BGH · VII ZR 225/63

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VII ZR 225/63 URTEIL in dem Rechtsstreit Verkündet am 15o November 1965 Horn, Justiz-obersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle der Firma K S{ ___ ihre Geschäftsführer Kurt Ci beide in Hi Reederei und Kohlenhandel GmbHo, ;esotzlich vertreten durch und Hermann RI Klägerin, Berufungsklägerin und - Prozeßbevollmächtigte5 Rechtsanwälte Revisionsklägerin, Prof»Dr» und Dr. gegen Beklagten, ßerufungsbeklagten und Revisionsbeklagten, Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Freiherr von 2 Der VIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshöfe hat auf die mündliche Verhandlung vom 15» November 1965 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Dr» Heimann-Trosien, Rietschel, Hubert Meyer und Dr» Finke für Hecht orkannt; Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2o Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Nürnberg vom 14o Mai 1963 aufgehobene Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen«, Von Rechts wegen Tatbestandi Der Beklagte schloß am 10. Juli 1954 mit dem Bauunternehmer Dansmann einen schriftlichen "Pauschalvertrag", in dem dieser sich verpflichtete, für den Beklagten zu dem Preise von 122»640 DM ein naus schlüsselfertig zu erstellen» Dansmann begann mit den Bauarbeiten im August 1954° Durch schriftliche Erklärung vom 9° Februar 1955 trat er aus seiner "bestehenden und noch zu erwartenden Forderung" einen Betrag von 12»409,78 DM an die Klägerin ab» In der Erklärung bat er den Beklagten, der Klägerin "unter tlngabc des Zahlungstermins zu bestätigen, daß der oben genannto Betrag an diese zur Auszahlung gebracht wird"» Der Beklagte vermerkte auf dieser Abtretungserklärung: ’■Abtretung anerkannt, falls Forderungen entstehen! Hans Hannover 17o201955o° Im Juni 1955 waren die Arbeiten an dem Haus noch nicht beendete Der Beklagto forderte DlHI^H am 20. Juni 1955 auf, die restlichen Arbeiten in 8 Tagen fertigzustellen. lehnte es jedoch ab, die ihm gesetzte Frist einzuhalten. Inzwischen war gegen ihn ein gerichtliches Vergleichsverfahren eröffnet wordene Daraufhin kündigte ihm der Beklagte den Bauvertrag mit Schreiben seines Architekten vom 30.Juli 1955. DfllHB nahm diese Kündigung widerspruchslos hin. Die Arbeiten am Haus des Beklagten wurden durch einen anderen Bauunternehmer beendet» Mit der Klago macht die Klägerin die ihr abgetretene Forderung geltend und beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 12o409,78 DM nebst Zinsen zu verurteilen. Der Beklagte wendet ein, die Klageforderung sei noch nicht fällig, da B&KEKKI keine nachprüfbare vertragsgemäße Abrechnung erstellt habe und daher keine Abnahme habe erfolgen können. Vorsorglich hat er mit Gegenforderungen aufgerechnet, die er u.a, damit begründet, daß er 29*797,99 DM zuviel gezahlt habe» Demgegenüber behauptet die Klägerin, die Schlußrechnung habe nicht erstellt werden können, da dUHHB nicht die erforderlichen Unterlagen vom Beklagten erhalten habe» Dieser habe nämlich verschiedene Handwerker selbst bezahlt, es jedoch unterlassen, ihm davon Rechnungen zu übermitteln. Der Beklagte schulde noch 39<»383,63 DM, mindestens aber den eingeklagten Betrag. Er habe nach der Abtretung noch Zahlungen DfllHHl geleistet, die der Klägerin gebührt hätten. an Der Beklagte erwidert, er habe am 4° Juli 1956 dem Vergleichsverwalter eine Aufstellung der Beträge übersandt, die er selbst an die Handwerker gezahlt habe» DflHHB sei also imstande gewesen, die Schlußrechnung auf zustellen«, Zur Zeit der Abtretung habe iflHHB keine fällige Forderung gegen ihn gehabte Was nach der Abtretung noch gezahlt worden sei, sei auf Grund einer am 18«> Februar 1955 mit DflHH| und Rechtsanwalt Dr. VV^HIHi getroffenen Verein-* barung an den letzteren geleistet worden, der die für die Entlohnung der Arbeiter und die Bezahlung der Lieferanten benötigten Beträge als Treuhänder erhalten und an die Arbeiter und Lieferanten weitergeleitet habe„ Er habe diese Beträge freiwillig vorausgezahlt; DflHHIB habe keinen Anspruch auf : sie gehabt» Die Vorinstanzen haben die Klage abgewieseno Mit der Revision verfolgt die Klägerin den Anspruch auf Zahlung von 12o409>78 DM nebst Zinsen weiter«, Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen«, Entscheidungsgründe s Io r Hach Nr«, 28 dos Pauschalvertrages vom 10» Juli 1954 können Forderungen des Auftragnehmers nicht an dritte Personen abgotreten werden«, Das Berufungsgericht führt aus, die Abtretung sei gleichwohl wirksam, weil der Beklagte ihr mit dem am .-37° Februar 1955 auf die Abtretungs-erklärung gesetzten Vermerk zugostimmt habe« lo) Abgetreten ist nach Ansicht des Berufungsgerichts infolge des vom Beklagten gemachten Zusatzes “falls Forderungen entstehen“ nur ein künftig fällig werdender Teil der Forderung„ Hiergegen wendet sich die Revision» Sie meint, auch die zur Zeit der Abtretung bereits bestehende Forderung - gemeint ist der damals schon fällige Teil der Forderung -sei abgetreten» Mit diesem Angriff könnte die Revision nur dann etwas gewinnen, wenn sie zugleich dai'legto, daß DflHHV im Zeitpunkt der Abtretung eine fällige Forderung hatte» An dieser Darlegung fehlt es» Im übrigen kann die Auslegung des Berufungsgerichts, es sei nur ein künftig fällig werdender Forderungeteil abgetreten, aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden» Die Abmachung des Beklagten mit Dansmann und Rechtsanwalt Dr» vom 18» Februar 1955 enthält nichts, was zu einer anderen Auslegung zwänge» Die Revision vertritt in anderem Zusammenhang selbst die Auffassung, daß dieses Abkommen, weil die Klägerin an ihm nicht beteiligt gewesen sei, für den Inhalt der Abtretung nicht maßgebend sei» Die Abtretungserklärung vom 9<> Februar 1955 spricht allerdings auch von der ‘•bestehenden’* Forderung» Die Abtretung war aber wegen des Abtretungsverbots nur insoweit wirksam, als der Beklagte ihr zustimmte» Nach der das Revisionsgericht bindenden Feststellung des Berufungsgerichts hat der Beklagte mit dem Zusatz “falls Forderungen entstehen“ zu dem Ausdruck gebracht, daß seine Genehmigung sich nur auf künftig fällig werdende Teile der Forderung bezog» 2») Das Berufungsgericht legt ferner die Abtretung dahin aus, daß der letzte Teil der Pouschalforderung von 122»640 DM abgetreten sei, also die 12»409,78 DM, die nach Zahlung von 110»230,22 DM noch verblieben» Be führt aus, die gesamten Umstände ergäben, daß D0HHI und der Beklagte, 6 dessen Genehmigung für die Wirksamkeit der Abtretung maßgebend gewesen sei, diese letzten 12.409>78 DM hätten abtreten wollene Das zeige ihre am 18. Februar 1955 mit Rechtsanwalt Dr. getroffene Abmachung, die das Ergebnis von mindestens seit Anfang Februar geführten Verhandlungen gewesen sei. Nach dieser Abmachung habe der Beklagte sofort Zahlungen ausschließlich an Rechtsanwalt Dr* WJIHBP leisten sollen. In der Abmachung sei die Abtretung an die Klägerin in der Weise erwähnt, daß die 12o409,78 DM ’’aus den zukünftigen Forderungen aus der Bauvollendung” abgetreten seien. Hiernach seien die Zahlungen an Rechtsanwalt ('flH vorgegangen. Die Revision greift diese Ausführungen mit Erfolg an. •PflHHH hat den Beklagten in der Abtretungserklärung aufgefordert, die nach dem Pauschalvertrag ausgeschlossene Abtretung durch seine Zustimmung wirksam zu machen. Es ist wahrscheinlich und Jedenfalls zugunsten der Revision zu unterstellen, daß der Beklagte seine Zustimmung gegenüber der Klägerin erklären sollte und auch erklärt hat. Dann kommt es, da die Abtretung mit der Zustimmung wirksam wurde, darauf an, wie die Klägerin als Empfänger der Erklärung diese verstehen mußte. Hierbei könnten die Abmachung vom 18. Februar 1955 und die ihr vorausgegangenen Verhandlungen für die Auslegung nur dann bedeutsam sein, wenn sie der Klägerin bekannt gewesen wären. Darüber ist bisher nichts festgestellto Damit ist der Auslegung des Berufungsgerichts, das seine Auffassung, der letzte Teil der Forderung sei abgetreten, allein auf die Abmachung vom 18. Februar 1955 und die zugehörigen Verhandlungen stützt, der Boden entzogen« 3.) Die Revision meint, nicht die letzte, sondern die nächste fällige Rate sei abgetreten. Sie folgert das daraus. daß der Beklagte der Klägerin unter Angabe des Zahlungstermins bestätigen: sollte, der abgetretene Betrag werde an sie zur Auszahlung gebrachte Nach der Sachlage sei die Angabe eines Zahlungstermins nur für die nächste Rate in Betracht gekommene» Nach diesen von der Revision angeführten Gesichtspunkten muß das Berufungsgericht seine Auslegung nochmals überprüfen., Möglicherweise wäre es zu dem von der Revision gewünschten Auslegungsergebnis gekommen, wenn es sich, was es bisher nicht getan hat, mit der Bedeutung der Worte ''unter Angabe de3 Zahlungstermins1' befaßt hätte0 4o) Eine neue tatrichterliche Würdigung kann ergeben, daß weder für eine Abtretung der letzten noch für eine Abtretung der nächsten Rate genügend Anhaltspunkte gefunden werdeno Dann ist davon auszugehen, daß der abgetretene und der dem Zedenten verbleibende Teil der Forderung gleichen Rang habeno Das Berufungsgericht führt die Entscheidung des Reichsgerichts in JW 1914, 528 an, nach der der Zedent regelmäßig dem Zessionär kein Vorrecht vor dem ihm vex*-bleibenden Rest oinräumen will (vgl® auch RGZ 149, 96, 98) o Diese Rechtsprechung besagt aber nicht, daß umgekehrt der beim Zedenten verbleibende Rest der Forderung Vorrang habe» Vielmehr ist gleicher Rang der Forderungsteile anzunehmen, und das bedeutet, daß eine Teilzahlung dem Zedenten und dem Zessionär im Verhältnis der ihnen zustehenden Forderungsteile gebührt (vglo RG V/arneyer 1911 Hr0 192) o II o lo) Das Berufungsgericht führt aus, es lasse sich nicht mehr ermitteln, in welcher Höhe DflHHH ©ine fällige Forderung erlangt habe und ob sie insbesondere 110o230,22 DI! übersteige» Gemäß Nr» 16, 18 und 21 des Pauschalvertrags habe er nur Anspruch auf Vergütung auf die tatsächlich geleisteten Arbeiten auf Grund eines von ihm und dem Architekten gemeinsam genommenen Aufmaßes und gemäß der binnen 4 Wochen nach Beendigung der Arbeiten einzureichenden Schlußrechnung» Bas Aufraaß sei nicht genommen und eine nachprüfbare Schlußrechnung nicht erstellt worden» Die Klägerin habe selbst erklärt, es sei unmöglich, die Schluß rechnung zu erstellen. Der Versuch des Gerichts, BflHIB und den Architekten zu einer gemeinsamen Abrechnung zu veranlassen und die Leistungen durch ein Sachver- ständigengutachten zu ermitteln, sei mißlungen. Trotz jahrelanger Bemühungen sei es dem Gei'icht nicht möglich gewesen, wenigstens ira Wege der Schätzung zu einer Abrechnung zu gelangen. Dafür bestehe jetzt überhaupt keine Aussicht mehr. 2.) Die Revision greift diese Ausführungen mit verschiedenen Rügen an. Sie brauchen nicht im einzelnen erörtert zu werden. Jedenfalls ist der Revision zuzugestehen daß das Oberlandesgericht die Höhe der Forderung unter den Gesichtspunkt geprüft hat, daß die letzte Rate der Pauschalvergütung abgetreten sei, und deshalb die Frage nicht entschieden hat, ob eine 110.230,22 DM übersteigende Forderung DflHHB entstanden ist. Nach dem unter X Ausgeführten ist dieser Ausgangspunkt für die Revisionsinstanz als unrichtig zu unterstellen. Mit den Ausführungen des Berufungsgerichts ist noch nicht die Möglichkeit verneint, eine Mindestforderung 2U ermitteln, die die Klage wenigstens als teilweise begründet erscheinen läßt, wenn die Abtretung anders als bisher ausgelegt wird» Nach dem auf S» 14 BU erwähnten '•Protokoll” von 12«, November 1954 hatte bis dahin eine Forderung von 61 „ 500 DM erworben» Nach dem Akteninhalt kann auch davon ausgegangen werden, daß er für die 12o850 DM, Bauleistungen erbracht hat«. Ob noch weitere Leistungen muß dem Tatrichter überlassen werden; hingewiesen sei noch auf den mit Schriftsatz der Klägerin vom 24» Mai 1957 überreichten Kontoauszüge Vor allem hat aber das Berufungsgericht infolge seiner Auslegung, die letzte Rate sei abgetreten, sich nicht damit befaßt, ob die Klage nicht deshalb Erfolg haben kann, weil der Beklagte nach der Abtretung noch Zahlungen an DflHHB statt an die Klägerin geleistet hat» Nach So 14 BU hat er vorgetragen, auf Grund des Abkommens vom 18« Februar 1955 an Rechtsanwalt Dr0 WflHBfl2o850 DM gezahlt zu habeno Im Urteil des Landgerichts (Bio 129) heißt es, der Beklagte habe nach der Abtretung noch 8»403>26 DM "an 4HHHPcr~ sönlich” gezahlte Ob dieser Betrag in den 12o850 DM enthalten ist oder über sie hinaus, geleistet worden ist, ist nicht geklärto Wenn aber der an die Klägerin abgetretene Forderungsteil Vorrang vor dem Rest der Forderungen hatte, gebührten diese Zahlungen ihr, und wenn die beiden Forderungsteile gleichrangig waren, gebührte ihr von den Zahlungen des Beklagten die sich aus dem Verhältnis der beiden Forderungs-teile ergebende Quote0 Insoweit ist der Beklagte durch Zahlung an nicht befreit worden» § 407 Abs» 1 BGB greift nicht zu seinen Gunsten ein, da er die Abtretung kannte» die der Beklagte Uber Rechtsanwalt Dr0 gezahlt hat nach dem 12■ November 1954 feststellbar sind III Das alles gilt auch? soweit der Beklagte nicht unmittelbar an sondern an Hechtsanwalt Dr0 gezahlt hat» Denn auch diese Zahlungen dienten der Begleichung von Bauleistungen DflHIHiB aus dem mit dem Beklagten geschlossenen Werkvertrag, wurden also auf eine Forderung geleistet, die in Höhe von 12o409,78 DM an die Klägerin abgetreten war« Das Abkommen vom 18o Februar 1955 braucht dio Klägerin, die an ihn nicht beteiligt war, nicht gegen sich gelten zu lassen, wenn die Abtretung an sie mit Vorrang oder gleichen Rang für sie geschehen isto Bo hat, wie unter I 2 ausgeführt, allenfalls Bedeutung für die Frage, ob dio Abtretung dahin ausgelegt werden kann, daß ihr die letzte Rate abgetreten isto IVo Sollte sich aus den unter den zu II und III angeführten Gesichtspunkten ergeben, daß das Bestehen der abgetretenen Forderung ganz oder teilweise zu bejahen ist, so wird das Berufungsgericht noch auf die vom Beklagten geltend gemachten Gegenforderungen einzugehen haben» Neben einem Vertragsstrafenanspruch und ilinderungsansprüchen hat er der Klageforderung einen Anspruch wegen Überzahlung in Höhe von 29*797,99 DU (So 13 BU) entgegengesetzto Letzteren begründet er zu dem wesentlichen Teil damit, daß er Aufwendungen für die Arbeiten anderer Handwerker gehabt hat, die den Bau nach der Auflösung seines Vertrags mit Bansmann vollendet haben (vgl» So 14 BU und die Aufstellung des Beklagten vom 13» November 1956, Bio 234 d.A.)» Wenn für den Beklagten hierwegen ein Schadensersatzanspruch gegen DflHHB entstanden ist, so kann er diesen Anspruch wie andere aus dem Bauvertrag herrührende Ansprüche der Klägerin entgegenhalten; dem steht nicht entgegen, daß der Schaden erst nach der Abtretung entstanden ist (BGIIZ 25, 27, 29; BGH LI.1 Nr» 3 zu § 326 (Ka) BGB) o 11 Nach allem ist die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver\veisen0 Glanzmann Keimann-Trosien Rietschel Meyer Finke