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BGH

Gericht: BGH

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 7« Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Düsseldorf vom 24 o Juni 1964 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte zur Zahlung von 3.600 DM nebst Zinsen verurteilt v/orden ist. In den Jahren 1958 und 1959 vermittelte der Beklagte im Auftrag des Klägers diesem die Finanzierung für den Neubau eines Hauses«, Der Kläger hat an den Beklagten 3.891975 DM "Bearbeitungskosten11 gezahlt. die dieser an das Bankhaus hato Der Kläger hat behauptet, er habe mit dem Beklagten ein Pauschalhonorar von 2 <>000 DM vereinbart und dieses mit den 3.891,75 DM versehentlich überzahlt» Er hat weiter behauptet, das Bankhaus H^HIH) habe gegen ihn keinen Anspruch auf 3 »600 DM gehabt, der Beklagte hätte dem Bankhaus diese Surge nicht zahlen dürfen» Mit der Klage hat er vom Beklagten Zahlung von 1»891>75 DM + 3»600 DM = 5.491>75 DM nebst Zinsen gefordert» zusage über eine Ia- und eine Ib-Hypothek von je 60»000 DM vermittelt» Um dem Kläger diese Darlehen zu günstigen Bedingungen anbieten zu können, habe die Hypothekenbank eine Refinanzierung vornehmen müssen durch Verkauf von Pfandbriefen» Diese Refinanzierung sei mit Hilfe des Bankhaucos erfolgt» Dieses Bankhaus habe von der Hypothekenbank (früher) einen größeren Posten Pfandbriefe gekauft und damit ein ''Hypothekenkontingent1' zur Verfügung gehabt» Aus diesem "Globalkontingent” habe der Kläger seine beiden Darlehen erhalten sollen» Dafür habe das Bankhaus H^|^ als seine Vergütung berechnet: 2 $> der Darlehens-Summe der Ia-Hypothek (l»200), 4 i> der Darlehens summe der Ib-Hypothek (2.400 DM), insgesamt 3.600 DM. Damit steht zur Überzeugung des Senats fest, daß bei der Verkündung des Berufungsurteils nicht nur der Vorsitzende, sondern auch die beiden vorgenannten weiteren Richter anwesend waren» Die Verkündung ist also in Ordnung (§ 310 ZPO)» 2») Die Revision rügt weiter, aus der Niederschrift vom 3» Dezember 1963 über die Beweisaufnahme vor dem Einzelrich-tcr des Berufungsgerichts ergebe sich entgegen der Vorschrift des § 159 Abs» 2 Nr» 5 ZPO nicht, daß Öffentlich verhandelt worden sei; es müsse daher davon ausgegangen werden, daß § 169 GVG verletzt sei» Das Berufungsgericht sieht auf Grund der z,T, eidlichen Zeugenaussagen des Architekten H40V als erwiesen an, daß die Parteien eine Pauschalhonorar-Abrede über 2,000 DM auch für den hier gegebenen Pall vereinbart haben, daß öffentliche Mittel für die Baufinanzierung nicht gewährt wurden. 2«) Dio Revision rügt, daß das Berufungsgericht söine Begründung zu diesem Punkte "äußerst kurz gehalten" habe« Das ist kein Rechtsfehler» Im übrigen konnte das Berufungsgericht den Ausführungen dos Beklagten zu Ziffo I seines Schriftsatzes vom 27o Mai 1964 entnehmen, daß der Beklagte sich selbs in diesem Punkte für beweisfällig hielt» Das Berufungsgericht hält den Beklagten für verpflichtet, dem Kläger die 3«600 DM zu erstatten, die der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vom Kläger erhalten und auftragsgemäß an das Bankhaus wcitergclcitct hat* 1.) Es handelt sich hier nicht um einen Anspruch aus § 667 BGB (auf Herausgabe dessen, was der Beauftragte vom Auftraggeber zur Ausführung des Auftrags erhalten hat)« Denn unstreitig hat der Beklagte die 3 «600 DM v/eisungsgemäß an das Bankhaus weitergeleitet« Wer Schadensersatz aus Vertragsverletzung fordert, muß dartun, daß der objektive Tatbestand einer solchen Vertragsverletzung gegeben ist; insoweit trifft den Gläubiger die Beweislast o Bas gilt in gleicher Weise bei Bienstvertrag, Werkvertrag, Auftrag und Geschäftsbesorgungsvertrag (ständige Rechtsprechung; vglo die Urteile des Senats BGHZ 42, 16; 20) Im vorliegenden Pall hat das Berufungsgericht bisher eine objektive Pflichtverletzung des Beklagten im Zusammenhang mit der Wciterleitung der 3«600 BM an das Bankhaus nicht festgestellt o Bern Senat ist bekannt, daß Hypothekenbanken die von ihnen vergebenen Hypothekendarlehen unter Umständen in der Weise refinanzieren, wie der Beklagte und der Zeuge äao näher beschrieben haben0 War das aber hier der Pall, so konnte es im Rahmen des dem Beklagten vom Kläger ertoilten Auftrags liegen, wenn der Beklagte im Interesse des Klägers für die Refinanzierung an das Bankhaus eine Vergütung zahlte. 3®) Ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen den Beklagten kann aber auch aus einem anderen vom Berufungsgericht bisher nicht erörterten Grunde gerechtfertigt sein® thekenbank nach der Darstellung des Beklagten dem Kläger nur ein Hypothekendarlehen von 70«000 DK gewährt, und zwar ohne das Bankhaus H^HHB zur Refinanzierung einzuochalten® v/citergeben dürfen, solange nicht sicher war, daß die geplante Finanzierung Erfolg haben und es zur Auszahlung der beiden Darlehen von je 60«>000 DM an den Kläger kommen v/ürde, für nanzierung bestimmt war« Auf die nur bedingte Zusage der Ib-Hypothek durch die Frankfurter Hypothekenbank durfte der Beklagte nicht ohne weiteres vertrauen» Es bedarf weiterer tatrichterlicher Prüfung, ob und in welcher Höhe aus den vorgenannten Gründen ein Schadensersatz-anspruch des Klägers gegen den Beklagten in Betracht kommt» Die Sache ist daher, soweit es um die an das Bankhaus Westfalen an die F

Zitierte Normen: § 164 ZPO § 814 BGB § 97 ZPO
Berufungsgericht®KlägerRevisionBankhaus

Volltext der Entscheidung

2074 045

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VII 7»R 220/64	URTEIL	Verkündet	am
9o Februar 1967 Horn,
 JustizhauptSekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 des Hypothekenmaklers Hans
 Str* 0,
9
Beklagten, Widerklägers, Berufungsklägers und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br«
gegen
 den Maschinenschlosser Josef
 Str«,
7
Kläger, Widerboklagten, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten,
 Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr
- 2
A /
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9» Februar 1967 unter Mitwir-kung des Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofs Glanzmann und der Bundesrichter Erbel, Hubert Meyer, Dr„ Vogt und Br o Pinke
 für Recht erkann :
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 7« Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Düsseldorf vom 24 o Juni 1964 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte zur Zahlung von 3.600 DM nebst Zinsen verurteilt v/orden ist.
In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Hälfte der Revisionskosten, an das Berufungsgericht zurückverwiesen«,
Im übrigen wird die Revision zurückgewiesen<>
Die andere Hälfte der Revisionskosten hat der Beklagte zu tragen*
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
In den Jahren 1958 und 1959 vermittelte der Beklagte im Auftrag des Klägers diesem die Finanzierung für den Neubau eines Hauses«, Der Kläger hat an den Beklagten 3.891975 DM "Bearbeitungskosten11 gezahlt. Außerdem hat er dem Beklagten auf dessen Verlangen einmal 3.600 DM zur Verfügung gestellt,
 in	weitergelcitet
 
die dieser an das Bankhaus hato
 Der Kläger hat behauptet, er habe mit dem Beklagten ein Pauschalhonorar von 2 <>000 DM vereinbart und dieses mit den 3.891,75 DM versehentlich überzahlt» Er hat weiter behauptet, das Bankhaus H^HIH) habe gegen ihn keinen Anspruch auf 3 »600 DM gehabt, der Beklagte hätte dem Bankhaus diese Surge nicht zahlen dürfen» Mit der Klage hat er vom Beklagten Zahlung von 1»891>75 DM + 3»600 DM = 5.491>75 DM nebst Zinsen gefordert»
Der Beklagte hat geltend gemacht, die Pauschalhonorarvereinbarung habe nur unter bestimmten nicht eingetretonen Bedingungen gelten sollen» Er habe als übliche Vergütung insgesamt 5 »480 DM Honorar zu beanspruchen» Den Restbetrag von 1»588,25 DM nebst Zinsen hat er widerklagend geltend gemacht»
Zu den 3 «600 DM hat er folgendes vorgetragen: Er habe dem Kläger bei der	Hypothekenbank eine Darlehens-
zusage über eine Ia- und eine Ib-Hypothek von je 60»000 DM vermittelt» Um dem Kläger diese Darlehen zu günstigen Bedingungen anbieten zu können, habe die	Hypothekenbank
 eine Refinanzierung vornehmen müssen durch Verkauf von Pfandbriefen» Diese Refinanzierung sei mit Hilfe des Bankhaucos erfolgt» Dieses Bankhaus habe von der Hypothekenbank (früher) einen größeren Posten Pfandbriefe gekauft und damit ein ''Hypothekenkontingent1' zur Verfügung gehabt» Aus diesem "Globalkontingent” habe der Kläger seine beiden Darlehen erhalten sollen» Dafür habe das Bankhaus H^|^ als seine Vergütung berechnet: 2 $> der Darlehens-Summe der Ia-Hypothek (l»200), 4 i> der Darlehens summe der Ib-Hypothek (2.400 DM), insgesamt 3.600 DM. Erst nach Empfang
-51
 
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dieser 3»600 DM am 15 „ Oktober 1959 habe das Bankhaus 4||0 aus seinem "Grlobalkontingent" bei der	Hypo-
thekenbank 120o000 DM zu Gunsten des Klägers “freigegeben"<>
Bas Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an den Kläger 5*491,75 DM nebst Zinsen zu zahlen und hat die Widerklage abgewieson0 Das Obcrlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgev/iesen0
Mit der Revision, um deren Zurückweisung der Kläger bittet, verfolgt der Beklagte seine Anträge auf Klagabweisung und auf Verurteilung des Klägers gemäß der Widerklage weiter«,
Entscheidungsgründe:
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Io) Die Niederschrift vom 24o Juni 1964 über die Verkündung des Berufungsurteils nannte als gegenwärtige Personen ursprünglich:
"Senatspr äs ident M^^^
als Vorsitzender Oberlandesgerichtsrat Ob erlande sgerichtsrat
 als beisitzende Richter Justizangestellte T^^^P
als Urkundsbeamter* der Geschäftsstelle"„
Die Revision macht geltend, das Berufungsurteil sei nicht ordnungsmäßig verkündet worden, da ausweislich des Verkündungs Protokolls im Termin - außer der Urkundebeamtin - lediglich der Vorsitzende dos Berufungsgerichts anwesend gewesen sei0
 
Die Rüge ist nicht begründet *
Die Riederschrift in ihrer ursprünglichen Passung war lückenhaft: es fohlten die Kamen der beisitzenden Richter»
Bei Lücken in der Protokollierung eines wesentlichen Prozeßvorgangs greift die formelle Beweiskraft der Niederschrift (§ 164 ZPO) nicht durch,, Stellt sich eine Verhandlungsniederschrift als unvollständig dar9 so ist sie, soweit die Lücke besteht, der Auslegung zugänglich; es muß dann unter Heranziehung aller verfügbaren Erkenntnisquellen nach freier Beweiswürdigung ermittelt werden, welcher tatsächliche Vorgang der unvollständigen Protokollierung zu Grunde liegt» Dabei kann auch eine nach der Erhebung der Rovisionsrüge durchgeführte Protokollberichtigung oder -ergänzung verwertet werden (BGHZ 26, 340 ff mit weiteren Nachweisen)»
Im vorliegenden Pall ist die Niederschrift (nach Erhebung der Revisionsrügo) am 10» Oktober 1966 dahin berichtigt vorder daß an der Urteilsverkündung als beisitzende Richter mitge-wirkt haben:
"Oberlandesgerichtsrat	und
 Oberlandesgerichtsrat D^|^ D"
Damit steht zur Überzeugung des Senats fest, daß bei der Verkündung des Berufungsurteils nicht nur der Vorsitzende, sondern auch die beiden vorgenannten weiteren Richter anwesend waren» Die Verkündung ist also in Ordnung (§ 310 ZPO)»
2») Die Revision rügt weiter, aus der Niederschrift vom 3» Dezember 1963 über die Beweisaufnahme vor dem Einzelrich-tcr des Berufungsgerichts ergebe sich entgegen der Vorschrift des § 159 Abs» 2 Nr» 5 ZPO nicht, daß Öffentlich verhandelt worden sei; es müsse daher davon ausgegangen werden, daß § 169 GVG verletzt sei»
 
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Auch diese Rüge ist unbegründet.
Der absolute Revisionsgrund des § 551 Ziff, 6 ZPO scheidet hier aus. Das Berufungsurteil ist erst auf Grund der Schluß Verhandlung vor dem Senat vom 10 0 Juni 1964 ergangen.
Die Revisionsrüge hätte daher nur dann Erfolg, wenn das Beru-fungsurteil auf dem Verstoß beruhen könnte. Dafür ist in der Revisionsbegründung nichts vorgetragen (vgl, BGH IM Hr, 55 und 57 zu § 549 ZPO),
II.
Das Berufungsgericht sieht auf Grund der z,T, eidlichen Zeugenaussagen des Architekten H40V als erwiesen an, daß die Parteien eine Pauschalhonorar-Abrede über 2,000 DM auch für den hier gegebenen Pall vereinbart haben, daß öffentliche Mittel für die Baufinanzierung nicht gewährt wurden. Es verneint die Voraussetzungen dos § 814 BGB, Es ist des wegen der Auffassung, der Beklagte müsse die 2uviel gezahlten 1,891,75 DM zurückzahlen und könne nicht (mit der Widerklage) weitere 1,588,2$ DM Honorar fordern.
Die von der Revision hiergegen erhobenen Rügen richten sich gegen die rcchtsfehlerfreie tatricht erliche Beweiswürdigung und können daher keinen Erfolg haben. Sachlichrechtliche Pohler sind nicht erkennbar,
1,) Die Revision verweist auf die Unsicherheit der Bekundung des Zeugen H^^B über den Zeitpunkt der Pauoclialver-einbarung. Deswegen brauchte aber das Berufungsgericht den Zeugen nicht als schlechthin unglaubwürdig anzuschen, zu demal er seine Aussage vor dem Landgericht beschworen hatte.
 
2«) Dio Revision rügt, daß das Berufungsgericht söine Begründung zu diesem Punkte "äußerst kurz gehalten" habe« Das ist kein Rechtsfehler» Im übrigen konnte das Berufungsgericht den Ausführungen dos Beklagten zu Ziffo I seines Schriftsatzes vom 27o Mai 1964 entnehmen, daß der Beklagte sich selbs in diesem Punkte für beweisfällig hielt»
III«
Das Berufungsgericht hält den Beklagten für verpflichtet, dem Kläger die 3«600 DM zu erstatten, die der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vom Kläger erhalten und auftragsgemäß an das Bankhaus	wcitergclcitct	hat*
Das Berufungsgericht meint, das habe der Beklagto nicht tun dürfen, er hafte daher dem Kläger wegen fahrlässiger Verletzur des Geschäftsbesorgungsvertrages (§ 675 BGB)« Die Zahlung der 3 «600 DM an das Bankhaus	sei	für die Finanzierung
 des Baus nicht erforderlich gewesen; das hätte der Beklagte erkennen müssen« Seine Behauptungen zu diesem Punkt seien nicht bewiesen« Die Zeugenaussage des Prokuristen 0^^ des Bankhauses	reiche	zu dem	Beweise	nicht	aus»
In diesem Punkte muß das Berufungsurteil aufgehoben werden, weil das Berufungsgericht die Beweislast verkannt hat, wie die Revision mit Recht rügt.
1.) Es handelt sich hier nicht um einen Anspruch aus § 667 BGB (auf Herausgabe dessen, was der Beauftragte vom Auftraggeber zur Ausführung des Auftrags erhalten hat)« Denn unstreitig hat der Beklagte die 3 «600 DM v/eisungsgemäß an das Bankhaus	weitergeleitet«
2«) Der Kläger macht vielmehr gegen den Beklagten einen Schadonsorsatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung gelte
 
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v/eil dor Beklagte den Auftrag schlecht ausgeführt und dabei gegen die Interessen des Klägers als seines Auftraggebers gehandelt habe»
Wer Schadensersatz aus Vertragsverletzung fordert, muß dartun, daß der objektive Tatbestand einer solchen Vertragsverletzung gegeben ist; insoweit trifft den Gläubiger die Beweislast o Bas gilt in gleicher Weise bei Bienstvertrag, Werkvertrag, Auftrag und Geschäftsbesorgungsvertrag (ständige Rechtsprechung; vglo die Urteile des Senats BGHZ 42, 16;
VII ZR 86/59 vom 17. Oktober I960; VII ZR 77/61 vom 26. April 1962; VII ZR 174/61 vom 10. Januar 1963; VII ZR 218/61 vom 25o März 1963; VII ZR 154/62 vom 23o April 1964) o Erst wenn die objektive Pflichtverletzung feststeht, kann gegebenenfalls für die Präge des Verschuldens es dem Schuldner obliegen, seine Schuldlosigkeit zu beweisen (BGHZ 23, 288; 28, 251 )o
20) Im vorliegenden Pall hat das Berufungsgericht bisher eine objektive Pflichtverletzung des Beklagten im Zusammenhang mit der Wciterleitung der 3«600 BM an das Bankhaus nicht festgestellt o
Bern Senat ist bekannt, daß Hypothekenbanken die von ihnen vergebenen Hypothekendarlehen unter Umständen in der Weise refinanzieren, wie der Beklagte und der Zeuge	äao	näher
 beschrieben haben0 War das aber hier der Pall, so konnte es im Rahmen des dem Beklagten vom Kläger ertoilten Auftrags liegen, wenn der Beklagte im Interesse des Klägers für die Refinanzierung an das Bankhaus	eine Vergütung zahlte.
Bie Schreiben des Bankhauses H^^IB an den Beklagten vom 25o August 1959 und 15» Oktober 1959p sowie das Schreiben dieses Bankhauses an den Kläger vom 19» Bezembor I960, welche das Berufungsgericht nicht gewürdigt hat, sprechen dafür.
 
daß das Bankhaus für die Refinanzierung insgesamt 3*600 DM beansprucht hatte® Die Berechtigung dieses Anspruchs kann nicht ohne weiteres verneint werden, wie das Berufungsgericht das bisher getan hat®
Nach der Kenntnis des Senats ist der Absatz von Pfandbriefen zu dem von den Pfandbrief banken vorgesehenen Kurs zeitweilig auf Schwierigkeiten gestoßen® Auf dem "grauen Pfandbriefmarkt” wurden von den Darlehensnehmern in solchen Fällen "Refinanzierungsvergütungen" gezahlt, um das Disagio auszugloichen® Um einen solchen Fall kann es sich auch hier gehandelt haben®
3®) Ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen den Beklagten kann aber auch aus einem anderen vom Berufungsgericht bisher nicht erörterten Grunde gerechtfertigt sein®
Nach dem Vortrag des Beklagten diente die Zahlung der 3® 600 DK an das Bankhaus H^|^^ der Verwirklichung des ”2o Finanzierungsplan3”, der die beiden Ia- und Ib-Hypothekcr von je 60®000 DK der	Hypothekenbank vorsah® Diese
 Plan ist aber daran gescheitert, daß die	Hypothe-
kenbank ihre Zusage für die Ib-Hypothek von einer landcsbürg-schaft für dieses Darlehn abhängig gemacht hatte und daß diese Bürgschaft abgelehnt wurde® Statt zweier Hypothekendarlehen von insgesamt 120 «000 IM hat dann die	Hypo-
thekenbank nach der Darstellung des Beklagten dem Kläger nur ein Hypothekendarlehen von 70«000 DK gewährt, und zwar ohne das Bankhaus H^HHB zur Refinanzierung einzuochalten®
Der Beklagte hat die 3 «600 DM an das Bankhaus (nach seiner Angabe am 15® Oktober 1959) ausgezahlt, obwohl die landesbürgschaft damals nicht bewilligt, sondern mit Sch
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bcn der Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes lfordrhein-
bc-r 1959 bereits abgelehnt war» Selbst wenn der Beklagte von diesem Schreiben am 15» Oktober 1959 noch nichts erfahren haben sollte, hätte er doch die 3«>600 DM Vergütung für das
v/citergeben dürfen, solange nicht sicher war, daß die geplante Finanzierung Erfolg haben und es zur Auszahlung der beiden Darlehen von je 60«>000 DM an den Kläger kommen v/ürde, für
 nanzierung bestimmt war« Auf die nur bedingte Zusage der Ib-Hypothek durch die Frankfurter Hypothekenbank durfte der Beklagte nicht ohne weiteres vertrauen»
Der Fall liegt hier insoweit ähnlich wie der dem Urteil dos Senat3 vom 17«. Februar 1966 VII ZR 267/63 zu Grunde liegende Fall» Auch dort hat der Senat die Möglibhkoit einer schuldhaften Vertragsverletzung des mit der Vermittlung der Finanzierung Beauftragten darin gesehen, daß dieser dio Vergütung für die in Aussicht genommene Refinanzierung der geplanten Hypothekendarlehen voreilig an den, der die Refinanzierung übernommen hatte, weit ergab, bevor sicher war, ob die geplante Finanzierung Zustandekommen würde» Der Senat hat den Beauftragten in diesem Zusammenhang auch für verpflichtet gehalten, seinen Auftraggeber sorgfältig zu belehren und über die Risiken aufzuklären, die mit einer voreiligen Woiterleitung der Vergütung an den Pfandbriefabncfcner verbunden waren»
Es bedarf weiterer tatrichterlicher Prüfung, ob und in welcher Höhe aus den vorgenannten Gründen ein Schadensersatz-anspruch des Klägers gegen den Beklagten in Betracht kommt» Die Sache ist daher, soweit es um die an das Bankhaus
 Westfalen an die F
Hypothekenbank vom 24o Scptem-
Bankhaus
 möglicherweise nicht an dieses Bankhaus
 welche die mit Hilfe des Bankhauses H
vorgesehene Refi
 
weitergeleiteten 3*600 DM geht® an das Berufungsgericht zu-rückzuverwei sen„
IV o
Soweit die Revision erfolglos geblieben ist, doh«, wegen eines Teilbetrags der Klage von 1„891>75 DM und wegen der Widerklage von 1«588,25 DM, sind die Kosten der Revision den Beklagten aufzuerlegen (§ 97, 92 ZPO)* Soweit die Sache zurückverwiesen worden ist (wegen 3 «600 DM Teilbetrag der Klage) ist die Entscheidung über dio Kosten der Revision den Berufungsgericht zu überlassen«,
G-lanzmann	Erbel	Meyer
 Vogt	Pinke