oder ein Riehterwechsel nicht eingetreten ist, worauf unten noch einzugehen ist (BGH 1 ZR 61/51 vom 6. b) Bas Protokoll über die mündliche Verhandlung im zweiten Berufungsverfahren und der Tatbestand des zweiten Berufungsurteils enthalten keinen Hinweis dahin, daß das Berufungsgericht die Wiedergabe der Zeugenaussagen im Tatbestand seines ersten Urteils etwa zu dem Gegenstand der Verhandlung im zweiten Beruf ungs verfahren gemacht oder daß es die Parteien sonst auf seine Absicht hingewiesen hätte, das erste Berufungsurteil als Beweisurkunde für den Inhalt der Zeugenaussagen zu verwerten. Im Gegenteil, der Antrag der Beklagten, den Zeugen BriflHfc erneut zu vernehmen, zeigte, daß die Beklagte mit einer urkundlichen Verwertung des ersten Urteils jedenfalls bezüglich dieses Zeugen nicht einverstanden war (BGHZ 7, 116, 121, 122). 2) Unabhängig von dem zu 1) Ausgeführten hat das Berufungsgericht hier § 161 ZPO verletzt, wie die Revision mit Recht rügt. a) Die Wiedergabe einer Zeugenaussage im Urteilstatbestand, welche in der Regel auf Notizen des Berichterstatters in der mündlichen Verhandlung zurückgeht, ist, weil sie dem Zeugen nicht vorgelesen und von ihm nicht genehmigt worden ist, in Bezug auf ihre inhaltliche Richtigkeit und Vollständigkeit weniger zuverlässig als ein dem Zeugen vorgelesenes und von ihm genehmigtes Protokoll über Daraus ergibt sich, daß § 161 ZPO eine Ausnahme von der Protokollierungspflicht nicht für solche Palle anordnet, in denen andere Richter als die, welche den unmittelbaren Eindruck der mündlichen Aussage des Zeugen % empfangen haben, die Aussage würdigen müssen. Dieselben Bedenken gegen die Verwertung einer nicht-protokollierten Zeugenaussage bestehen aber auch dann, wenn nach der Beweisaufnahme ein Richterwechsel beim Prozeßgericht eintritt, wie das hier der Fall ist. Auch dann hat mindestens ein Teil der Richter, die als Kollegium die Zeugenaussage £ ^ im Urteil zu würdigen haben, die mündliche Aussage des Zeugen nicht gehört. Auch in solchen Fällen ist daher § 161 ZPO bei verständiger und sinngemäßer Auslegung dieser Vorschrift nicht anwendbar, weil die Richter, welche die Zeugenvernehmung selbst nicht miterlebt haben, für ihre Würdigung wenigstens die zuverlässige Grundlage eines dem Zeugen vorgelesenen und von ihm genehmigten Protokolls zur Verfügung haben sollen. Das hat der Bundesgerichtshof dann angenommen, wenn den Parteien die (außerhalb des Protokolls erfolgte) Wiedergabe der Zeugenaussagen bekannt gegeben worden war, wenn sie wußten, daß das Bericht diese Wiedergabe seiner Entscheidung zugrunde zu legen beabsichtigte, und wenn sie weder in der Tatsacheninstanz dagegen Einwendungen erhoben noch mit der Revision gerügt hatten, die Aussagen der Zeugen seien falsch oder unvollständig wiedergegeben (BUH LH Kr. 1 zu § 1421 BGB; BGHZ 32, 233, 235). Der Revisionsbegründung läßt sich auch noch genügend deutlich die Behauptung der Beklagten entnehmen, daß bei ordnungsmäßiger Heuvernehmung die Zeugen SohrflHfe und Brfl^B, abweichend von ihren früheren Bekundungen, Aussagen gemacht haben würden, weiche das Berufungsgericht zu einer abweichenden Entscheidung veranlaßt hätten.

Zitierte Normen: § 355 ZPO § 7f EG § 286 ZPO § 89b HGB § 355 ZPO § 1421 BGB § 161 ZPO § 1421 BGB
FirmaBerufungsgerichtParteiZeugeZPOKlägerHGB

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk: Amtliche Sammlung:
3*
nein
2279 059
ZPO §§ 161, 286 B, 355, 549
i
a)	Hat das Berufungsgericht im Verfahren Über die Berufung gegen ein T e i lurteil Beweis erhoben, so darf es das Ergebnis dieser Beweisaufnahme im Verfahren über die Berufung gegen das Schl u ßurteil nicht ohne Zustimmung der Parteien verwerten, weil es sich um zwei verschiedene Berufungsverfahren handelt (§ 355 ZPO).
b)	Hat das Berufungsgericht im ersten Berufüngsverfahren von einer Protokollierung der Zeugenaussagen gemäß
§ 161 ZPO abgesehen und sie nur im Tatbestand seines ersten Urteils niedergelegt, so darf es im zweiten Beruf ungs verfahren, weim ein Richterwechsel eingetreten ist, die Wiedergabe der Aussagen im früheren Urteil nur dann urkundlich verwerten, wenn die Parteien einverstanden sind.
Bei einem Verstoß hiergegen braucht das Urteil dann nicht aufgehoben zu werden, wenn es auf diesem Verstoß nicht beruhen kann.
BGH, Urt.v. 21. Hovember I960 - VII ZR 235/59 - OLG Hamm/Westf.
LG Arnsberg

VII ZH 235/59 Verkündet
 am 21. November I960 Woitscheck, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
>
ImNamen des Volkes In dem Rechtsstreit
 der Firma Ferdinand Sc Ifl^H^straße 0,
in NI
7
Beklagte, Berufungsklägerin, Anschlußberufungs-beklagte und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
«egen
 den Kaufmann Friedrich H( BW* Nr.
in Gl
(Hol
 >),
Kläger, Berufungsbeklagten, Anschlußberufungs-kläger und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr,
}	hat	der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die
 mündliche Verhandlung vom 21. November I960 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr« Winkelmann, Rietschel, Dr. Heimann-Irosien, Erbel und Dr* Vogt
 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamiq/toestf. vom 2?« April 1959 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision an den 2« Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
it
 Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Der Kläger war seit April 1954 für die Beklagte, eine lampenfabrik, als Handelsvertreter in den Niederlanden tätig, Er? führte die Erzeugnisse der Beklagten auf dem niederländischen Markt ein und schuf ihr dort einen Kundenstamm«
Mit Schreiben vom 10. Januar und 20. Februar 1957 kündigte die Beklagte den Vertrag fristlos.
Der Kläger hält die Kündigung als fristlose für unwirksam und meint, sie habe den Vertrag erst zu dem 31 , März 1957 beendet . Er hat mit der Klage unter anderem einen Ausgleichsanspruch nach § 89 b HOB geltend gemacht. Dieser allein ist noch Gegenstand des Hechtsstreits.
Unstreitig betrug die Jahresprovision des Klägers im Durchschnitt 12,483,90 DM brutto. Diesen Betrag nebst Zinsen hat der Kläger zuletzt als Ausgleich verlangt.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat vor_ getragen: Das Vertrags Verhältnis unterliege nicht deutschem, sondern niederländischem Hecht 5 diesem sei ein Ausgleiohaan** spruch fremd. Sie habe wegen schuldhafter Vertragsverstöße des Klägers einen wichtigen Grund zur Kündigung gehabt.
Es entspreche auch nach dem sonstigen Verhalten des Klägers nicht der Billigkeit, ihm einen Ausgleich zu gewähren, mindestens nicht in dem vom Kläger geforderten gesetzlichen Höchstmaß.
Das Landgericht hat zunächst über einen anderen Klageanspruch am 27, September 1957 ein Teilurteil erlassen. In der Schlußverhandlung über die hiergegen eingelegte Berufung hat das Oberlandesgericht den Kaufmann Schrfll^ und den
 
Angestellten BrflK der Beklagten als Zeugen vernommen, deren Aussagen aber gemäß § 161 ZPO nicht protokolliert, sondern nur im Tatbestand seines damaligen (inzwischen rechtskräftigen) Urteils vom 12. Februar 1958 wiedergegeben.
Im Schlußurteil vom 21. November 1958 hat das Land-gericht dem Ausgleichsanspruch in Höhe von 8.000 DM stattgegeben. Auf Berufung der Beklagten und Anschlußberufung des Klägers hiergegen ist die Sache an denselben Senat des Oberlandesgerichts gelangt, der über die Berufung gegen das ^ Teilurteil entschieden hatte. Der Senat war jedoch jetzt überwiegend anders besetzt als bei seiner ersten Entscheidung.
Bas Oberlandesgericht hat durch Urteil vom 27. April 1959 den Ausgleichsanspruch in voller Höhe zuerkannt.
Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten mit dem Ziele vollständiger Abweisung des Ausgleichsanspruchs.
Der Kläger bittet, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe *
Das Berufungsgericht hat auf die Vertragsbeziehungen zwischen den Parteien deutsches Recht angewandt. Es hat den Vertretervertrag dahin ausgelegt, daß die Parteien die Anwendung deutschen Rechts stillschweigend vereinbart haben. Es hat in diesem Zusammenhang u.a. darauf hingewiesen, daß die Beklagte eine deutsche Firma mit Sitz in Deutschland ist, daß auch der Kläger Deutscher ist und sich häufig in Deutschland aufhält, sowie daß der Vertrag in Deutschland geschlossen worden ist. Daraus hat es gefolgert, daß beide Parteien bei Vertragsschluß die Anwendung deutschen Rechts
 gewollt haben und durch den Gesamtinhalt ihrer Erklärungen das auch für den anderen Teil genügend erkennbar zu dem Ausdruck gebracht haben.
Die Revision meint, das Berufungsgericht hätte niederländisches Recht anwenden müssen.
Die Rüge iat nicht begründet.
1) Die Auslegung des Vertretervertrages, eines Individualabkommens, durch das Berufungsgericht ist möglich und hält sich in den Grenzen des tatriehterlichen Ermessens. Sie ist daher für das Revisionsgericht bindend.
Das Berufungsgericht hätte in diesem Zusammenhang noch darauf hinweisen können, daß beide Parteien, wie ihre Schriftsätze zeigen, im vorliegenden Rechtsstreit bis zu dem Erlaß des ersten Berufungsurteils übereinstimmend von der Anwendbarkeit deutschen Rechts ausgegangen sind. Die Beklagte hat erstmalig in ihrem Schriftsatz vom 8. Oktober 1958 (im Schlußverfahren vor dem Bandgericht) die Auffassung vertreten, es sei niederländisches Recht anzuwenden.
Diese übereinstimmende Auffassung der Parteien über die Anwendbarkeit deutschen Rechts noch während eines großen Teils des gegenwärtigen Prozesses bildet ein starkes Beweisanzeichen dafür, daß sie auch ihre wechselseitigen Erklärungen bei Vertragsechluß übereinstimmend im Sinne einer stillschweigenden Vereinbarung der Geltung deutschen Rechts auf gef aßt haben (BGH DM Hr. 1 zu Art. 7 ff EG BGB »»Deutsches internat. Privatrecht *»; BGH VII ZR 39/56 v. 6. Dezember 1956; vgl. auch RGZ 152, 213, 215).
2) Da das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei eine still schweigende (konkludente) Vereinbarung über die Anwendung deutschen Hechts angenommen hat, brauchte es auf den sogenannten "hypothetischen Parteiwilien"(BGHZ 17, 89, 92;
 19? HO, 112 mit weiteren Nachweisen) als den bei verständiger Interessenabwägung nächstliegenden objektiven Anknüpfungspunkt, der erst beim Pehlen einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Parteivereinbarung in Betracht kommt nicht zurüekzugreifen. Seine Ausführungen hierzu sind nur Hilfserwägungen, wie es selbst hervorhebt. Auf die Angriffe der Revision gegen sie braucht daher nicht eingegangen zu werden.
II.
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Beklagte habe im Zeitpunkt der Kündigung keinen wichtigen Grund zu einer fristlosen Entlassung des Klägers wegen schuldhaften Verhaltens gehabt. Es sieht in der Tätigkeit des Klägers für Konkurrenzfirmen der Beklagten keinen wichtigen Grund, weil der Beklagten diese Tätigkeit schon längere Zeit vor ihrer Kündigung bekannt gewesen sei.
1)	Die Beklagte hatte demgegenüber vorgebracht, das wirkliche Ausmaß der Werbetätigkeit des Klägers für Konkurrenzfirmen sei ihr damals nicht bekannt gewesen, sie habe vielmehr angenommen, der Kläger vertreibe für die Konkurrenzfirmen nur solche Lampentypen, welche sie (Beklagte) selbst nicht herstellte. Zum Beweise hierfür hatte sie sich auf das Zeugnis von Br^BP und auf weitere Zeugen berufen (vgl. Schriftsatz vom 4. Februar 1959 S. 9 und Schriftsatz vom 13- März 1959 S. 2).
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Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe dieses Vorbringen der Beklagten und diese Beweisantritte nicht übergehen dürfen.
Die Rüge ist unbegründet.
Es kommt entscheidend darauf an, ob der Beklagten schon längere Zeit vor der Kündigung die Tätigkeit des Klägers für Konkurrenzfirmen in ihrem wirklichen Ausmaß bekannt war.
Rechnete sie, wie sie behauptet, zunächst nur mit einer nicht erheblichen, sie wettbewerblich nicht be ein-
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trächtigenden Tätigkeit des Klägers und war diese für sie in Wirklichkeit von viel einschneidenderer Bedeutung, als sie damals annahm» so würde ihre unvollständige Kenntnis ihr noch nicht das Recht genommen haben, den Vertrag fristlos zu kündigen. Damit aber würde ein Ausgleichsanspruch des Klägers entfallen.
Das Berufungsgericht stellt, wie sich aus seiner Bezugnahme auf sein erstes Urteil ergibt, in diesem Zusammenhang darauf ab, daß der Kläger sich nicht verpflichtet gehabt habe, seine Konkurrenztätigkeit auf das von der Beklagten angeblich angenommene Ausmaß zu beschränken. Darauf kommt es jedoch nicht an.
a)	Das Berufungsgericht durfte von einer Vernehmung des Zeugen	nicht	deswegen	absehen,	weil er bereits
 früher vernommen war.
Die im Tatbestand des ersten Berufungsurteils wiedergegebene Aussage des Zeugen Brfll^ besagt über die Werbung des Klägers für die Firma	eine	Konkurrenzfirma	der
 
Beklagten, nur, daß auch sie zwischen den Parteien zur Sprache gekommen sei und der Kläger die Bedenken der Beklagten mit den Worten beschwichtigt habe: "Ach das ist ja ganz etwas anderes.” Die Aussage ergibt aber nicht, in welchem Umfang der Beklagten eine Tätigkeit des Klägers für Konkurrenzfirmen, insbesondere für die Firma
 damals bekannt war. Bie vom Zeugen wiedergegebene vorstehend genannte Äußerung des Klägers und die Bekundung des Zeugen, der Kläger habe die Bedenken der Beklagten gegen seine Werbung für die Erzeugnisse anderer Firmen zerstreut, läßt darauf schließen, daß der Kläger diese seine Tätigkeit der Beklagten gegenüber näher erläutert und als nicht erheblich hingestellt hat. Ob und wie das aber im einzelnen geschehen ist, läßt sich der Aussage BrflHK nicht entnehmen
 Unter diesen Umständen verstößt es gegen § 286 ZPO, wenn das Berufungsgericht eine erneute Vernehmung des Zeugen BrflK nicht vorgenommen hat, weil der Beklagten, u.a. aus dem Schriftwechsel der Parteien, lange vor der Kündigung bekannt gewesen sei, daß der Kläger auch für die Konkurrenz der Beklagten tätig und nicht bereit war, diese seine Tätigkeit aufzugeben.
Bas Berufungegericht hätte vielmehr durch nochmalige Vernehmung BrflBfc auf klären müssen, ob der Beklagten die Konkurrenztätigkeit des Klägers damals in ihrem vollen Umfange oder wenigstens in ihrem wesentlichen Ausmaß bekannt war oder nicht. Ba der Zeuge BrM^P darüber bisher nicht erschöpfend ausgesagt hatte, war die von der Beklagten beantragte Vernehmung dieses Zeugen keine "erneute” Vernehmung im Sinne des § 398 ZPO, deren Ablehnung im Ermessen des Berufungsgerichts gestanden hätte.
 
b)	Aus denselben Gründen durfte das Berufungsgericht auch die' Beweisantritte der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 13« März 1959» Seite 2, nicht übergehen.
Bas Berufungsgericht hat diese Beweiserhebung nicht für erforderlich gehalten, weil die Beklagte auch dann kein Kündigungsrecht aus wichtigem Grunde gehabt habe, wenn der Kläger für die Firma LdMHB und für andere Firmen echte Konkurrenzartikel verkauft habe.
Wie bereits ausgeführt, würde das aber nur dann zutreffen, wenn die Beklagte das wirkliche Ausmaß der Konkurrenztätigkeit des Klägers gekannt hätte. Bas ist bisher nicht geklärt, so daß für die Revisionsinstanz das Gegenteil als möglich zu unterstellen ist.
Bann aber kommt es entscheidend darauf an, welchen Umfang die Konkurrenztätigkeit des Klägers für andere Firmen objektiv hatte, ob sie die Interessen der Beklagten nicht nennenswert oder ob sie sie Wesentlich beeinträchtigte.
Schon auf Grund dieser Rüge der Beklagten muß das an-gefochtene Urteil aufgehoben werden.
2)	Rieht begründet ist dagegen die Rüge der Revision, die sich gegen die Auffassung des Berufungsgerichts richtet, der Begriff des "wichtigen Grundes" könne im Rahmen des § 89 b Abs. 3 Satz 2 HGB nicht anders aufgefaßt werden als bei § 89 a Abs. 1 HGB. Es kann der Auffassung der Revision nicht beigetreten werden, ein "wichtiger Grund" im Sinne des § 89 b HGB mit der Folge eines Wegfalls des Ausgleichsanspruchs könne auch in Fällen gegeben sein, in denen ein
 
''wichtiger Grund” im Sinne des § 89 a HGB nicht vorliege, weil eine baldige fristgerechte Vertragslösung möglich und dem Geschäftsherrn die Fortsetzung des Vertrages bis zu diesem Zeitpunkt zuzu demuten sei.
Es ist nichts dafür ersichtlich, daß der Begriff des "wichtigen Grundes" in § 89 b HGB anders aufzufassen sei als in § 89 a HGB.
a)	Dagegen spricht schon der enge räumliche und sach-liehe Zusammenhang der beiden Gesetzesvorschriften*
b)	Für eine unterschiedliche Auslegung desselben Begriffs in beiden Vorschriften besteht auch kein Bedürfnis. Schuldhaftes Handeln des Vertreters, das für eine fristlose Kündigung nicht ausreicht, ist gegebenenfalls im Rahmen des § 89 b Abs. 1 Nr. 3 HGB anspruchsmindernd zu berücksichtigen (BGHZ 29, 275, 2775 BGH DM Nr. 5 zu § 89 b HGB).
Das genügt,um die berechtigten Interessen des Geschäfts-herrn zu wahren.
c)	Der Begriff des'Wichtigen Grundes" kann in § 89 b ^ HGB auch deswegen nicht zu TJngunsten des Vertreters anders (weiter) aufgefaßt werden als in § 89 a HGB, weil das Gesetz umgekehrt ausdrücklich bestimmt, daß nicht einmal jeder wichtige Grund, der zur fristlosen Kündigung berechtigt,
 den Vertreter auch seines Ausgleichsanspruchs beraubt; eine solche Wirkung haben vielmehr nur die vom Vertreter selbst verschuldeten Gründe (BGHZ 29, 277)* Das Gesetz hat also die Rechtsfolgen eines "wichtigen Grundes" in § 89 b HGB gegenüber der in § 89 a HGB getroffenen Regelung noch eingeschränkt. Es geht daher nicht an, umgekehrt durch verschiedene Auslegung desselben Begriffs in beiden Vorschriften
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diesem in § 89 b HGB zu dem Nachteil des Vertreters eine weit ertragende Bedeutung zu geben als in § 89 a HGB.
3)	Die Revision beanstandet, daß das Berufungsgericht die nach dem Tatbestand des ersten Berufungsurteils vom Zeugen SchrfH^ bekundeten Vorfälle nicht als ausreichend angesehen hat, um einen wichtigen Grund zur Kündigung zu bejahen.
Die Rüge ist nicht begründet.
Das Berufungsgericht hat sich insoweit in seinem ange fochtenen zweiten Urteil auf seine Ausführungen im ersten Urteil bezogen, mit denen es die von SchrflHB bekundeten Vorfälle ausführlich erörtert und gewürdigt hat. Diese Bar legungen lassen keinen Rechtsirrtum erkennen. Sie sind daher für das Revisionsgericht bindend«
Dieses kann nur naehprUfen, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff des wichtigen Grundes richtig erkannt hat und ob der Sachverhalt unabhängig von den Umständen des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen wichtigen Kündigungsgrund abzugeben (BGH WM I960, 430, 431)* Es kann aber nicht unbeschränkt prüfen, ob bestimmte Umstände im Einzelfall ausreichen, um eine fristlose Kündigung zu begründen, solange sich das Berufungsgericht bei seiner Würdigung im Rahmen seines pflichtmäßigen tatrichterlichen Er messens gehalten hat, wie das hier der Ball ist.
III.
Bas Berufungsgericht hat dem Kläger das gesetzliche Höchstmaß des Ausgleichsanspruchs zugesprochen.
Hiergegen wendet sich die Revision mit einer Reihe von Rügen. Sie sind teilweise begründet.
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Das Berufungsgericht hat das gesetzliche Höchstmaß vor allem deswegen zuerkannt, weil die Beklagte dem Kläger durch ihre Kündigung nach der verhältnismäßig kurzen Vertragsdauer von nicht gan2 drei Jahren die Möglichkeit genommen habe, den zunächst durch die geringen Provisionen der Anfangszeit gedrückten Jahresdurchschnitt in der Folgezeit zu verbessern«,
Diese Erwägung ist an sich nicht rechtefehlerhaft •	Ä
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Wenn mehrere Umstände gegeneinander abzuwägen sind, wie	.
dies nach § 89 b Abs* 1 Br. 3 HUB zu geschehen hat, so können auch die Gesichtspunkte, die für einen möglichst hohen
 Ausgleich sprechen, im Einzelfall die anderen für einen
*
Weniger hohen Anspruch sprechenden Umstände ausnahmsweise so sehr überwiegen, daß es gerechtfertigt sein kann, trotz der den Anspruch mindernden Umstände auf das höchst zulässige Maß zu erkennen.
In derartigen Fällen wird allerdings der Tatrichter seine Entscheidung besonders sorgfältig begründen und klarstellen müssen, daß er die anspruchsmindernden Umstände nicht etwa rechtsirrig bei seiner Billigkeitsabwägung von vom- $ herein außer Betracht gelassen hat.
Im vorliegenden Fall ist nicht auszuschließen, daß das Berufungsgericht rechtsirrig so verfahren ist. Auch deswegen kann seine Entscheidung keinen Bestand haben.
1} Schuldhafte Vertragsverstöße des Handelsvertreters, auch wenn sie nicht ausreichen, um einen wichtigen Grund zu fristloser Kündigung abzugeben, sind doch im Rahmen der Billigkeitsabwägung nach § 89 b Abs. 1 Hr. 3 HGB zu berücksichtigen (BGHZ 29, 275, 277; BGH LM Hr. 5 zu § 89 b HGB).
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Das angefochtene Urteil läßt nicht erkennen, daß das Berufungsgericht diesen Gesichtspunkt bei der Abwägung der verschiedenen Umstände berücksichtigt hätte.
2) Das Berufungsgericht führt aus, es sei*nicht ersichtlich, warum der Umstand, daß der Kläger sogenannter "Mehrfirmenvertreter1* war, der Gewährung des höchstzulässi-gen Ausgleichsbetrages entgegenstehen sollte. Die Beklagte habe aus eigennützigen geschäftlichen Beweggründen bewußt davon abgesehen, wegen der etwaigen schuldhaften Vertragsverstöße des Klägers ihren Vertrag mit ihm alsbald zu lösen. Unter diesen Umständen könne sie sich nicht darauf berufen, daß es mit Rücksicht auf Vertragsverstöße des Klägers unbillig sei, den Ausgleichsanspruch im gesetzlichen Höchstmaß zu gewähren.
Das Berufungsgericht meint damit anscheinend, der Umstand, daß der Kläger neben seiner Tätigkeit für die Beklagte noch für andere Konkurrenzfirmen der Beklagten tätig gewesen ist, müsse bei der Bemessung des Ausgleichsanspruchs aus den vom Berufungsgericht genannten Gründen von vornherein außer Betracht bleiben.
Diese Ansicht ist nicht frei von Rechtsirrtum.
In seiner zur Veröffentlichung bestimmten Entscheidung vom 22. September I960 - VII ZR 245/59 * hat der erkennende Senat die Präge behandelt, wie sich eine (in jenem Palle von beiden Geschäftsherren erlaubte) Doppelvertretung für zwei brancheähnliche Pirmen auf den Ausgleichsanspruch auswirkt. Der Senat hat zu dieser Präge folgende Grundsätze aufgestellt
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Bei einer Doppelvertretung kommt als Abnehmer der Erzeugnisse der vertretenen Firmen im wesentlichen derselbe Kundenkreis in Betracht; die Erzeugnisse sind teilweise gegeneinander austauschbar. Deshalb verliert der Doppelvertreter durch sein Ausscheiden bei einer Firma nicht in vollem Umfange die Möglichkeit, sich den Kundenkreis, den er für diese Firma geschaffen hat, weiter nutzbar zu machen.
Er muß seinen Kundenstamm nicht von Grund auf neu auf bauen.
Es ist damit zu rechnen,' daß er in gewissem Umfang einen 3?eil der bisherigen Kunden der Firma, für die er nicht mehr 0 tätig ist, statt mit deren Erzeugnissen mit solchen eines Konkurrenzunternehmens beliefern kann. Der Vertreter hat also durch den Verlust einer von mehreren branchegleichen Vertretungen nicht alle von ihm geworbenen Kunden verloren, der Unternehmer sie nicht sämtlich behalten. Das aber rechtfertigt es, den Ausgleichsanspruch bei einem Doppelvertreter branchegleicher Firmen niedriger zu bemessen, als das anderenfalls zu geschehen hätte. Denn das Wesen des Ausgleichsanspruchs besteht gerade darin, daß der Vertreter für den von ihm geschaffenen Kundenstamm, soweit er ihm bei seinem Ausscheiden verloren geht, dem Unternehmer aber erhalten bleibt, einen angemessenen Ausgleich erhalten soll (ähnlich ^ BGHZ 24, 214, 222; BGHZ 30, 98; BGH JOT I960, 1292).
An diesen Grundsätzen ist festzuhalten. Da das Berufungsgericht sie verkannt hat, muß sein Urteil auch deswegen aufgehoben werden.
3) Eicht begründet ist die Rüge der Revision, die sich dagegen richtet, daß das Berufungsgericht seiner Berechnung die vom Kläger verdiente Bruttoprovision, ohne Abzug seiner Geschäftsunkosten, zugrunde gelegt hat. Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 29, 83, 92 - 94)«
14	-
In der genannten Entscheidung ist allerdings weiter ausgesprochen, die Tatsache, daß der Vertreter Aufwendungen erspart habe, sei ix® Rahmen der Billigkeitsabwägung nach § 89 b Abs. 1 Nr. 3 HGB zu berücksichtigen.
Bas Berufungsgericht hat das nicht verkannt, hat aber im vorliegenden Fall eine Ermäßigung des Ausgleichsanspruchs mit Rücksicht auf eine Unkostenersparnis des Klägers deswegen abgelehnt, weil durch den Verlust der Vertretung der Beklagten für den Kläger nur eine geringfügige Unkostenersparnis eingetreten sei.
Biese Erwägungen liegen auf tatsächlichem Gebiet. Ob sie hinreichend begründet sind, kann die Beklagte gegebenenfalls in dem neuen Verfahren vor dem Berufungsgericht zur Nachprüfung stellen. Im übrigen lassen sie keinen Rechtsfehler erkennen.
IV.
Bas angefochtene Urteil verweist in seinem Tatbestand auf die Wiedergabe der Zeugenaussagen Br®® und Sehr®® im ersten Berufungsurteil und bezieht sich in seinen Gründen auf Ausführungen in diesem Urteil, welche die Aussagen würdigen.
Die Revision hält dieses Verfahren für prozeßordnungswidrig. Sie meint, das Berufungsgericht hätte die Zeugen neu vernehmen müssen.
Die Rüge ist ^begründet.
1) Selbst wenn die Aussagen in einem Protokoll niedergelegt gev/esen wären, hätte das Berufungsgericht sie hier
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schon deswegen in seinem zweiten Urteil nicht ohne weiteres verwerten dürfen, weil die Zeugen in einem anderen Berufungsverfahren vernommen worden waren, also nicht vor dem "Prozeß-gericht" des jetzigen Berufungsverfährens (§§ 355 9 375 ZPO).
Beide Berufungsverfahren gehen zwar auf einen einheit-liehen*Rechtsstreit zurück* Trotzdem sind sie voneinander unabhängig; denn das erste baut auf dem landgerichtlichen Teilurteil, das zweite auf dem landgerichtlichen Schlußurteil auf*	i
3)ie Prozeßlage ist hier anders als bei einem zweiten Berufungsverfahren, das infolge Aufhebung des ersten Berufungs urteils durch das Revisionsgericht und Zurückverweisung der Bache an das Berufungsgericht zustande kommt, ln solchem Palle bildet das zweite Verfahren die Fortsetzung des ersten, so daß eine wiederholte Vernehmung der im ersten Berufungs-Verfahren vernommenen Zeugen nicht erforderlich ist (§ 398 ZPO), wenn die Zeugenaussagen protokolliert worden sind oder ein Riehterwechsel nicht eingetreten ist, worauf unten noch einzugehen ist (BGH 1 ZR 61/51 vom 6. November 1951, in BOHZ 39 321 insoweit nicht abgedruckt).
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Um einen derartigen Fall handelt es sich hier nicht.
b) Bas Protokoll über die mündliche Verhandlung im zweiten Berufungsverfahren und der Tatbestand des zweiten Berufungsurteils enthalten keinen Hinweis dahin, daß das Berufungsgericht die Wiedergabe der Zeugenaussagen im Tatbestand seines ersten Urteils etwa zu dem Gegenstand der Verhandlung im zweiten Beruf ungs verfahren gemacht oder daß es die Parteien sonst auf seine Absicht hingewiesen hätte, das erste Berufungsurteil als Beweisurkunde für den Inhalt der Zeugenaussagen zu verwerten. Es konnte daher auch nicht an-
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nehmen, daß die Parteien mit einem solchen Verfahren einverstanden seien. Im Gegenteil, der Antrag der Beklagten, den Zeugen BriflHfc erneut zu vernehmen, zeigte, daß die Beklagte mit einer urkundlichen Verwertung des ersten Urteils jedenfalls bezüglich dieses Zeugen nicht einverstanden war (BGHZ 7, 116, 121, 122).
2) Unabhängig von dem zu 1) Ausgeführten hat das Berufungsgericht hier § 161 ZPO verletzt, wie die Revision mit Recht rügt.
Es ist in der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs anerkannt, daß ein Gericht eine Zeugenaussage, auch wenn es sie selbst als Prozeßgericht eingeholt hat, nach Eintritt eines Richterwechsels keinesfalls als Zeugenbeweis und ohne Einverständnis der Parteien auch nicht urkundenbeweislich verwerten darf, wenn es diese Zeugenaussage nicht in einem Protokoll nach § 160 ZPO festgestellt, sondern nur im Urteil - oder in einem im Urteil in Bezug genommenen Vermerk-.rr niedergelegt hat (RG JW 1939, 434 Nr. 38; RG Warn 1939, 21; RG HER 1940, 1258; RG DR 1941, 1739 Nr. 19; BGH LM Nr. 1 zu § 1421 BGB; weitere Nachweisungen zur reichsgerichtlichen Rechtsprechung bei Wieczorek ZPO § 161, A).
Daran ist festzuhalten.
a) Die Wiedergabe einer Zeugenaussage im Urteilstatbestand, welche in der Regel auf Notizen des Berichterstatters in der mündlichen Verhandlung zurückgeht, ist, weil sie dem Zeugen nicht vorgelesen und von ihm nicht genehmigt worden ist, in Bezug auf ihre inhaltliche Richtigkeit und Vollständigkeit weniger zuverlässig als ein dem Zeugen vorgelesenes und von ihm genehmigtes Protokoll über
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seine Aussage.
Trotzdem läßt § 161 ZPO im Interesse einer schnellen mündlichen Verhandlung die Verwertung nicht protokollierter Zeugenaussagen zu, wenn die Beweisaufnahme vor dem Prozeßgericht selbst erfolgt und das Urteil der Berufung nicht unterliegt. Daraus ergibt sich, daß § 161 ZPO eine Ausnahme von der Protokollierungspflicht nicht für solche Palle anordnet, in denen andere Richter als die, welche den unmittelbaren Eindruck der mündlichen Aussage des Zeugen % empfangen haben, die Aussage würdigen müssen. § 161 ZPO schließt ausdrücklich allerdings nur die Fälle aus, in denen das Prozeßgericht eine Beweisaufnahme des Einzelrichters, des ersuchten Richters oder des beauftragten Richters oder in denen das Berufungsgericht eine Beweisaufnahme des erstinstanzlichen Gerichts zu würdigen hat.
Dieselben Bedenken gegen die Verwertung einer nicht-protokollierten Zeugenaussage bestehen aber auch dann, wenn nach der Beweisaufnahme ein Richterwechsel beim Prozeßgericht eintritt, wie das hier der Fall ist. Auch dann hat mindestens ein Teil der Richter, die als Kollegium die Zeugenaussage £ ^ im Urteil zu würdigen haben, die mündliche Aussage des Zeugen nicht gehört. Auch in solchen Fällen ist daher § 161 ZPO bei verständiger und sinngemäßer Auslegung dieser Vorschrift nicht anwendbar, weil die Richter, welche die Zeugenvernehmung selbst nicht miterlebt haben, für ihre Würdigung wenigstens die zuverlässige Grundlage eines dem Zeugen vorgelesenen und von ihm genehmigten Protokolls zur Verfügung haben sollen.
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b) Trotz des vorgenannten Prozeßverstoßes brauchte das Urteil dann nicht aufgehoben zu werden, wenn es auf diesem Verstoß nicht beruhen könnte (§ 549 ZPO).
Das hat der Bundesgerichtshof dann angenommen, wenn den Parteien die (außerhalb des Protokolls erfolgte) Wiedergabe der Zeugenaussagen bekannt gegeben worden war, wenn sie wußten, daß das Bericht diese Wiedergabe seiner Entscheidung zugrunde zu legen beabsichtigte, und wenn sie weder in der Tatsacheninstanz dagegen Einwendungen erhoben noch mit der Revision gerügt hatten, die Aussagen der Zeugen seien falsch oder unvollständig wiedergegeben (BUH LH Kr. 1 zu § 1421 BGB; BGHZ 32, 233, 235).
So liegt der Pall hier jedoch nicht, wie bereits oben zu IV 1 b ausgeführt ist.
Der Revisionsbegründung läßt sich auch noch genügend deutlich die Behauptung der Beklagten entnehmen, daß bei ordnungsmäßiger Heuvernehmung die Zeugen SohrflHfe und Brfl^B, abweichend von ihren früheren Bekundungen, Aussagen gemacht haben würden, weiche das Berufungsgericht zu einer abweichenden Entscheidung veranlaßt hätten. Damit hat die Revision hinreichend dargelegt, daß das angefochtene Urteil auf dem genannten Verfahrens verstoß beruhen kann.
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V.
Wegen der mehreren oben erörterten Rechtsund Verfah rensfehler muß das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. Der Senat hat dabei von der Befugnis des § 565 Abs. 1 Satz 2 2P0 Gebrauch gemacht.
Dr. Winkelmann	Rietschel	Heimann-Trosien
 Erbel
Dr. Vogt
VII ZR 235/59
Feststellung. In dem Rechtsstreit
 der Firma Ferdinand Sc] Mfl^fcstraße As
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I-Hü(
Beklagte, Berufungsklägerin, Anschlußberufungs-beklagte und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt Br«	-
gegen
 den Kaufmann Friedrich RflHBI in	»
Nr. •,
Kläger, Berufungsbeklagten, Anschlußberufungs-kläger und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br. flHHHB* -
befindet sich auf Seite 6 der Ausfertigungen bzw. Abschriften des Urteils des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 21. November I960 in der 4. Zeile von oben ein Schreibfehler, Bort muß es - wie in der Urschrift - richtig heißen;
**Bie RUge ist begründet."
Karlsruhe, den 9» Januar 1961 Ber Urkundsbeamte der Geschäftsstelle des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs
 gez.S^pel
 Justizoberinspektor
Nachgesandt mit der Bitte um Beinahme zu dem bereits übersandten Urteilsabdruck.