Volltext der Entscheidung
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_7II_ZH_23j/6l
'Verkündet an 2, Mai 1963 Woitscheck, Justizobersekretär ala Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
der. Eheleute Zahnarzt Pr. Rudolf S_
geb, BPHHfc UMBpstraße
und Frau Margarete
Kläger, Berufungsbeklagten, Revisionskläger und Anschlußrovioionsheklagton,
- Frozeßbcvollraächtigter: Rechtsanwalt
gegen
den Architekten Lothar Ki^^p, Bpppp, opHH^straße pp,
Beklagten, Berufungskläger, Revisionsbeklagtcn und Anschlußrevisionskläger,
- Frozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br. -
hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 2. Mai 1963 unter Mitwirkung des Senats-präoidenton Glanzmann und der Bundesrichter Rietochol,
Br, Hcindnn-Trosien, Br. Vogt und Br, Finke
für Rocht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 7. Zivilsenats dos Oberlandesgerichts in Hamm (Westf,) vom 30. Mai 1961 in Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu dem Nachteil der Kläger erkannt worden ist.
In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revioions-inotanz, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Bie Anschlußrevision wird zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestands
Im Jahre 1954- betrauten die Kläger den Beklagten mit den Architcktenaufgabcn, einschließlich örtlicher Bauaufsicht, für den Bau eines Einfamilienhauses in Von November bis
Dezember 1954 wurde der Rohbau von einem Bauunternehmer errichtet» Dieser erhielt dafür von den Klägern Abschlagszahlungen von 23o000 DM»
Im März 1955 kündigten die Kläger ihre Verträge mit dem Bauunternehmer und dom Beklagten, weil der Rohbau unbrauchbar -sei und der Beklagte daö durch mangelnde Bauaufsicht mitver-schuldct habe» Sie verlangten Schadensersatz. In zwei Vorpro-zessen erwirkten der Kläger gegen den Bauunternehmer und beide Kläger gegen den Beklagten rechtskräftige Urteile über einen Teilbetrag von 3*000 DM nebst Zinsen; der Beklagte wurde dabei "als Gesamtschuldneru mit dem Bauunternehmer verurteilt» Außerdem wurden 1955 und I960 Beweissicherungsverfahren durchgeführt
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1956 fiel der Bauunternehmer in Konkurs.
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Im jetzigen Prozeß haben die Kläger vom Beklagten zunächst j| Zahlung weiterer 2.000 DM nebst Zinsen begehrt» Später haben f sie die Klage auf 17.000 DM nebst Zinsen erweitert. "i|
Der Beklagte hat Klagabweisung beantragt» Br hat geltend . gemacht: Die. ursprünglichen Mängel seien unbedeutend und leicht zu beheben gewesen» Mängel, die später eingetreten seien, weil"., der Rohbau jahrelang ungedeckt gestanden habe, seien von ihm nicht zu vertreten. Etwaige Mängelansprüche der Kläger seien größtenteils durch Verzicht erloschen oder verjährt.
Im Laufe des Rechtsstreits haben die Kläger den Rohbau : |
abbrochon lassen» Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, das sei nicht erforderlich gewesen.
Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfange statt-gegeben. Das Oberlandesgericht hat den Beklagten nur zur Zoh* lung von 2.000 DM an beide Kläger und von weiteren 1.000 DU an den Kläger (jeweils mit Zinsen) verurteilte Die weiter-gehende Klage hat es wegen Verjährung abgewiesen.
Mit der Revision verlangen die Kläger die Wiederhorstei dos landgerichtlichen Urteils, mit der Anschlußrevision der klagte die volle Abweisung der Klage. Jede Partei hat beantragt, die Revision des Gegners zurückzuv/eisen.
Entscheidungsgründe:
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Zur Mängelhaftung des Beklagten?
Das Berufungsgericht stellt fest, der Beklagte habe den Rohbau bewußt ohne Kenntnis der Kläger mit wesentlich schwäc’ ren Fundamenten ausführen lassen, als er in seinem Entwurf vorgesehen und den Klägern vertraglich zugesichert gehabt habe» Außerdem habe er durch mangelnde Bauaufsicht verschuldet, daß das Mauerwerk im Verband mangelhaft gewesen sei und zu breite Fugen gehabt habe-» Es seien nämlich zu kleine Steinbrocken verwendet worden, auch seien überoinanderlie-gende Stoßfugen ohne Verspruhg angeordnet*.
1) Weitere Mängel des Rohbaus hat das Berufungsgericht unberücksichtigt gelassen, weil die Kläger im vorliegenden Rechtsstreit im Ortstermin vom 14* Februar 1959 vertraglich darauf verzichtet hätten, hieraus Ansprüche gegen den Beklag-ten herculeiten. Es handelt sich um falsche Mischung des
Mörtels, das Durchschimmern der Moniereisen auf der Unterseite der Betondecken, zu schwache Keller- und Erdgeschoßdecken sowie zu dünnen Kellerunterbeton und Kollerestrich.
Me Kläger meinen, ihre in der Niederschrift vom H« Februar 1959 enthaltenen Erklärungen stellten keinen Hechtsverzicht, auch kein Geständnis, sondern lediglich die Mitteilung einer Rechtsauffassung dar«
Darauf braucht jedoch nicht eingegangen zu werden, Denn dTc Revision der Kläger hat ohnehin aus anderen Gründen Erfolg, wie noch auszuführen ist«, Das Berufungsgericht hat daher in der neuen Verhandlung Gelegenheit, seine Auslegung der Niederschrift vom 14« Februar 1959 au überprüfen.
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2) Der Beklagte rügt, das Berufungsgericht habe sein (des Beklagten) Verschulden nicht ausreichend begründet«
Das trifft nicht zu« Soweit es sich um die schwächeren Fundamente handelt, hat der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bewußt, also vorsätzlich gehandelt. Zur Begründung der Fahrlässigkeit des Beklagten bei der Bauaufsicht hat das Berufungsgericht in zulässiger Weise auf die Ausführungen auf Seite 9 - 10 seines Urteils vom 31« Januar 1958 Bezug genommen, das im Vorprozeß des Klägers gegen den Beklagten ergangen ist« Dort hat es die Fahrlässigkeit des Beklagten rechtsfehlerfrei dargetan.
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Der Beklagte macht geltend, er habe zu der Zeit, als er die Abschlagszahlungen der Kläger an den Bauunternehmer ver-anlaßtc, nicht voraussehen können, daß dieser später in Konkurs fallen werde.
Darauf kommt es jedoch nicht an. Es genügt, daß der Beklagte nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufung gerichto die Mängel, u.a. durch Verletzung seiner Bauaufoichts] pflicht, mit verschuldet hat.
3) Der Beklagte glaubt, die Kläger könnten mangels Fristsetzung (§ 634 BGB) keinen Schadensersatz fordern; der Beklagte habe eine Nachbesserung nicht verweigert.
Das geht fehl. Die Kläger brauchten hier keine Frist zur Nachbesserung zu setzen. Donn dem Beklagten_war eine Nachbcssc rung seines Architektcnworks, soweit es sich um die Sorge für plangcrechtc und ordnungsmäßige Bauausführung handelt, nicht mehr möglich, nachdem der Rohbau planwidrig und fehlerhaft hergcctellt war (BGK NJY/ 1962, 390 und 1499)»
Es kann den Klägern hier auch nicht nach § 254 Abs. 2 BGB der Vorwurf gemacht werden, sie hätten dem Beklagten keine Gelegenheit gegeben, die Fehler des Rohbaus abzustel-lcn (vgl. BGK aaO). Denn der Beklagte hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts niemals eine Bereitschaft gezeigt, die Mängel des Rohbaus auf seine Kosten beseitigen zu lassen. Er hat vielmehr sfets den Standpunkt vertreten, etwaige Mängel gingen nicht zu seinen lasten.
4) Das Berufungsgericht begründet die Verurteilung des Beklagten gemäß dem ursprünglichen Klageantrag (2.000 DM) domitj daß die Kläger wegen der der Zusicherung des Beklagten nicht entsprechenden Fundamente, der zu breiten Stoßfugen und des mangelhaften Verbands des Mauerv/erks sich nicht auf eine teefej nicch vielleicht mögliche Abhilfe hätten einzulassen brauchen! sondern das Werk des Beklagten als Ganzes hätten ablehnen und] Schadensersatz wegen Nichterfüllung des ganzen Werks hätten fordern dürfen (vgl. BGKZ 27, 215)»
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Der Schaden der Kläger bestehe mindestens darin, daß sie unstreitig auf Anweisung des Beklagten dem Bauunternehmer für den mangelhaften Rohbau 23»000 DM bezahlt hätten und diesen Betrag von ihm wegen seines Konkurses nicht zurückerlangen könnten. Auch unter Berücksichtigung der im Vorprozeß bereits zuerkannten 3»000 DM sei daher die ursprüngliche Klagcforderung der Kläger in Höhe von weiteren 2*000 DM begründet.
Diese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen,
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a) Das Berufungsgericht hat allerdings an anderer Stolle dar-gelegt, die Mauorwerkcmängol allein (ohne die Pundamentmängol) hätten die Kläger nicht berechtigt, die Abnahme des Rohbaus absulchncn und Schadensersatz wegen Nichterfüllung des ganzen Architcktcnvortrages zu verlangen. Diese Ausführungen stehen aber im Zusammenhang mit der Beurteilung des erweiterten Klageantrages»
Der Beklagte findet das widerspruchsvoll. Er übersieht aber, daß das Berufungsgericht bei seinen Ausführungen zu dem ursprünglichen Klageantrag die Fundamentmängel einbezicht, diese für den erweiterten Klageantrag aber nicht berücksichtigen zu können glaubt, weil, es der Auffassung ist, die Ansprüche wegen der Fundamentmängel seien inzwischen verjährt. Dadurch ist der Beklagte nicht beschwert»
b) Das Berufungsgericht hatte die Tatsache, daß die Fundamente schwächer als zugesichert ausgeführt worden sind, als Mangel des Architektenwerks zu beurteilen (§ 633 BGB), Es war daran nicht dadurch gehindert, daß der Rohbau über die Dauer von 5 Jahren keine Setzrisse gezeigt hat.
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Das Berufungsgericht- erwähnt in diesem Zusammenhang noch daß es sich um einen bloßen Rohbau ohne Dach gehandelt habe und die Fundamente noch längst nicht die Lasten des bewohnten fertigen Hauses aufzunehmen gehabt hätten. Das ist eine bloße Hilfserwägungo Sie hat die Entscheidung des Berufungsgerichts im Ergebnis nicht beeinflußt. Es braucht daher nicht erörtert su werden, ob es, wenn es auf diesen Punkt entscheidend angekommen wäre, mangels eigener Sachkunde darüber einen Sachverständigen hätte hören müssen, wie der Beklagte meint,
c) Das Berufungsgericht brauchte sich angesichts der Vielzahl und des Umfangs der beigebrachten Gutachten und der zwischen ihnen bestehenden Widersprüche nicht mit jedem Einzelpunkt auseinandersusotsen. Es genügt, wenn seine BeweisWürdigung insgesamt eine sachgerechte Beurteilung ergibt (BGHZ 3, 162, 175)o Das ist der Fall,
Unter diesen Umständen brauchte es nicht ausdrücklich auf das Gutachten einzugehen, zu demal es sich um ein
Privatgutachten handelt, das der am vorliegenden Rechtsstreit nicht beteiligte Bauunternehmer in dem gegen ihn gerichteten Vorprozeß vörgelegt hatte,
IX.
..."; Zur Verjährung:
Das Berufungsgericht hat die durch Klageerweitcrung vom 9, Mai I960 geltend gemachten weiteren 15,000 DM nebst Zinsen zu dem größten Teil wegen Verjährung abgewiesen, gegen die Klägerin in vollem Umfang, gegen den Kläger mit Ausnahme eines Betrages von 1,000 DM nebst Zinsen,
Es ist dabei zutreffend davon ausgegangen, daß der Architektenvertrag der Parteien ein Werkvertrag ist (BGH2 31, 224; BGH VII ZR 58/59 vom 25« April I960, VersR I960, 730)= Deswegen hat es die 5-jährige Verjährungsfrist des § 638 BGB angewandt (vglo BGHZ 32, 206)»
1) Die Kläger meinen, es handele sich hier um Schäden aus positiver Vertragsverletzung, so daß nicht § 638 BGB, sondern die 30-jährige Verjährung gemäß § 195 BGB in Betracht komme»
Bio Anweisung des Beklagten an den Bauunternehmer, die Fundamente schwächer al_a_vorgesehen auszuführen, sein Verheimlichen der schwächeren Fundamente vor den Bauherren sowie seine “Freigabe” der Abschlagszahlungen der Kläger an den später in Konkurs gefallenen Bauunternehmer hätten Schäden bewirkt, die weder auf Unmöglichkeit noch auf Leistungsverzug der Beklagten beruhten, sondern auf ,,Schlechterfüllung,, seiner Vertragspflichten und Verletzung von vertraglichen Bebenpflichten.
Die Rüge ist im Ergebnis nicht begründet»
Der kurzen Verjährung des § 638 BGB unterliegen die Ersatzforderungen wegen aller Schäden, die dem Werk unmittelbar anhaften, weil es wegen Mängeln unbrauchbar, wertlos oder minderwertig ist. Wenn zwischen dem Mangel und dem Schaden ein so enger, unmittelbarer Zusammenhang besteht wie hier, ist nur eine Ersatzforderung aus § 635 BGB gegeben, welche in der kurzen Frist des § 638 BGB verjährt. Dagegen kommen für eine positive Vertragsverletzung solche Nachteile in Betracht, die dem Besteller als weitere Folge der Mängel außerhalb des Werlos erwachsen sind, sog» Folgeschäden (BGHZ 359 130;
37, 341 sowie die v/citeren Entscheidungen des Senats VII ZR 205/60 vom 22. Februar 1962, VII ZR 193/61 vom 13» Dezember 1962 und VII ZR 199/61 vom 21. Januar 1963).
Hier hat der Beklagte nach den Peststellungen des Berufungsgerichts den Rohhau vertragswidrig mit zu schwachen Fundamenten ausführen lassen sowie unter schuldhafter Verletzung seiner Bauaufsichtspflicht verschiedene Mängel des Mauerwerks nicht bemerkt und nicht abstellen lassen * Dieses Verhalten dcs| Beklagten hat nicht nur dazu geführt, daß der Rohbau Mängel hat, sondern auch dazu, daß das Architoktemverkrdos Beklagten ebenfalls Mängel hat, die diesem unmittelbar anhaften» Denn Bauwerk und Architektenwerk hängen ihrerseits unmittelbar zu-sairmen (BGHZ 57, 341, 343-344).
Die Ansprüche wegen der hier in Betracht kommenden Schade gründen sich daher nicht auf positive Vertragsverletzung, son-l dern auf § 635 BGB und fallen damit unter die kurze Verjährung] des § 638 BGB«
a) Es kommt nicht darauf an, daß hier nicht Unmöglichkeit oder Lcistungsverzug, sondern sonstige Vertragsverletzungen des Beklagten vorliegen» Denn mit dieser Unterscheidung kann *»4*/ den Schadcnscrsatzanspruch aus Gewährleistung (§ 635 BGB) überhaupt nicht von dem aus positiver Vertragsverletzung ab-grenzen«, Beide beruhen nämlich nicht auf Unmöglichkeit oder Verzug, sondern auf '’sonstiger Vertragsverletzung” (Schlocht-crfüllung)o Für die Präge der Verjährung ist daher nicht auf das schadenstiftende Ereignis, sondern auf die Art des Schadens abzustellen»
b) Das Verheimlichen der schwächeren Fundamente durch den
Beklagten hat zu keinem höheren Schaden geführt, als er jetzt]
dem Rohbau und somit auch dem Architektenwerk des Beklagten
unmittelbar anhaftot (vgl. 35’ 13°’ 134)" Daran ändort
sich auch dadurch nichts, daß die Kläger möglicherweise bei
alsbaldiger Kenntnis der schwächeren Fundamente den Rohbau
gar nicht auf diesen hätten aufführen lassen»
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c) Dadurch, daß der Beklagte die Kläger zu Abschlagszahlungen an den Bauunternehmer veranlaßt hat und von diesem wegen seines Konkurses keine Rückzahlung mehr zu erlangen ist, ist ebenfalls kein weiterer Schaden eingetreten als der, welcher dem Werk des Bauunternehmers und damit auch dem Architektenwerk des Beklagten unmittelbar anhaftet» In der zu Unrecht erfolgten Zahlung der 23*000 DM durch die Kläger an den Bauunternehmer drückt sich gerade der dem Architektenwerk anhaftende Schaden aus«, Es ist derselbe Schaden, gleichviel, ob man ihn darin sieht, daß das von den Klägern an den Bauunternehmer bezahlte Werk mangelhaft ist, oder darin, daß die Kläger das mangelhafte Werk an den Bauunternehmer bezahlt haben«,
Ob die Kläger durch Verweigern oder alsbaldige Rückforderung ihrer Abschlagszahlungen den Schaden hätten verhüten oder mindern können, ist ohne Bedeutung für die hier allein entscheidende Tatsache, daß der Schaden der Kläger, so wie er jetzt besteht, mit den Mängeln des Rohbaus und damit auch mit den Mängeln des Architektenwerks des Beklagten unmittelbar zu-sammenhängto Denn wäre der Rohbau mängelfrei gewesen, so hätten die Kläger die Abschlagszahlungen an den Bauunternehmer leisten müssen» Kur die Mängel des Rohbaus gaben ihnen die Möglichkeit und das Recht, die Abschlagszahlungen zu verweigern oder surück-zufordern»
2) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte, ohne den Klägern etwas davon zu sagen, die Fundamente dos Rohbaus bewußt erheblich schwächer ausführen las- . sen, als das nach seinen eigenen Plänen vorgesehen und von ihm sugesichert war. Trotzdem ist das Berufungsgericht der Auffassung, der Beklagte habe diesen Umstand den Klägern nicht arglistig verschwiegen (§ 638 BGB); denn er habe sich zu der eigenmächtigen Abänderung der Fundamente für befugt gehalten und auch angenommen, diese schwächeren Fundamente würden statisch ausreichen»
Das greifen die Kläger mit Recht an«.
"Arglistig verschweigt", wer sich bewußt ist, daß ein be* stimnter Umstand für die Entschließung seines Vertragsgegncrs von Erheblichkeit ist, nach Treu und Glauben diesen Umstand nitzuteilen verpflichtet ist und ihn trotzdem nicht offenbart (vglo RGRK BGB 11 „ Auflo, § 460 Am. 7; Staudinger, BGB,
11 o Auflo § 460 Rz. 13? beide mit Rechtsprechungsnachv;ci3en),
Bas Berufungsgericht führt an anderer Stelle seines Urtci aüor Bio Kläger hätten ausdrücklich ei-nr-gutes, solides und festes Haus verlangt. Sie hätten dem Beklagten gegenüber zu dem Ausdruck gebracht, daß sie ganz sicher gehen, jedes Risiko vei meiden wollten und auf vorsichtige, solide Bauweise besonderen Wert legten. Beswegen müsse angenommen werden, daß er die in den Bauvorlagen angegebenen Fundamente hier vertraglich bindend zugosichert habe. Bie Beschaffenheit der Fundamente habe hier besondere Bedeutung gehabt. Bie Bauvorlagen mit ihren Angaben über die Art der Fundamente hätten nicht nur die Grundlage für die Stellungnahme der Bergbau AG gebildet,
ob (auf deren Kosten) zusätzliche Sicherungen gegen Bcrgschäd: eingebaut werden sollten. Bie Fundamente hätten vielmehr auch einen einheitlichen Ring zu bilden gehabt,, um bei dem zerklüf= toten Gestein des Untergrundes ein gleichmäßiges Setzen dos Hauses zu gewährleisten. Es seien deshalb nicht irgendwelche den statischen Erfordernissen noch genügende Fundamente, sondern vielmehr dio besonderen in der Baubeschreibung und den Bauvorlagen genau angegebenen vertraglich zugesichert worden. Bor Beklagte habe daher nicht eigenmächtig eine schwächere Ausführung anordnen dürfen, ohne die Zustimmung der Kläger cinzuholen.
Das Berufungsgericht hat dann noch "insbesondere das recht eigenartige Verhalten des Beklagten hoi der eigenmächtigen, den Klägern lange Zeit hindurch verheimlichten Ab-schv/ächung der Fundamente“ hervorgehoben, ohne jedoch dieses von ihm beanstandete Verhalten höher darzulegen»
Angesichts dieser seiner eigenen Feststellungen durfte das Berufungsgericht ein arglistiges Verschweigen des Beklagten in Bezug auf die schwächeren Fundamente nicht mit der von ihm gegebenen Begründung verneinen«
7/or bewußt verschweigt, daß seinem Werk eine zugesicherte Eigenschaft fehlt, handelt in der Regel arglistig» V/cnn der Beklagte genau wußte, welch großen Wert die Kläger mit Recht darauf legten, daß gerade die in seinen Plänen vorgesehenen Fundamente ausgeführt wurden, und wenn er gerade deswegen die Ausführung gemäß seinen Plänen den Klägern ausdrücklich vertraglich zugesichert hatte, so konnte er nicht annehmen, er dürfe die Fundamente ohne Wissen und Willen der Kläger eigenmächtig schwächer ausführen lassen» Seine Arglist ist dann auch nicht etwa deswegen ausgeschlossen, weil er angenommen hätte, die schwächeren Fundamente würden statisch noch aus-reichen» Denn das genügte ja den Klägern nach den Feststellungen des Berufungsgerichts gerade nicht, und zwar aus triftigen Gründen, wie dem Beklagten bekannt war»
Dieser Widerspruch im Berufungsurteil zwingt zu seiner Aufhebung, soweit zu dem Nachteil der Kläger erkannt ist« Denn wenn der Beklagte die schwächere Ausführung der Fundamente arglistig verschwiegen hat, so gilt insoweit nicht die 5-jährige, sondern die 30-jährige Verjährung (§§ 638, 195 BGB), und das Berufungsgericht durfte bei der Beurteilung des erweiterten Klageantrags beider Kläger dann die mangelhaften Fundamente nicht außer Betracht lassen, wie es das getan hat.
Es wird in der neuen Verhandlung auch klären müssen, ob der Bauunternehmer, obwohl er schwächere und damit wahrscheinlich billigere Fundamente ausgeführt hat, sich den höheren Preis für die im Plan vorgesehenen stärkeren Fundamente von den Klägern hat bezahlen lassen, sowie, ob der Beklagte das erkannt und geduldet hat« Sollte das festgestellt worden, so könnte eine Arglist des Beklagten nicht verneint werden»
3) Bas Berufungsgericht meint, das vom Kläger im Jahre 1955 bcantragte-Beweissicherungsverfahren habe die Verjährung nur insoweit zugunsten des Klägers unterbrochen (§§ 639? 477 Abs» 2 BGB), als dieser in seinem Antrag vom 22. März 1955 einzelne Mängel des Bohbaus aufgesählt hat, also nur v;cgen der Maucrwerksmängcl, nicht aber wegen der Fundamentmüngelo
Bas greifen die Kläger mit beachtlichen Gründen an*
Hierauf braucht jedoch nicht eingegangen zu werden» Denn auch wenn das Berufungsgericht in der Frage der Verjährung wegen der Fundamentmängel Recht haben sollte, so durfte es bei der Beurteilung des erweiterten Klageantrags doch nicht davon ausgehen, der Kläger könne nur Schadensersatz wogen Sclilcchtorfüllung, nicht aber Schadensersatz wegen Hichtorfül lung unter Ablehnung des ganzen Werks des Beklagten fordern.
a) Bor Besteller hat bei Mängeln des Werks grundsätzlich die Y/ahl, ob er es ablehnen oder behalten, ob er Schadensersatz wegen Nichterfüllung oder 'wagen ^Schlechtorfüllung verlangen will» Bas gilt sogar bei unerheblichen Mängeln, cs sei denn, daß der Besteller gegen Ereu und Glauben verstößt (BGHZ 27, 215, 220).
bj So ist es auch hier. Das Berufungsgericht folgert allerdings aus der Höhe der gemäß der Gebührenordnung für Architekten vereinbarten, von ihm für niedrig gehaltenen Gebühr des Beklagten für die Bauaufsicht, die Kläger hätten das Werk des Beklagten nur bei seiner völligen Unbrauchbarkeit oder bei erheblichen Jflängeln ablchnen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen können. Dieser Schluß ist jedoch verfehlt,
c) Es kann dahinstehen, ob hier nicht schon die festgestellten Mauerwerksmängel für sich allein ausreichen würden, um den Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung des ganzen Architektenwerks zu begründen, selbst wenn der Rohbau sonst keinerlei weitere Mängel aufgewiesen hätte« Denn tatsächlich hatte der Rohbau erhebliche v/eitere Mängel. Diese durfte das Berufungsgericht bei der von ihm nach § 242 BGB vorzunehmenden Abwägung nicht außer Betracht lassen. Von einem Verstoß der Kläger gegen Treu und Glauben kann bei der Vielzahl und Schwere der dem Rohbau und dem Architektenwerk insgesamt anhaftenden Mängel keine Rede sein. Der Beklagte mag (wegen Verzicht und Verjährung) nicht mehr für sämtliche Mängel seines Werks verantwortlich gemacht werden können. Das hindert aber nicht, das Vorhandensein der weiteren Mängel bei der Beurteilung der Frage zu berücksichtigen, ob das Verlangen des Bestellers nach Schadensersatz wegen Nichterfüllung gegen Treu und Glauben verstößt.
Es bleibt dabei, daß der Besteller grundsätzlich das Recht hat, auch bei geringfügigen Mängeln das Werk als Ganzes abzulehncn; er braucht sich im allgemeinen nicht mit Blickwork abspeisen zu lassen. Nur in Bällen eines Rechtsmißbraucho ist das anders. Ein Rechtsmißbrauch liegt aber hier keinesfalls vor, wenn der Rohbau wegen der ihm insgesamt anhaftenden Mängel als Ganzes nicht brauchbar war und abgerissen werden mußte oder wenn es dem Besteller wegen der Gesamtmängel des Rohbaus nach Treu und Glauben nicht zuzu demuten war, ihn zu behalten.
4) Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Bcv/eicsiche-rungsantrag des Klägers habe nur für ihn, nicht aber zugleich für die Klägerin die Verjährung unterbrochene Das läßt keinen Rechtsfehlcr erkennen.
Die von den Klägern hiergegen erhobenen Rügen gehen fehl,
a) Ob der Kläger bei Stellung seines Beweissicherungsantrags geglaubt hat, der nach Art. 117 Abs. 2 GG damals (seit dem I. April 1953) bereits außer Kraft gesetzte § 1380 BGB a.P. gelte noch fort, ist-^unerheblich. Eine Verletzung des § 439 SPO ist in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich.
b) Das Berufungsgericht hat, obwohl es § 429 BGB zitiert, nicht erörtert, ob die Kläger Teilgläubiger (§ 420 BGB), Ge-samtgläubiger (§§ 428 - 430 BGB) oder Gesamthandsgläubiger (§ 432 BGB) sind. Es hat auch die zur Beurteilung dieser Präge erforderlichen Feststellungen nicht getroffen. Sie kann jedocli auf sich beruhen; denn eine Unterbrechung der Verjährung wirkt auf jeden Pall nur.zu Gunsten des Gläubigers, in dessen Pcrso die Voraussetzungen dafür gegeben sind. Da nur der Kläger damals das Beweissicherungsve£fahren beantragt hat und nicht auch die Klägerin, wirkt also eine dadurch herbeigeführto Unterbrechung der Verjährung nur zu Gunsten des Klägers und nicht zu Gunsten der Klägerin (§§ 429 Abs. 3 i.V. mit 423 Abs. 2, § 432 Abs. 2 BGB; RGRK aaö § 420 Anm. 2).
c) Die Annahme der Kläger, der klagende Ehemann habe seine unverjährt gebliebene Forderung in der Weise auf die Klägerin mitübortragen, daß beide nebeneinander die Leistung zu fordern berechtigt wären, findet schon im Sachverhalt keine Stütze, so daß sich rechtliche Erwägungen hierzu erübrigen.
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5) Das Berufungsgericht läßt die 5-jährige Verjährungsfrist (abgesehen von der oben erörterten Unterbrechung) mit der Kündigung des Architektenvertrages durch die Kläger beginnen.
Da3 beanstanden die Kläger.
a) Sie machen geltend, der Architekt hafte nur hilfsweise hinter dem Bauunternehmer. Sie meinen damit anscheinend, solange für sie die Möglichkeit bestanden habe, vom Bauunternehmer Ersatz zu verlangen, hätten sie gegen den Beklagten_____
noch keine oder nur aufschiebend bedingte Ersatzansprüche gehabt und habe deren Verjährung daher noch nicht beginnen können (§ 198 BGB).
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Dem kann nicht gefolgt werden.
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aa) Zu Unrecht berufen sich die Kläger darauf, daß eine hilfswoiso Haftung des Architekten in einem häufig benutzten Architektenmustervertrag vorgesehen ist (vgl. § 12 Zif f. 2 aaO, abgedruckt bei Roth-Gaber GOA 6. Auf1. S. 21).
Die Kläger haben nicht behauptet, daß sie den Vertrag mit dem Beklagten nach diesem Muster abgeschlossen hätten.
bb) Mangels entsprechender Vereinbarung haftet der Beklagte als Architekt hier neben und nicht hilfsweise nach dem Bauunternehmer, Die Annahme einer grundsätzlich subsidiären vif
Haftung des Architekten ist zwar gelegentlich tin Rechtsprechung und Schrifttum vertreten worden (vgl. z,B. OLG Hamm !j
MR 1957, 419; Roth-Gaber, aaO S. 197)» Eine gesetzliche Grundlage für diese Auffassung ist jedoch nicht ersichtlich. Vielmehr steht es dem Bauherrn grundsätzlich frei, ob er sich wegen Mängeln des Bauwerks an den Bauunternehmer oder wegen der damit zusammenhängenden Mängel des Architektenwerks an den Architekten halten will, wenn beide für die Mängel ihres ■Yorks verantwortlich sind.
cc) Es läßt sich im vorliegenden Palle auch nicht fe3tstoU len, daß die Kläger nach den §§ 242, 254 BGB verpflichtet gewesen wären, sich zunächst an den Bauunternehmer zu halten, ehe sic den Beklagten als Architekten in Anspruch nahmen (vgl» die zur Veröffentlichung bestimmte Entscheidung des Senats VII ZU 171/61 vom 2« Mai 1963)» Denn sie haben ja versucht, vom Bauunternehmer Ersatz zu verlangen, jedoch ohne Erfolg. Die Entstehung und der alsbaldige Beginn der Verjährung ihres Ersatzanspruchs gegen den Beklagten wäre im übrigen auch dann nicht ausgeschlossen gewesen, wenn sie nicht versucht hätten, gegen den Bauunternehmer vorzugehen.
b) Unerheblich ist für den Beginn der Verjährung, ob die Kläger die Mängel im Zeitpunkt ihrer Kündigung des Architektenvertrages bereits in vollem Umfange kannten, oder ob ihnen die Pehler an den Pundamenten damals noch verborgen waren. Die Kenntnis des Ersatzberechtigten ist nur für die Verjährung von Ansprüchen aus unerlaubter Handlung von Bedeutung (§ 852 BGB). Hier handelt es sich aber um vertragli Ansprüche.
c) Eine Abnahme des Architektenwerks, woran § 638 Abs. 1 Satz 2 BGB den Beginn der Verjährung knüpft, hat hier nicht stattgefunden. Deswegen ist der Zeitpunkt maßgebend, in welchem die Kläger das Architektenv/erk des Beklagten und seine Abnahme endgültig abgelehnt haben (RGZ 165 ? 41, 54; Staudin-gcr, BGB, 11. Aufl. § 638, 15; Enneccerus-Lehmann, Schuldrecht, 15« Bearb. § 151 II 4 c). Bas ist der Zeitpunkt, in dem sie den Architektenvertrag mit dem Beklagten gekündigt haben. Mit dieser Kündigung war klar, daß das Werk des BciclaS ten künftig endgültig in dem Zustand verbleiben werde, den cs damals erreicht hatte. Es konnte daher von da ab von den Klägern abschließend beurteilt werden.
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cl) Die Kläger meinen, der Beklagte könne sich nicht auf Verjährung berufen, da er die Abschlagsrechnungen des Bauunternehmers nicht beanstandet und dadurch selbst verursacht habe, daß die Kläger die Fehler der Fundamente nicht bemerkt hätten„
Das geht schon deswegen fehl, weil, wenn die Kläger die Klage nicht rechtzeitig vor Verjährung erweitert haben sollten, das genannte Verhalten des Beklagten dafür nicht ursächlich gewesen sein könnte«, Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts waren den Klägern die Mängel an den Fundamenten bereits längere Zeit bekannt, bevor die vom Berufungsgericht angenommene Verjährung eintrat.
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6) Das Berufungsgericht führt aus: Die Verjährung sei nicht wegen höherer Gewalt nach § 203 Abs« 2 BGB gehemmt gewesen«,
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Selbst wenn man zu Gunsten der Kläger unterstelle, sie hätten auf Grund der damaligen Rechtsprechung darauf vertrauen dür- !
fen, daß der Architektenvertrag nicht Werk-, sondern Dienstvertrag sei und daher nicht die 5-jährige, sondern die 30-jäh- i
rige Verjährung in Betracht komme, so sei doch ein solcher ■ j|
Irrtum der Kläger für den Eintritt der Verjährung hier nicht V ! ursächlich geworden.
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Das greifen die Kläger an unter Berufung auf die Ent- ;[
Scheidung BGH LH Hr. 5 zu § 203 BGB = HJW I960 , 283 Hr. 1. ‘i [
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Die Rüge hat im Ergebnis keinen Erfolg. Denn im vorlic- [
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genden Fall scheitert eine Hemmung der Verjährung schon daran, daß vor Bekanntwerden der Entscheidung BGIIZ 31, 224 in Recht- | sprechung und Schrifttum durchaus nicht die einhellige und unbestrittene Auffassung galt, der Architektenvertrag sei Dienstvertrag. So hatten z.B. das Oberlandesgericht Düsseldorf
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(Entscheidung vom 16. Mai 1958 = JMB1NW 1958, 175) feriicr Staudingcr BGB 11« Aufl. (1958) vor § 631 Rz 20 sowie Roth-Gaber GOA Ausgabe 1959 S. 52-53? 170 den die Planung mitum-fassenden Architektenvertrag als Werkvertrag auf gef aßt«, Untcj diesen Umständen durften die Kläger nicht auf den Fortbestand der damaligen Rcchtsprechungldes Berufungsgerichts in dieser streitigen Frage vertrauen. Sie waren hier keineswegs durch höhere Gewalt daran gehindert, die Klage rechtzeitig vor Ah-; lauf der Verjährungsfrist zu erweitern.
7) Bas Berufungsgericht ist der Auffassung, der Beklagte verstoße mit seiner Verjährungseinrede nicht gegen Treu und Glauben.
Bas ist/frei von Rechtsirrtum.
Ber Beklagte würde mit seiner Berufung darauf, daß die Forderung verjährt sei, dann gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen, wenn er den Klägern durch sein Verhalten verständigen Anlaß zu dem Vertrauen gegeben hätte, eine Klageerweiterung sei nicht erforderlich, der Beklagte werde die Verjährungseinrede nicht erheben, und wenn die Kläger durch dieses Vertrauen veranlaßt worden wären, die rechtzeitige Klagoerv/eiterung zu unterlassen (BGHZ 9? 1? 5; BGH NJ\7 1959? 241 sowie die Entscheidungen des Senats VIIZR 234/56 vom 11. Februar 1957, VII ZR 227/58 vom 21. Bezember 1959s VII ZR 140/60 vom 27. November 1961 und VII ZR 199/61 von 21. Januar 1963)•
Bas ist hier nicht der Fall.
III
Bie Begründung, mit welcher das Berufungsgericht dem Kläger allein weitere 1.000 BM als Schadensersatz wegen Schlechterfüllung zuerkannt hat, ist nach dem oben zu II 3 Gesagten nicht haltbar.
Dennoch braucht das angefochtene Urteil deswegen insoweit nicht aufgehoben zu werden. Denn diese Verurteilung ist io Er-gcbnio zu Recht geschehen (§ 565 ZPO), Da nämlich der Kläger, wie oben ausgeführt, auch bei Verjährung der Fundamentmängel wegen der nichtverjährten Mauerwerksmängel Schadensersatz wogen Ilichterfüllung des ganzen Architektenwerks vom Beklagten . ; fordern kann, so deckt der dem Kläger aus der Zahlung der :
23»000 DM an den Bauunternehmer entstandene Schaden auch die Verurteilung wegen der weiteren 1,000 DM, Durch die bisher zu-erkannten 3-000 DM (im Vorprozeß) sowie 2,000 DM und 1,000 DM (im gegenwärtigen Prozeß) ist dieser Schaden noch nicht ausgeglichener
Nach alledem hat die Revision der Kläger Erfolg, während die Anschlußrevision des Beklagten zurücksuweisen ist. Da es noch weiterer tatrichterlicher Feststellungen bedarf, ist die Sache im Umfangoder Aufhebung an das Berufungsgericht zurück-zuvorv/eisen, das auch über die Kosten neu befinden muß,
Glansmann Rietschel Heimann-l’rosien Dr, Vogt Pinke
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