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BGH · VII ZB 222/58

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VII ZB 222/58

hat der VII«, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 11» Januar I960 unter Mitwirkung der Bundesrichter Bf * Wink^l^arm, Br«, He imann^T r o si en, Erbel, Br* Vogt und Br* Finke für Rocht erkannt: daß demgegenüber die Beklagte für die Zeit seit dem 1» Februar 1934 als rückständigen Pachtzins einen Betrag von 32$ DM monatlich verlange und daß mangels einer Einigung über diese Forderung die Frage, ob ein Pachtverhältnis bestanden habe, gerichtlich-geklärt werden solle; 40 der Kläger erklärte, er sei nicht gewillt, über die bei der Geschäftsübergabe an die Beklagte bestehenden Schulden und auch nicht über den Saldo dieser Schulden und die Schulden, die bei der Geschäfts-Übernahme durch ihn bestanden, eine Erklärung abzugeben; hierzu unterwarfen sich die Parteien dem sachverständigen Urteil des Buchprüfers Pai Der Buchprüfer hat die ihm ausgehändigten Ge- Die Beklagte halj klagabweisUhg- beantragt» Sie hat bestritten, daß der Kläger eigene Mittel für das Geschäft verwendet habe. Für die Auslagen bis zur Geschäftseröffnung habe ihm ein Betrag von 4.000 DM aus dem Darlehen des Dr. Ffp zur Verfügung gestanden. Hilfsweise hat die Beklagte aufgerechnet mit einer Pachtzinsforderung von 6„440 DM sowie mit weiteren Forderungen über insgesamt 5«972 DM, v/eil sie in dieser Höhe nach dem Ausscheiden des Klägers Geschäftsschulden bezahlt habe • Die Beklagte hat-nicht vorgetragen, daß sich der Kläger verpflichtet habe, dib Kosten der Aufwendungen für das Cafe zu tragen und zwar weder für den Pall, daß der Kläger, wie 3ie behauptet, das Caf& von ihr gepachtet, noch gar für den Pall, daß er entsprechend seiner Behauptung das Geschäft nur aus Gefälligkeit iiir sie geführt hat, um es auf die Höhe zu bringen. 1.) Per Kläger will durch eine Gegenüberstellung der Beträge«, die ihm aus dem Pariehen des Br. sowie den Geschäftseinnahmen zur Verfügung standen, und den von ihm gezahlten Beträgen dartun, daß die letzteren um den eingeklagten Betrag von 6.465 DM höher gewesen seien und daß er diesen Betrag aus eigenen Mitteln aufgebracht habe. Per Auflage des Berufungsgerichts im Beschluß vom 18, Pesember 1957 entsprechend hat er durch den Buchsachverständigen eine Schlußabrechnung über seine Geschäftsführung, enthaltend die monatlichen Einnahmen und Ausgaben sowie die Geschäftsschulden bei Übernahme und Rückgabe des Cafes, vorgelegt - Pas Berufungsgericht hat ein Gutachten des Sachverständigen Pr» BraflUB darüber eingeholt, ob diese Schlußrechnung in den zu den Akten gereichten Buchungsunterlagen eine zuverlässige Grundlage finde, ob die Buchungsunterlagen als ordnungsgemäße Buchführung nach kaufmännischen Grundlagen angesehen werden könnten und ob die nicht belegten Posten angemessen erscheinen. 4») Der Sachverständige Dr» Braf^HPHl hat hinsichtlich der Aufstellung über die nicht durch Belege bewiesenen Ausgaben in seinem Gutachten zwar ausgeführt, daß diese insoweit für die buchhalterische Beurteilung nicht anerkannt werden könne. b) Wenn der Kläger, wie er behauptet, berechtigt war, Beträge für Tabakwaren und das Reinigen seiner Wäsche den Geschäftseinnahmen zu entnehmen, so ist hierfür ein angemessener Betrag einsusetzen. c) Dafür, daß die nicht belegten Ausgaben in einem Ge- 1 sehäftsbetriebe von der ^rt und Größe des Caf&s M^P üblich3 und angemessen sind, hat sich der Kläger auf das Gutachten eines Sachverständigen berufen. Das Berufungsgericht halt dieses Beweiserbieten für Unerheblich, weil dadurch nicht die Tatsache aus der Welt geschafft werden könne, daß die Buchführung mangelhaft Und für den Nachweis der Ansprüche des Klägers unbrauchbar sei* So hat schon der Sachverständige Dr. die nicht belegten Ausgaben für die Verpflegung des Klägers und zweier Angestellten sowie den Posten "verschiedene Unkosten", worunter die sog. Schon aus den vorstehenden Gründen ist das Urteil auf die Revision des Klägers aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Zitierte Normen: § 287 ZPO
GeschäftBuchführungHöheBerufungsgerichtbelegenBrKläger

Volltext der Entscheidung

VII ZB 222/58
Verkündet am IIo Januar I960 VfoitScheck, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäft sstelle
 Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 des Kaufmanns Fred BrflIBstraße 0,
in
9
Klägers,. Berufungsklägers und Reyisionsklägers,
- Pr ozeßbevo Ilmächt igtöri Rechtsanwalt Br«,
die Ehefrau Margarete B
in
 gegen
Beklagte,:;l^ufungöbeklagte und Revisionsbeklagte,
 Prozeßbevollmächtigteft Rechtsanwalt Br«
hat der VII«, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 11» Januar I960 unter Mitwirkung der Bundesrichter Bf * Wink^l^arm, Br«, He imann^T r o si en, Erbel, Br* Vogt und Br* Finke
 für Rocht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7» Zivilsenate des öberlandesgerichte in Düsseldorf vom 12* November 1958 aufgehobeno Die Sache v/ird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesenc
 Von Rechts wegen
 •
Tatbestand;
Die Beklagte ist Inhaberin des Cafes	in
^anuar 1954 übernahm es der Kläger, nach seiner Behauptung aus reiner Gefälligkeit gegen freie Wohnung, freies Essen und ein Entgelt für Bauchwaren und die Wäsche, um cs auf die Höhe zu bringen, nach der Behauptung der Beklagten als Pächter zu einem monatlichen Pachtzins von 325 D2,l.
Zunächst ließ der Kläger im Einvernehmen mit der Beklagten die Bäume umbauen und neu einrichten«, Die Beklagte beschaffte inzv;isehen auf ihren Namen die Alkoholkonzossion. Am 9» Februar 1954 eröffnet© der Kläger das Cafl unter eigener Leitung«, Br führte es bis zu dem 11* Oktober 1955o
Die Geschäftsvorgänge während, dieser Zeit lauten entweder auf den Namen de?r Beklagt an-oder auf nCaf&	*
Die Beklagte galt auch, als die SteuerSchuldnerin*
In einer sehrfftlichen Vereinbarung vom 11 * Oktober 1955 legten die Parteien fests
1.)
2*)
30
daß der Klägerseine.Tätigkeit im Gafk sofort beend%
daß der Kläjgär seinezürn Aufbau des Gaf&s gemachten Ausbildungen gegen die Beklagte geltend mache uhd d$ß sich deren Höhe aus den dem Buchprüfer PeOVMB zur Kontrolle vorliegenden Geschäftsbüchern des Caf&s	ergebe;
daß demgegenüber die Beklagte für die Zeit seit dem 1» Februar 1934 als rückständigen Pachtzins einen Betrag von 32$ DM monatlich verlange und daß mangels einer Einigung über diese Forderung die Frage, ob ein Pachtverhältnis bestanden habe, gerichtlich-geklärt werden solle;
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40 der Kläger erklärte, er sei nicht gewillt, über die bei der Geschäftsübergabe an die Beklagte bestehenden Schulden und auch nicht über den Saldo dieser Schulden und die Schulden, die bei der Geschäfts-Übernahme durch ihn bestanden, eine Erklärung abzugeben; hierzu unterwarfen sich die Parteien dem sachverständigen Urteil des Buchprüfers Pai
 Der Buchprüfer	hat	die	ihm ausgehändigten Ge-
schäftsbücher und Belege ungeprüft zurüekgegeben.
Der Kläger verlangt entsprechend Ziffer 2 der Vereinbarung vom 11• Oktober 1955 von der Beklagten seine Aufwendungen ersetzt» Unstreitig hat er vom 3» Januar 1954 bis Juli 1955 Zahlungen von insgesamt 13«214,59 DM geleistet» Hierfür will er aus eigenen Mitteln 6«465 DM aufgebracht haben, während 6»000 .DM aus einem der Beklagten von .dem Arzt Dr.	gewährten	Darlehen	und	741	DM	aus einem Bank-
guthaben der Beklagten gestammt hätten. Den Betrag von 6.465 DM nebst Zinsen-hat der klüger eingeklagt. Zürn Nachweis seiner Forderung hat er eine Zusammenstellung sowie Mappen, Hefte und Hefter vorgelegt, mit der Behauptung, daß sich die Höhe seiner;^	aus	diesen Unterlagen er-
gebe.
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Die Beklagte halj klagabweisUhg- beantragt» Sie hat bestritten, daß der Kläger eigene Mittel für das Geschäft verwendet habe. Für die Auslagen bis zur Geschäftseröffnung habe ihm ein Betrag von 4.000 DM aus dem Darlehen des Dr. Ffp zur Verfügung gestanden. Die später gezahlten Beträge habe er den Geschäft seinnahmen entnommen. Der Kläger habe in seiner Aufstellung willkürlich Zahlen eingesetzt, deren Kichtigkeit sich aus den unvollständigen und ungeordneten Belegen nicht ergebe.
 
Hilfsweise hat die Beklagte aufgerechnet mit einer Pachtzinsforderung von 6„440 DM sowie mit weiteren Forderungen über insgesamt 5«972 DM, v/eil sie in dieser Höhe nach dem Ausscheiden des Klägers Geschäftsschulden bezahlt habe •
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlande sgericht die Berufung des Klägers zurückgewiesen, Mit seiner Revision, um deren Zurückweisung die Beklagte bittet, verfolgt der Kläger seinen Klaganspruch weitere
 Entecheidungsgründe;
X*
Das Berufungsgericht hat dahingestellt gelassen, ob dem Kläger überhaupt dem Grunde nach ein Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen austehe; denn jedenfalls könne er ds-ren Höhe nicht nächy/eisen.
Die Beklagte hat-nicht vorgetragen, daß sich der Kläger verpflichtet habe, dib Kosten der Aufwendungen für das Cafe zu tragen und zwar weder für den Pall, daß der Kläger, wie 3ie behauptet, das Caf& von ihr gepachtet, noch gar für den Pall, daß er entsprechend seiner Behauptung das Geschäft nur aus Gefälligkeit iiir sie geführt hat, um es auf die Höhe zu bringen. Demnach ist davon auszugehen, daß die Beklagte dem Kläger grundsätzlich dessen Aufwendungen für das Geschäft zu ersetzen hat,
 Fraglich ist nur, ob dem Kläger dieserhalb noch eine Forderung zusteht. Das hängt davon ab, ob er die von ihm gezahlten Beträge dem von Dr0 Pfp der Beklagten zur Verfügung gestellten Darlehen, dem Bankguthaben der Beklagten und den Geschäftseinnahmen entnommen oder ob er auch eigene Mittel hierfür aufgewandt hat.
lie
1.) Per Kläger will durch eine Gegenüberstellung der Beträge«, die ihm aus dem Pariehen des Br.	sowie	den
 Geschäftseinnahmen zur Verfügung standen, und den von ihm gezahlten Beträgen dartun, daß die letzteren um den eingeklagten Betrag von 6.465 DM höher gewesen seien und daß er diesen Betrag aus eigenen Mitteln aufgebracht habe. Per Auflage des Berufungsgerichts im Beschluß vom 18, Pesember 1957 entsprechend hat er durch den Buchsachverständigen
 eine Schlußabrechnung über seine Geschäftsführung, enthaltend die monatlichen Einnahmen und Ausgaben sowie die Geschäftsschulden bei Übernahme und Rückgabe des Cafes, vorgelegt - Pas Berufungsgericht hat ein Gutachten des Sachverständigen Pr» BraflUB darüber eingeholt, ob diese Schlußrechnung in den zu den Akten gereichten Buchungsunterlagen eine zuverlässige Grundlage finde, ob die Buchungsunterlagen als ordnungsgemäße Buchführung nach kaufmännischen Grundlagen angesehen werden könnten und ob die nicht belegten Posten angemessen erscheinen. Per Sachverständige hat diese Fragen überwiegend verneint.
2*) Per Kläger hat in seinem Schriftsatz vom 22. Oktober 1933 beantragt, den Sachverständigen Pr. BraflHBfc zur mündlichen Verhandlung vorzuladen, um ihm zu dessen Gutachten vom 4o August 1958 Vorhaltungen machen zu können.
Pas Berufungsgericht hat diesem im einzelnen näher begründeten Antrag nicht entsprochen. Parin liegt ein Verfahrensfehler (§§ 411, 402, 397 2P0), der zur Aufhebung des angefochtenen Urteils zwingt (BGHZ 6, 398, 401),
3.) Pas Berufungsgericht stellt auf die Beurteilung des Sachverständigen Pr. BraBHHB ab, wonach die Buchungs-Unterlagen des Klägers nicht als ordnungsgemäße kaufmännische Buchführung angesehen werden könnten. Aus diesem Grunde spricht es ihnen jeden Beweiswert ab. Auch hierin kann ihm nicht gefolgt werden.
 
Pur den Kläger galten, wie sich aus dem Gutachten des Sachverständigen Br.	ergibt, nicht die handels-
rechtlichen Vorschriften Uber die Handelsbticher, da der Gewerbebetrieb nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erforderte (5 4 Abs, 1 HGB). Abgesehen davon darf AufZeichnungen nicht deshalb im Prozeß jeder Beweiswert abgesprochen werden, weil sie den Anforderungen einer kaufmännischen Buchführung nicht entsprechen« Bas Berufungsgericht hätte deshalb prüfen müssen, ob und inwieweit* sich aus den vorhandenen Aufzeichnungen ergibt, -daß dem Kläger» wie er behauptet, nicht aus dem Darlehen dos Br.	und	den Geschäft seinnahmen die er-
forderlichen Geldbeträge zur Verfügung standen, um die von ihm nachgewiesenen Auslagen zu bestreiten.
In diesem Zusammenhang könnte es vonBedeutung sein, ob das Finanzamt, wie der Kläger behauptet, dessen Buchführung anerkannt hat^ Seine Meinung, daß die Finanzämter andere, also wohl geringere, Anforderungen an di© Buchführung stellen als die Gerichte, hat das Berufungsgericht nicht begründete Sie ist in dieser Allgemeinheit auch sicherlich nicht zutreffend, .
4») Der Sachverständige Dr» Braf^HPHl hat hinsichtlich der Aufstellung über die nicht durch Belege bewiesenen Ausgaben in seinem Gutachten zwar ausgeführt, daß diese insoweit für die buchhalterische Beurteilung nicht anerkannt werden könne. Baß für die prozessuale Beurteilung andere Gesichtspunkte gelten, hat er jedoch hervorgehoben. Bern ist zuzustimmen. Die Forderung des Klägers entfällt auch nicht, wie das Berufungsgericht meint, schon deshalb, weil er deren genaue Höhe nicht naehweisen kann. Vielmehr hätte es prüfen müssen, ob niche nach § 287 Abs. 2 ZPO zu verfahren und unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung Uber die Höhe zu entscheiden war, Biese gesetzliche Möglichkeit hat das Berufungsgericht außer acht gelassen.
 
5») Zu den Ausgaben, die das Berufungsgericht mangels Belege nicht für nachgewiesen erachtet, ist zu bemerken:
a) In der Aufstellung des Klägers sind monatliche Zahlungen von 72 DM an 33r. P^^p enthalten; demnach müßte dor Kläger in den (knapp) 21 Monaten, während deren c*rdas Cafe betrieben hat, (21 x 72 = )	1,512 DM an Dr
o P^^P entrichtet haben. Nach der Bekundung des Zeugen Dr. PflIB hat ihm der Kläger an Zinsen und Amortisation "etwa 1,500 DM" gezahlt, Weder der Sachverständige noch das Berufungsgericht sind hierauf eingegang&n.
b) Wenn der Kläger, wie er behauptet, berechtigt war, Beträge für Tabakwaren und das Reinigen seiner Wäsche den Geschäftseinnahmen zu entnehmen, so ist hierfür ein angemessener Betrag einsusetzen.
c) Dafür, daß die nicht belegten Ausgaben in einem Ge- 1 sehäftsbetriebe von der ^rt und Größe des Caf&s M^P üblich3 und angemessen sind, hat sich der Kläger auf das Gutachten eines Sachverständigen berufen. Das Berufungsgericht halt dieses Beweiserbieten für Unerheblich, weil dadurch nicht die Tatsache aus der Welt geschafft werden könne, daß die Buchführung mangelhaft Und für den Nachweis der Ansprüche des Klägers unbrauchbar sei*
Diese Erwägung ist fehlerhaft. Die nicht belegten Ausgaben können trotz der Mängel der Buchführung insoweit als nachgewiesen angesehen werden, als sie nach der Art und Größe des Cafes Mflp üblich und angemessen sind. Das kann ein Sachverständige!' beurteilen. So hat schon der Sachverständige Dr.	die	nicht	belegten	Ausgaben	für
 die Verpflegung des Klägers und zweier Angestellten sowie den Posten "verschiedene Unkosten", worunter die sog. Kleinausgaben fallen, die in einem kleinen Betriebe üblicherweise nicht verbucht werden, als angemessen bezeichnet.
 III.
Schon aus den vorstehenden Gründen ist das Urteil auf die Revision des Klägers aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die weiteren Rügen der Revision brauchten nicht besonders beschie-den zu werden, da der Kläger in der neuen Verhandlung Gelegenheit haben wird, seine Beweiserbieten wieder aufzugreifen.
Br. Winkelmann	Br* Heimann-Trosien Erbel
 Br«. Vogt
 Br. Finke