Volltext der Entscheidung
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Nachsch3»gew.erks: 3a ; Amtliche Sammlung: nein
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22 T9 056
HGB § 87 a
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2 .HG? betrifft nur vom Unternehmer ausge-87 a Aba« 1 Satz 1 USB); Sagt Bich loa, heivor der Unternehmer das auij|efüh^':^t« rid hestifflat eich der Brovi-
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Der Wunsch
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Cj 87 Abs. 3 Satz 2 HGB).
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BGH, Urt*, tv 1 * Besember i960 t- YXI 2b 210/59 - 018 Schleswig
'■;:Xv^r .fig Kiel
VII ZR 210/59 Verkündet
am 1. Dezember 1960 VoltScheck, JustizoherSekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
I a _ ^R-a^ii.e .n....” d\e.%s/ . V p 1 k.e s •
des ZahJMa?Bt«e: ^l^trt ReM>’ ln KÜppi, OflMPstr. #, t, Ber^uhgs^lägers und Revisionsklägera, Rechtsanwalt
gegen
in R(B^S|
uxp. Revisionsbeklagt en,
hatder Vll.ZIvilsenat desbundesgerichtebofs auf die mündliche Verhandlung vom 1. Dezember I960 unter Mitwirkung des Senatspräsidbnten Glanzmann und der Bundesrichter Br» ighd -Dr. Rinke
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für Re^';srkäÄl-.':’r
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Sv*. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlande sgericbt s in Schleswig vom 31. Oktober
»530 wxra munifliKKwioHoa»
Der Beklagte hat. die Kosten der Revision zu tragen. ^ '■ '
' Von Rechte wegen , t
Iatbeatand;
Der Beklagte stellt eog. "Aero-Preß"- und "Aero-Preß-Superu-Geräte zur Anfertigung von Zahnprothesen her. Per Kläger war von 1954 bis -1956 für ihn als Handelsvertreter tätig,-. zunächst 'vom- 2. Hai 1954 mit
Ergänzung vom 26. Oktober 1954»
An 8. Dezember 4954 Unterzeichnete der Zahntechniker Peter Bflpi aus -IflBMi durc^ Yermittlung des Klägers einen "Auftrags s che in" Uber ein Ae£ü|-Preß-Supe r-Ge rät zu dem Preise von 4.055 DM. Die' Anzahlung von* 1.035 DU sollte bei Lieferung durch Käohagtsme erhoben werden; im übrigen heißt es im Bestellscheins •'Best wird hoch festgelegt bis 1.1.54“ (muß heißen: 1. 1&55)* ..feite» Vereinbarungen über die Zahlung des Restkaufpreises wurden in der Folge nicht getroffen.
Im Pebruar 195.5 mahnte EflP^die Lieferung mehrfach an, ohne jedoch Nachfrist zu setaeni. Am 22. Juli und 16. August 1955 schrieb er, daß er das Gerät nicht mehr haben wolle. Trotzdemüberbrachte.AsBeklagte, am 22. August 1955 bei Gelegenheit eiaer Eeise in die Schweiz. lehnte
die Annahme eis Vertragserftillung ab und behielt das Gerät nur voriäufig::;für den Beilagten in Verwahrung, weil dieser es auf seihe^:i;)d®iWkonnte. Am 8. September teil#-* er dem Beklagten endgültig mit, daß er das Gerät j&chthte^^ .iimd\ sandte- es Anfang November 1955 -sä;denBekiagft» Bine Lieferung des Geräts an
s|g^wira;'^iA
Ihzwischeh hetten die Parteien mit Rücksicht auf Streitigkeiten,: die väicii aus dem. bisherigen Vertrag ergeben hatten, am 6». Oktober 1955 einen neuen Handelsvertretervertrag
. 1
mit Wirkung vom 1. Oktober 1955 und einen "Nachtrag zu dem alten Vertrag" (im folgenden "Nachtrag") vereinbart. In dem Nachtrag heißt es u.a.:
"3. Für abgeschlossene Verträge sind hur dann Provisionen fällig, wenn Auslieferung erfolgt ist.
Die Auslieferung ist im Falle unberechtigter Abnahme Verweigerung in allen Fällen, außer Dentallabors, mit den schärfsten Rechtsmitteln von seiten Dr. Keflj^p (Beklagten) voranzutreiben.
6. Bei Nichteinhaltung des neuen'Vertrages vom 1. Oktober 1955 wird dieser Nachtrag hinfällig."
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Der Kläger verlangt mit der Klage, 'seine Provision aus dem Geschäft B^gp. .Br*hat beantragt, :
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den Beklagten zur Zahlung von 1.008,75 SH nebst Zinsen zu verurteilen.
Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.
Br hat vorgetragen; Bin Vertrag -zwischen ihm und 3^01 sei nicht zustande gekommen. £s sei ihm nicht zuzu demuten gewesen, Bgpp» zu beliefern, weil dieser zahlungsunfähig gewesen sei. Dem KlageansRraeh stehe auch: Ziffer 3 des Nachtrags entgegen. ■- '
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Hilfsweise hat./der'Beklagte Üt Gegenforderungen auf- . gerechnet und• sia&fntf-
Demgegenüber hat der Kläger geltend gemacht: &mp sei nur abgesprungeh* weil der Beklagte nickt rechtzeitig gelier fert habe. Der Nachtrag sei .unwirksam, weil er gegen-§ 87 a Abs. 5 HGB verstoße. Der Nachtrag sei weiter gemäß seiner
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Ziffer 6 "hinfällig" geworden, weil der Beklagte (unetreitig) die Provisionsabrechnung für Oktober 1955 dem Kläger 8 Tage zu spät (am 18. statt am 10. November 1955) übersandt hat.
Landgericht und Oberlandesgericht haben der Klage statt-gegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, um deren Zurückweisung der Kläger bittet, verfolgt der Beklagte seinen Abweisüngsantrag. weiter.
Entscheidungagründe:
" ■ V' I. ■'
Bas Berufungsgericht legt die Abreden, welche der Klä-
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ger (in Vertretung des Beklagten) und 72^0 bei der Unterzeichnung des AuftrageScheins am 8. Leze mb er 1954 getroffen haben, dahin Aue, das ein Kaufvertrag Uber ein Aero-PreS-Super-Gerät abgeschlossen (§ 87 Abs. 1 Satz 1 BOB) worden . sei. Es entnimmt der Zeugenaussage dieser und der
Kläger seien sich damale einig gewesen; die Klausel "Best, wird noch festgelegt" sei dahin auszulegen, daß die Art und Weise der Re st kauf pr ei s Zahlung gemäß § 315 BGB durch E^p, allenfalls dahin, dafi sie gemäfl § 316 BGB durch den Beklagten bestimmt werden sollte. Eine abweichende Auslegung sei auch dann nicht geboten, wenn der Beklagte, wie er behaupte, am folgenden Tage zu dem Kläger gesagt habe« "Nun bringen Sie das :(nämlieh die Zahlungsweiee des Bestkaufpreises) noch in Ordnung) denn bisher ist es ja nicht in Ordnung."
Die Revision 1st der Auffassung, ein Kaufvertrag zwischen dem Beklagten und sei nicht zustande gekommen,
weil am 8» Dezember 1954 die wesentliche Frage der Restkaufpreiszahlung ungeregelt geblieben sei (§ 154 Abs. 1 BGB).
Die Rüge ist nicht begründet.
1) Die vom Berufungsgericht getroffene Auslegung der Inti ividualabreden der Vertragsparteien ist möglich, s ogar naheliegend, und daher für das Revisionsgericht bindend. Sie läßt keinen Rechtsfehler erkennen.
hat als Zeuge betaindety er habe bei Unterzeichnung des Auftragsscheins den Kauf des Geräts ufest abgeschlossen”. Daraus und aus dem späteren Verhalten und des Beklagten konnte das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß entnehmen^ daß beide Vertragspartner damals darüber einig waren, der Kaufvertrag solle für beide Teile bindend
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abgeschlossen sein, auch wenn die Frage, wie der Restkaufpreis zu zahlen mar, noch offen stand;
2) Diese Auslegung wäre im" Ergebnis auch dann nicht zu beanstanden, wenn nach dem Willen der Vertragschließenden nicht EgHl oder der Beklagte einseitig die Zahlungsweise des Restkaufpreises bestimmen sollten, wie das Berufungsgericht annimmt , sondern wenn die Vertragsparteien hierüber noch.eine besondere Vereinbarung treffen wollten. Auch dann wäre die Auslegung des Berufungsgerichts jedenfalls insoweit nicht rechtsfehlerhaft, als es annimmt, daß
die Vertragsparteien eine sofortige Bindungswirkung des bisher Vereinbarten gewollt haben. Darin würde dann zwar ein Abweichen von der gesetzlichen Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 BGB liegen; den Beteiligten steht das aber frei.
II.
1) Die Beklagte verneint einen Provisionsanspruch des Klägers im Palle Eß||^, weil das Geschäft des Beklagten mit ££01 nicht ausgeffihrt worden sei.
Das Berufungsgericht erörtert in diesem Zusammenhang die Vorschriften in $ 87 a Aha. 2 sowie in § 87 a Abs. 3 Satz 2 HGB. Es bedarf der Prüfung, in welchem Verhältnis diese zueinander stehen, ob sie sich aberschneiden» oder ob sie getrennte Tatbestände regeln (vgl. WUrdinger in RGRK HGB 2. Aufl. § 87 aAnm. 4 und6jBaumbach-Duden HGB,
14. Aufl. ■§ 87 a Arm. 2 Dy Schröder bei Schlegelberger HGB 3- Aufl» § 87 a Rz 29r 32). v
. i. -
Das letztere ist der Pall.
a) Das Ergibt schon der Aufbau des § 87 a. Die Vorschrift regelt insgesamt die Voraussetzungen» unter denen der mit dem Abschluß des Geschäfts (§ 87 HGB) bereits bedingt entstandene Provisionsanspruch des Handelsvertreters zu einem unbedingten erstarkt (§ 87 a Abs. 1Abs. 3 Satz 1) , sowie die Ausnabmefälle» in denen er wegfäüt, bevor oder auch nachdem er unbedingt geworden ist C§ 87 a Abs. 2» Abs. 3 Satz 2).
§ 87 .a Abs. 1 betrifft den Regelfall, daß der Unternehmer (Satz 1) oder der Dritte (Satz 3) das Geschäft ausgeführt haben. Diese Ereignisse lassen den Provisionsanspruch des. Handelsvertreters unbedingt werden. In diesen Zusammenhang gehört auch der Abs. 2 des § 87 a, wonach der Provisionsanspruch entfällt» wenn feststeht» daß der Dritte nicht . leistet.
Der Absatz 2 greift also dann ein, wenn der Unternehmer das Geschäft bereits ausgeführt hat. Typisch für Absatz 2 sind die Fälle, in denen der Unternehmer die Ware geliefert hat, der Käufer aber nicht zahlen kann.
b) Nicht anwendbar.ist dagegen der § 87 a Abs. 2 dann, wenn noch vor der Leistung des Unternehmers der Käufer die Abnahme der Ware ablehnt, die Zahlung des Kaufpreises verweigert oder sich sonst vom Geschäft lossagt. In diesen Fällen kann hoch nicht ohne weiteres.gesagt werden, ob "stehe fest", daß es auch in Zukunft zu einer Leistung des Dritten nicht mehr kommen wird. Selbst wenn dies aber einmal als sicher vorausgesehen werden könnte, so bestünde doch kein Bedürfnis, dann den § 87 Abs« 2 anzuwenden. Vielmehr sind diese Fälle ausschließlich nach § 87 a Abs. 3 Satz 2 zu . lösen.
I; . § 87 a Abs. 3 Satz 1 enthält über den § 87 a Abs. 1
hinaus einen weiteren Tatbestand, in welchem der bedingte Provisionsanspruch (§ 87} sich in einen unbedingten verwandelt. Der Handelsvertreter hat nämlich auch dann Anspruch auf Provision, wenn fest st ^ht, daß der Unternehmer das Ge» schäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist.
Hierzu bestimmt § 87 a Abs. 3 Satz 2 als Ausnahme, daß der Handelsvertreter keinen,Anspruch auf Provision hat, wenn und soweit die Ausführung des Geschäfte dem Unternehmer unmöglich geworden ist , ohne daß er die Unmöglichkeit zu vertreten hat, oder wenn und soweit die Ausführung ihm nicht zuzu demuten ist, insbesondere, weil in der Person des Dritten ein wichtiger Grund für die Nichtausftthrung vorliegt.
Wenn bereits vor Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer der Dritte die ihm obliegende Abnahme oder sonstige Erfüllung verweigert und der Unternehmer deswegen von der Aus führung des Geschäfts absieht, so besteht ein Provisionsanspruch des Vertreters dann (aber auch nur dann) nicht» wenn dem Unternehmer die Ausführung des Geschäfts ohne Verschulden unmöglich geworden oder nicht zu demutbar ist, d. h. unter, den Voraussetzungen des § 87 a Abs* 3 Satz 2.
Die bloße Erfüllungsweigerung des Käufers schließt also
den Provisionsanspruch nicht aus, solange dem Unternehmer möglich und zuzu demuten ist, die Leistung des Dritten zu erzwingen. Andernfalls würde mgn Über § 87 a Abs. 2 den § 87 a Abs. 3 HGB aus den ^n^ln heben..
2) Im vorliegenden Falle steht fest, daß der Beklagte das Geschäft nicht ausführt (§ 87 a Abs. 3 Satz .1).
Daß er dem das Gerät am 22. August 1955 übergeben hat,..............................................ist» worauf das Berufungsgericht mit Recht hin-
weist, hier deswegen keine "Ausführung" des Geschäfts durch ihn im Sinne des § 87 a Abs, 1, weil das Gerät nicht
als Erfüllung des Kaufvertrages, sondern nur zur vorübergehenden Verwahrung für den Beklagten, ent gegengenommen und das dem Beklagten auch erklärt hat. ist also
mit der Entgegennahme des Geräts nicht dessen Eigentümer und Eigenbesitzer, geworden. Der Beklagte hat mit der Übergabe am 22.: August 1;955 seine ihm nach dem Kaufvertrag (§ 433 BGB), obliegenden Leistungen nicht erbracht.
3) Die Provisionspflicht für das Geschäft 349 regelt sich demnach hier - wenn man von dem unten noch zu erörternden "Nachtrag zu dem alten Vertrag" zunächst absieht - ausschließlich nach § 87 a Abs. 3 HGB. Hierzu legt das Berufungsgericht dar:
Die Ausführung des Geschäfts sei dem Beklagten
trotz dessen Abnahmeweigerung möglich und zuzu demuten gewesen Bine Zahlungsunfähigkeit habe der Beklagte nicht
schlüssig dargelegt, geschweige denn bewiesen. Die bloße Aussicht für den Beklagten, sich durch Hachgeben bei
diesem Geschäft als möglichen Kunden für etwaige künftige Geschäfte geneigt zu erhalten, mache die Ausführung des vorliegenden Geschäfts ebenfalls nicht unzu demutbar. Der Beklagte habe hier notfalls die Vertragserfüllung im Wege der Klage undZwangsyollstreckung gegen erzwingen müssen.
Die Revision meint demgegenüber, die Ausführung des Geschäfts sei für -den Beklagten unzu demutbar gewesen, nachdem die Abnahme . verweigert |p& sich zur Barzahlung außerstande erklärt habe; auf die Gründe seiner Zahlungsunfähigkeit komme es dabei nicht an;
Die Rüge ist nicht begründet.
a) Soweit die Revision auf eine angebliche Zahlungsunfähigkeit zurückgreift, sind ihre Ausführungen mit
dem vom Berufungsgericht festgestellten. Sachverhalt nicht vereinbar. Das Berufungsurteil enthält zu diesem Punkt keinen Widerspruch. Daß BflBI im August 1955 den Restkaufpreis nicht auf einmal in bar bezahlen konnte, begründet noch keine "Zahlungsunfähigkeit1*, zu demal auch eine Zahlung in Raten nach dem Vertrag von Anfang an. als möglich vorgesehen und die ausbedungene Anzahlung mangels Lieferung des Geräts nbch nicht fällig geworden war.
b) Das Berufungsgericht ist auf Grund tatrichterlicher Würdigung der Umstände des Einzelfalles hier zu dem Ergebnis gelangt, dem Beklagten sei die Ausführung des Geschäfts zuzu demuten gewesen.
Bas Revisionsgericht kann diese Feststellung nur beschränkt nachprüfen, nämlich darauf, ob das Berufungsgericht Rechtsgrundsätze oder Erfahrungssätze verletzt oder oh es sein Ermessen verkannt hat (vgl. die zu § 88 Abs. 2 HGB a.F. ergangene Entscheidung des Senats vom 15. Oktober I960 VII ZR 224/59 mit weiteren Nachweisen).
aa) Ber Bundesgerichtshof hat allerdings in zwei Urteilen zu § 88 Abs. 2 HOB a.F. entschieden, daß es in den dortigen Fällen für den Unternehmer nicht zu demutbar war, auf der Ausführung von Aufträgen zu bestehen, deren Streichung die Kunden wünschten (BGH IM Nr. 2 zu § .87 a HG? und BGH VII ZR 224-/59 vom 13. Oktober I960)-
Die damaligen Fälle lagen aber anders als der hier zu entscheidende. In dem einen Falle mußte der Unternehmer befürchten, daß ein ständiger and guter Kunde die Geschäftsverbindung zu ihm abbrach, wenn seinem Wunsch nach Streichung eines Auftrags nicht entsprochen wurde, ln dem anderen Falle handelte es sich um Aufträge, die unter außergewöhnlichen wirtschaftlichen Verhältnissen (während der Koreakrise) zu weit überhöhten Freisen erteilt waren und deren Ausführung dem Kunden infolge eines zwischenzeitlichen Preissturzes schwere Yerlustegfcbracht hätte.
Solche besonderen Umstände liegen hier nicht vor.
Es ist nicht gerechtfertigt, über derartige besondere Einzelfälle hinaus einen allgemeinen Rechtssatz dahin aufzustellen, daß der Wunsch eines Kunden, einen Auftrag zu streichen, die Ausführung dieses Geschäfts für den Unternehmer immer oder regelmäßig unzu demutbar mache.
- IV-
bb) Im Vorliegenden Falle könnte der Beklagte allerdings einen verständlichen Grund gehabt haben, die Ausführung des Geschäfte gegenüber nicht zu erzwingen, dann nämlich,
wenn er durch von ihm selbst zu vertretende Lieferverzögerung die Abnahmeweigerung verursacht hätte. Dieser
Umstand würde für ihn. aber, keine "Unzu demutbarkeitM im Sinne des § 87 a Abs. 3 Satz .2. HGB begründen.
■■ ui.
Der Beklagte hat sich auf Ziffer .3 des am <5. Oktober 1955 vereinbarten "Nachtrags'Vzu demalten Vertrag berufen.
1) Das Berufungsgericht halt diese Bestimmung wegen § 87 a Abs. 5 HGB für unwirksam. Es ist der Auffassung, § 87 a Abs. 5 gelte auch bei einem, generellen nachträglichen Verzicht auf bereits entstandene Ansprüche.
Die Revision meint demgegenüber, § 87 - a Abs. 5 HGB betreffe nur künftig entstehende Ansprüche.
Damit hat die Revision im wese.ntliehen recht;, doch führt dies nicht, zur Aufhebung des-ühten dargelegt ist .
a) Es ist dem Handelsvertreter durch den § 87 a Abs. 5 HGB nicht verwehrt, auf eine nach § 67 BGB entstandene und nach § 87 a Abs. 3 HGB bedingungslos gewordene Frovisionsforderung nachträglich durch Erlaßvertrag zu verzichten. Davon geht auch das Berufungsgericht aus, soweit es sich um einen "speziellen Verzicht" handelt. Daß das Berufungsgericht dabei irrtümlich den Erlaß als einseitige Verfügung des Vertreters angesehen hat, spielt in diesem Zusammenhang keine Bol
§ 87 a Abs. 5 HGB verbietet eine zu Ungunsten des Handelsvertreters von § 87 a Abs. 3 abweichende Vertragsgestaltung« § 87 a Abs. 3 regelt aber nur bestirnte .Voraussetzungen, unter denen der bereits bei Abschluß des Geschäfts bedingt entstandene Provisionsanspruch zu einem unbedingten wird. Er besagt aber nichts über das Schicksal des Anspruchs nach diesem Zeitpunkt. § 87 a Abs. 5 verbietet daher dem Handels«
. Vertreter nicht die Verfügung über seinen Provisionsanspruch, nachdem dieser gemäß § 87 a Abs. 3 unbedingt geworden ist.
b) Geht man davon aus, so kann es keinen entscheidenden Unterschied machen* ob: die■ Ansprüche des Handelsvertreters, auf. die' er nachträglich verzichtet, im Erlaßvertrag einzeln auf geführt oder ob/sie darin nur generell bezeichnet sind, wie das hier in Ziffer 3 d^s Nachtrags geschehen ist. Pie “generelle* Pormulierung dieser Vertragsbestimmung ändert nichts daran, daß es sich bei dem Provisionsanspruch gegen um einen bereits entstandenen Anspruch handelt.
c) Bei dieser Sachlage kann dem Umstand, daß der Wortlaut des § 8? ä Abs. 5 HGB von dem der §§ 88 a Abs., 1, und. § 89 b Abs. 4 BGB abweicht, keine entscheidende Bedeutung zukommen. In den letztgenannten Vorschriften steht, daß gewisse schutz-beStimmungen “im voraus“ nicht abbedungen werden kühnen. Wenn auch diese Worte in § 87 a Abs. 5 HGB fehlen, so ist doch kein innerer Grund ersichtlich, warum der Gesetzgeber hier die Vertragsfreiheit stärker hätte, einschränken wollen als
in den beiden anderen Bestimmungen.
d) Im vorliegenden Pall stand am 6. Oktober 1955* als die
Parteien den “Nachtrag“ vereinbarten, bereits fest, daß der Beklagte das Geschäft nicht ausführt {§ 87 a Abs. 3
Satz 1 HGB). Baß damals der Beklagte etwa noch beabsichtigt oder auch hur erwogen hätte, künftig die Ausführung des Geschäfts gegen dessen WÜSben zu erzwingen, hat keine
Partei behauptet. .
1
'
Zwar hatte der Beklagte - trptz der Weigerung vom 22. August 1955 — mit seinem Schreiben vom 7. September 1955 noch versucht, SflP zur Abnahme deB Geräts zu bewegen.
hatte aber mit Schreiben vom 8.. September .1955 die Abnahme endgültig abgelehnt. Darauf hatte der Beklagte in der Folgezeit nichts mehr unternommen. Um die Ausführung des Geschäfts zu erreichen.
Es kann dahinstehen, ob das allein für die Annahme ausreichen wurde, es habe am 6« Oktober 1955, im Zeitpunkt der Vereinbarung des "Hachtrags’*, bereits fest ge ständen, das der Beklagte das Geschäft 'E^Jp nicht ausführte. Denn es kommt hier hinzu, daß der Beklagte in eben.diesem Nachtrag es ablehnte, die Ausführung von Geschäften bei Abnahmeyyeigerung von Dentallabors-zu erzwingen. Damit brachte der Beklagte zu dem Ausdruck, daß er gegen Dentallabore nicht Vorgehen wollte. Unstreitig betreibt ein Dentallabor. Der Beklagte
hat also spätestens in dem: Nachtrag seinen Entschluß kund-getan, das Geschäft nicht mehr auszuführen; die Bicht-
ausführung des Geschäfts sta^^daher an diesem Tage fest.
Dann aber handelte es sich bei dem Provisionsanspruch des Klägers aus dem Geschäft Egpp' um einen Anspruch, der am 6. Oktober 1955 gemäß § 87 a Abs. 3 Satz 1 HG3 bedingungslos geworden wardaB^fi»ea^i^^jBl|oWÄ 'des Klägers auf diesen Anspruch durch den »USTanhtrag^ nichts im Wege stand, wie oben ausgeführt ist. Der Naqhtrag enthält in Bezug auf -.... die Provlsioneschttld des Geschäft E^P
auch nichts anderes* alsdaß der Kläger dem Beklagten diese Schuld erließ (§ 397 BGB). .
2) Obwohl demnach die Ausführungen des Berufungsgerichts zu § 87 a Abs. 5 HGB nicht frei von Rechteirrtum sind, ist das Berufungsurteil trotzdem im Ergebnis richtig, so daß es nicht aufgehoben zu werden braucht (§ 563 ZPO).
14 -
Es bestehen allerdings auch feedenken, gegen die in einer HilfsbegrUndung niedergelegte Annahme des Berufungsgerichts, der "Nachtrag" sei gemäß seiner Ziffer 6 ohne weiteres "hinfällig" geworden, weil der Beklagte dem Kläger die Provisionsabrechnung fUr Oktober 1955 acht läge zu spät, erteilt hat. Es liegt nahe, daß die Parteien, obwohl sie das Wort "hinfällig" gebraucht haben, damit doch nur zu dem Ausdruck bringen wollten, dem Kläger solle bei. Vertragsverletzungen des Beklagten ein Rücktritterseht zustehen.
Aber auch wenn man'von dieser letzteren Auslegung ausgeht, so ist der Nachtrag hier doch deswegen unwirksam ge-
worden, weil der Kläger vo#ihm mit Söhreiben vom 17. November 1955 wirksam zurfickgetreiea ist.
Sein vertragliches RücktrittBrecht entstand, ohne daß es der Setzung einer Nachfrist nach § 326 BOB bedurfte, als der Beklagte mit seiner Pflicht zur Übersendung der Provisionsabrechnung in Verzug kam, also am 11. November 1995 (§ 284 Abs. 2feOB).Sein RUcktrittsrecht entfiel auch dicht deswegen, weil ihm möglicherweise die Abrechnung des Beklagten vom 18. November 1955 frUher zugegangen ist als dem Beklagten das Bticktrittsschreibeh vom 17. November 1955* Denn mit der verspäteten Erfüllung der Vertragspflicht durch den Beklagten %ar der Tatbestand nicht entfallen, der den Kläger nach dem Vertrag»:, «um Rücktritt ;'bereciiiti£te,. nämlich daß der Beklagte seine Pflicht zur Abrechnung gemäß dem neuen Vertrag nicht pünktlich hatte.
Die AusUbung des EUcktrittsrechta kann hier auch nicht als rechtsmißbräuchlich angesehen werden {.§ 242 BGB). Der Beklagte hatte mit Rücksicht auf die Ziffer 6 des Nachtrags allen Anlaß, seine Pflichten aus dem neuen Vertrag besonders
sorgfältig zu erfüllen. Wenn er unter diesen Umständen gleich bei der ersten Provisionsabrechnung die dafür im neuen Vertrag ausdrücklich vereinbarte Frist versäumte, ohne daß er dafür einen zwingenden Entechuldiggpgsgrund angeben kann, so durfte das Berufungsgericht daraus ohne Rechtsverstoß folgern, die Vertragsverletzung des Beklagten sei so.erheblich, daß Bie die.in Ziffer 6 des Nachtrags vereinbarte Rechtsfolge auslöste.
Ein Verstoß des Klägers gegen § 242 BGB würde allerdings dann in Betracht kommen, wenn er erst längere; Zelt nach dem verspäteten Eingang der Abrechnung von seinem Rücktritt srecht Gebrauch gemacht hätte. So liegt der Fall aber hier nicht.
Nach alledem hat der Kläger seinen Provisionsanspruch, ana dem Geschäft Egger nicht mit Rücksicht auf den "Nachtrag1' verloren.
Bas Berufungsgericht führt aus, daß der Klageanspruch nicht verjährt ist und daß der Beklagte die zur Aufrechnung gestellten Geigenforderungen nicht substantiiert dargelegt hat. Bas läßt keinen Rechtsfehler erkennen, wird auch von der
Revision nicht angegriffen.
16 -
Die Revision war daher mit der Kostenifolge des § 97 ZPO zurückzuweisen.
Heimann-Trosien Brbel
Glanzmann
Dr. Vogt Pinke
