Volltext der Entscheidung
VII ZR 207/61 Verkündet
an 2Ao Januar 1963 WoitScheck, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
2189 088
Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
der Firma Walter LflBl Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Stahlbeton-, Straßenund Tiefbau, in •Am2^HMHP A vertreten durch ihren Geschäftsführer Walter LflB) ebenda.
Beklagten, Berufungsbeklagten und Revisionsklägerin,
Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Br.
gegen
die Firma fj®|®-Baübetriebo Gesellschaft mit beschränkter Haftung in bSBHIHBI» Straße®, vertreten durch den Geschäftsführer Br.. Theodor ebenda,
Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagten,
rozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Br.
hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Vorhandlung vom 24. Januar 1963 unter Mitwirkung, des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Br. Winkelmann, Rietschel, Erbel und Br. Vogt
für Rocht erkannt:
Bie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 7» Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamm/Westf. vom 30. Juni 1961 wird zurückgewiesen.
Bie Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Die mit dem Bau einer Siedlung in L^HHHHl beauftragte Baugesollschaft Am KfflBMl ra.b.H. übertrug der Beklagten die gesamten Erdbewegungen sowie die Kanalund die Straßenbauarbeiten* Einen Teil dieser Arbeiten, die in zwei Loistungsverzeichnissen mit 845«238,24 DM angesetzt sind, vergab die Beklagte im Oktober 1958 zu einen Pauschalpreis von 800*000 DM abzüglich 6 # an die Klägerin als Sub-unternehmerin.
Die Klägerin führte diese und nach ihrer Behauptung noch weitere in den Loistungsverzeichnissen nicht enthaltene Arbeiten aus. Auf Grund von Teilabrcchnungen empfing sie von der Beklagten Zahlungen von insgesamt 1,060,966,92 DM, In ihrer Teilabrechnung vom 8, Februar I960 bezifferte die Klägerin ihre Leistungen auf 1,388,840,88 DM. Sie forderte von der Beklagten gemäß § 16 VOB (B) eine weitere angemessene Abschlagszahlung, Da die Beklagte diesem Verlangen nicht nachkam, hat sie Klage auf Zahlung eines weiteren Teilbetrags von 50,000 DM nebst Zinsen erhoben.
Die Beklagte hat um Abweisung der Klage geboten. Sie hat bestritten, daß die Klägerin über die bezahlten Beträge hinaus etwas zu beanspruchen habe. Ferner hat sie geltend gemacht * eine etwa noch bestehende Verbindlichkeit sei ihr auf Grund einer am 4» Februar I960 getroffenen Abrede von der Xlägcrin gestundet worden. Vorsorglich hat die Beklagte gegenüber dem Klageanspruch mit einer ihr zustehenden Gegenforderung von 92.451,20 DM aufgerechnet.
Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung ab-gewiesen, entweder bestehe die Klagoforderung nicht oder sie sei, wenn sic bestände, durch die Aufrechnung der Beklagten mit einer Gegenforderung, die in Höhe von 50.1.48,61 DM unstreitig sei, untergegangen.
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Das Oberlandesgericht hat das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen»
Mit ihrer Revision, um deren Zurückweisung die Klägerin bittet, beantragt die Beklagte, das angefochteno Urteil aufzuheben und die Sache an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen o
Entscheidungsgründe s
Das Oberlandesgericht hat das erstinstanzliche Urteil aufgehoben!-und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen, weil dessen Verfahren an einem wesentlichen Mangel leide (§ 539 ZPO), Einen solchen Verfahrensfehler erblickt es darin daß das Landgericht, wenn es sich schon im Hinblick auf die von der Beklagten vorsorglich erklärte Aufrechnung der längst nicht mehr herrschenden Klageabweisungstheorie habe anschlic-ßen wollen, es unterlassen habe, bei den Parteien auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinzuwirken (§ 139 ZPO)» Der Verstoß gegen die Aufklärungspflicht falle besonders ins Gewicht, weil das Landgericht über das Bestehen der Klageforderung zunächst Beweis erhoben habe und die Parteien darauf hätten vertrauen können, das Bestehen dieses Anspruchs werde sachlich geprüft werden» Eine Sachentscheidung durch das Berufungsgericht selbst sei nicht zweckmäßig, weil bei einer Verwertung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme den Parteien eine Tatsacheninstanz verloren gehe und - wenigstens nach dem Vorbringen der Klägerin - die Beweisaufnahme noch nicht abgeschlossen sei»
Dem angefochtenen Urteil ist entgegen den Angriffen der Revision im Ergebnis beizutreten»
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1) Dio Revision ist zulässige Das Berufungsurteil ist ein Endurteil, weil es den Rechtsstreit im zweiten Rechtszuge endgültig entscheidet . Die Beklagte ist durch das Urteil beschwert; denn ihrem Anträge, die Berufung zurückzuweisen, ist nicht stattgegeben worden (BGHZ 18, 107 f; 31? 358, 361)«
Ob das Urteil eine Sachentscheidung enthält oder nicht, spielt für die Zulässigkeit der Revision keine Rolle«
2) Das Oberlandesgericht hat die Voraussetzungen des § 539 ZPO nicht verkannt« Seiner Ansicht, das Verfahren des ersten Rochtszuges habe an einem wesentlichen Mangel gelitten, ist zuzustimmen.
a) Allerdings stellt das Berufungsgericht in den Vordergrund seiner Urteilsbegründung, daß das Landgericht entgegen dem
§ 139 ZPO unterlassen habe, die Parteien zu sachdienlichen Anträgen zu veranlassen« Solche Anträge kämen aber nur in Be^.f u tracht, wenn die vom Landgericht angewandte sog« Klageabweisungstheorie richtig wäre (vgl. Weigelin ZZP Bd. 62 S. 242 ff). Diese Theorie ist jedoch abzulehnen.
b) Auch das Berufungsgericht hat, wie die Revision nicht verkennt, in dem angefochtenen Urteil unmißverständlich zu dem Ausdruck gebracht, daß die vom Landgericht angewandte sog. Klagcabwoisungstheorie überholt und unrichtig ist. Seine Ausführungen lassen .erkennen, daß es entsprechend der schon ge- ■ raume Zeit herrschenden und auch vom Bundesgerichtshof übernommenen Lehre (vgl. u.a. RGZ 142, 175? 176; 167, 257, 258;
BGH LH § 322 ZPO Nr. 21; Rosenberg, Lehrb. 9. Aufl. § 104 II 7) im Palle einer Aufrechnung mit einer begründeten Gegenforderung zunächst die Prüfung für notwendig hält, ob die bestrittene Klageforderung besteht. Das Berufungsgericht hat also
das landgerichtliche Urteil im Ergebnis auch deshalb aufgehoben, weil es das erstinstanzliche Verfahren, die Klage ohne
eine sachliche Prüfung des geltend gemachten Anspruchs jedenfalls im Hinblick auf die Aufrechnung mit einer begründeten Gegenforderung abzuweisen, und zwar mit Recht, für fehlerhaft hielte Die Aufhebung der Entscheidung des ersten Rocht zuges war mithin gerechtfertigt, weil das Landgericht eine auch für die Rechtskraft wesentliche - Feststellung aus feh lerhaften verfahrensrechtlichen Erwägungen unterlassen hatte.
3) Ob das Berufungsgericht die Sache gemäß § 539 ZPO an das Landgericht zurückverwies oder selbst in der Sache entschied (§ 537 ZPO), stand in seinem pflichtmäßigen, im Revisionsrecht zuge nicht nachprüfbaren Ermessene
Das verkennt auch die Revision nicht. Sie ist aber der Ansicht, eine Zurückverweisung des Rechtsstreits, damit das Landgericht die unterlassene Antragsergänzung nachhole, sei angesichts der vom Berufungsgericht vertretenen Rechtsauffas-sung überflüssig und unstatthaft. Ferner sei das Berufungsgci rieht bei der Feststellung der Voraussetzungen und Grenzen seines Ermessens nach § 539 ZPO rechtsfehlerhaft vorgegangen.1 Sein Standpunkt, bei einer Verwertung der Beweisaufnahme des Landgerichts ginge den Parteien eino Tatsacheninstanz verlo-] ren, sei rechtsirrtümlich, weil die Einhaltung eines bestii ten Instanzenzuges insoweit nicht gewährleistet sei. Ferner beruhe seine Feststellung, die Beweisaufnahme über die von der Beklagten angeführte Stundungsabrede sei - wenigstens nach der Behauptung der Klägerin - noch nicht abgeschlossen,] auf einem Verfahrensverstoß (§ 286 ZPO).
Auch insoweit kann der Revision nicht gefolgt werden,
a) Dem Berufungsgericht war ersichtlich daran gelegen, daß zunächst über das Bestehen der Klageforderung entschieden wurde. In eine solche Prüfung war das Landgericht zwar
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zunächst eingetreten, hatte dann aber im Hinblick auf die unstreitige Gegenforderung eine sachliche Stellungnahme zu dem Klageanspruch unterlassen» Wenn das Berufungsgericht, weil dieses Verfahren fehlerhaft war, die Sache zur Nachholung der notwendigen Feststellungen an die erste Instanz zurückvcrwics, so geschah dies, auch wenn es in erster Linie auf die vom Standpunkt des Landgerichts aus versäumte Aufklärung der Parteien nach § 139 ZPO hinv/ies, doch der Sache nach zu dem Zweck, daß nunmehr erstmals sachlich über das Bestehen des Klageanspruchs entschieden wurde» Die Zurückverweisung stand also mit dem Grund der Aufhebung durchaus in Einklang» Sie war nicht entbehrlich, auch war der Verfahrensfehler nicht für die Zurückverweisung unerheblich, wie die Revision meint»
b) Es trifft ferner nicht zu, daß das Berufungsgericht mit seiner Ansicht, bei einer Verwertung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme gehe den Parteien eine Tatsacheninstanz verloren, die Grenzen des ihm im § 539 ZPO eingeräumten Ermessens verkannt hätte» Daß eine Partei keinen Rechtsanspruch auf eine zweimalige Entscheidung über Jeden einzelnen Streitpunkt hat, ist an sich richtig» Das schließt aber nicht aus, daß es im einzelnen Palle sachgemäß sein kann, den Parteien zwei Tatsacheninstanzen zu gewähren«, Hier gilt das umso mehr, weil das Landgericht nicht über das Bestehen des Klageanspruchs Beweis erhoben hatte, sondern nur über die von der Beklagten behauptete Stundungsabrede» Eine Verwertung derartiger Beweiserhebungen durch das Oborlandesgericht hätte also, wenn dieses das Zustandekommen einer Stundungsvereinbarung verneint hätte, zu nichts geführt»
c) Ob das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, die Beweisaufnahme über die Stundungsabrede sei noch nicht abgeschlossen gewesen, kann dahingestellt bleiben» Die Rüge der Revision, diese Feststellung verstoße gegen § 286 ZPO, wäre nur dann gerechtfertigt, wenn das Berufungsgericht auf
Grund der Beweiserhebungen des Landgerichts die Stundung für erwiesen hätte ansehen müssen» Bas ist jedoch nicht der Fall, Bas Ergebnis der Beweisaufnahme zu diesem Punkt ist nicht völlig eindeutig» Wäre das Berufungsgericht aber nach eigener Boweisv/ürdigung dazu gelangt, eine Stundung zu verneinen, so fehlte es an einer tatsächlichen Grundlage für das Bestehen der Klageforderung; denn insoweit hatte das Landgericht keinen Beweis erhoben»
4) Es bedarf keiner Prüfung, ob die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht nicht auch deshalb angebracht war, weil das Berufungsgericht, wenn es auf die Berufung der Klägerin die Klageforderung für unbegründet erachtet hätte, dies ohne einen Verstoß gegen das Verbot des § 536 ZPO nicht hätte fcststollen können» Die Revision ist jedenfalls aus den vorstehend zu 1 - 3 angeführten Gründen zurückzuweisen»
v!Die Kostenentscheidung 1'folgt aus § 97 ZPO»
Glanzmann Br» Winkelmann Rietschel Erbel Dr» Vogt
