Volltext der Entscheidung
2193 048
Nachschlagewerks ja Amtliche Sammlung: nein
ZPO § 529 Abs» 2
Kann ein in der Berufungsinstanz erstmals benannter Zeuge nach § 272 b ZPO zur Berufungsverhandlung geladen werden, so darf das Berufungsgericht seine Vernehmung nicht nach § 529 Abs«, 2 ZPO mit der Begründung ablehnen, bei einer für die benennende Partei günstigen Aussage des Zeugen werde die nochmalige Vernehmung eines anderen Zeigen erforderlich, und dadurch würde der Rechtsstreit verzögert werden«,
BGH, Urto v, 3* Oktober 1963 - VII ZR 202/62 - Kammergericht
LG Berlin
VII ZE 202/62
Verkündet am 3» Oktober 1963 Woitschock, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im Hamen des Volkes
In dem Rechtsstreit
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ischafter
KG, Raul I, All 66
>erähnlich haftenden Gese und Br»Ingo Horst
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ve^re^en durch d:
Senat or hflc« Paul ebenda,
Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Freiherr von
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Kläger, Berufungsbeklagten und Revisionsbek^asjjen,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br« flHBiV -
hat der VII. Zivilsenat des Bundesge'richtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 3. Oktober 1963 unter Mitwirkung der Bundesrichter Rietschel, Erbel, Hubert Meyer, Dr0 Vogt und Br* Pinke für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 16* Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 19* März 1962 aufgehoben.
Bie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch Über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Im September 1954 bestellte die Beklagte bei dem Kläger, der damals einen Maschinen- und Apparatebau betrieb, Absperrschieber für mit Gas beheizte Porzellan-Brennöfen«, Mit Schreiben vom 23<> September 1954 bestätigte der Kläger die Bestellung von u.a»
132 Schnellschlußschiebern NW 200 (doh«, mit einer Nennweite » Durchmesser von 200 mm) zu dem Preis von je 1359*”- £M und von 22 Reguliersehiebern NW 300 zu dem Preis von je 192,“- DM* Später erhöhten die Parteien den Auftrag um 4 Schieber NW 200 und 2 Schieber NW 500* Die Schnellschlußschieber (Bauart A) waren mit Hilfe einer Spiralfeder, die Regulierschieber (Bauart 0) mittels eines Handrades zu schließen«,
Am 6o Oktober 1954 schrieb die Beklagte dem Kläger, sie wünsche auch die Schieber NW 300 als Schnellschluß-schiebero
Ende Oktober 1954 lieferte der Kläger die ersten 20 Schieber NW 200« Am Io November 1954 vereinbarten die Parteien, daß alle Schieber (NW 200 und NW 300) nicht als Schnellschlußschieber, sondern als Regulierschieher geliefert v/erden sollten« Das geschah im Laufe des November 1954« Am 26«, November 1954 erhielt der Kläger auch die 20 Schieber zurück? die am T„ November 1954 bereits geliefert gewesen waren, und baute sie als Regulierschieber um»
Im Dezember 1958 beanstandete die Beklagte alle Schieber und gab sie zurück, weil sie nicht gasdicht schlossen und deshalb unbrauchbar waren«,
Im gegenwärtigen Hechtsstreit hat der Kläger einmal die restliche Vergütung für '36 Schieber NW 200 und 24 Schieber NW 300 sowie 2 Drosselklappen gemäß der ursprünglichen Bestellung gefordert, nämlich 7«>532,— DM nebst Zinsen» Die Beklagte hat mit einer Widerklage in Höhe von 25«» 984,— DM nebst Zinsen Uoa» die von ihr bereits geleistete Anzahlung von 15®700,— DM zurückgefordert» Der Klage ist insoweit rechtskräftig entsprochen, die Widerklage rechtskräftig abgewiesen worden (vgl» Urteil des Bundesgerichtshofs VIII ZK 129/58 vom 13» Oktober 1959), im wesentlichen mit der Begründung, die Mängelrüge der Beklagten sei verspätet gewesen (§§ 377, 381 Abs» 2 HOB)»
Mit der Klage hat der Kläger weiter eine Vergütung für "Umände rungs arbeiten11 verlangt, und zwar;
für 24 Schieber NW 300 2.124,— m.
für 116 Schieber HY i 200 *3®746,^— DM,
für 20 Schieber NW 200 2.370,— DM
zusammen 18.240,— DM»
Kr hat dazu vorgetragens
1») Durch den am 6» Oktober 1954 geäußerten Wunsch der Beklagten, auch die Schieber NW 300 als Schnellschlußschieber zu erhalten, sei ein feil der. von ihm damals gemäß der ursprünglichen Bestellung für diese Schiober bereits ausgeführten Arbeiten und aufgewandten Materialien nutzlos vertan»
2») Am 25o Oktober 1954 habe die Beklagte dringend gebeten, die Schieber NW 200 in anderen als den ursprünglich bestellten Maßen und in abweichender Konstruktion,
nämlich als der Bauart B ähnliche "Schnellschluß-und Regulierschieber" (ohne Handrad) zu fertigen«,
Biese Konstruktionsänderung sei deswegen erforderlich gewesen* weil die Schieber HW 200 in der ursprünglich-bestellten *orm nicht zu den von der Beklagten selbst gefertigten Teilen der Brennöfen gepaßt hätten«, Auch durch diesen Umbau seien ihm hohe zusätzliche Aufwendungen entstanden» Er habe in größter Eile bis Ende Oktober 1954- die ersten 20 Schieber HW 200 in der neuen Konstruktion fertiggestellt und geliefert„
3») Am Io November 1954 habe die Beklagte jedoch gefordert* sämtliche Schieber als einfache Hegulier-schieber mit Handrad (Bauart G) zu liefern, weil ihr diese einfachere Ausführung sicherer erschienen sei als die kompliziertere SehnellschlußausfUhrung» Bas habe erneut zusätzliche Arbeit und weiteren Materialaufwand erfordert, zu demal auch die bereits gelieferten 20 Stück NW 200 nachträglich auf Handradbetrieb umgebaut worden seien«,
Ber Kläger ist dor Auffassung, er könne für die genannten drei "Umänderungsaufträge'* die übliche Vergütung fordern» Er hat zuletzt den Antrag gestellt,
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die Beklagte zu verurteilen, 18»240,— BM nebst Einsen zu zahlen» und zwar 890*-- BM nebst Zinsen an die Firma Rohren-
handel GmbH, 2»147,16 BM an das Finanzamt S^p|B und den Best an den Kläger«,
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt» Sie hat den behaupteten ümbauauftrag vom 25« Oktober 1954 bestritten» Sie hat die Auffassung vertreten, durch die bereits rechtskräftig zuerkannte Vergütung seien auch die'vom Kläger zur Grundlage seiner zusätzlichen For-
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derungen gemachten Arbeiten abgegolten« Am 6« Oktober 4 954 habe der Kläger die Arbeiten an den Schiebern NW 300 noch nicht in Angriff genommen gehabt; insoweit seien ihm also keine zusätzlichen Kosten entstanden«
Am 1« November 1954 habe sie die Ausführung aller Schieber als Begulierschieber deshalb gewünscht, weil die SchnellSchlußschieber nicht dicht geschlossen hätten, wie sie damals auf Grund einer V^asserprobe vom 31° Oktober 1954 bereits festgestellt gehabt habe»
Xm übrigen brauche sie die Zusatzarbeiten schon deshalb nicht zu bezahlen, weil die Schieber auch in ihrer endgültigen Bauart undicht und unbrauchbar gewesen seien«
Landgericht und Kammergericht haben auch dem weiteren Klageantrag stattgegeben« Mit ihrer Kevision, um deren Zurückweisung der Kläger bittet, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage wegen der 18«, 240,— DM nebst Zinsen weiter«
Ent s che idungsg runde;r
Io) Las Berufungsgericht stellt fest,, den Schiebern habe eine auf den Verwendungszweck der Beklagten abgestimmte besondere Ausgestaltung gegeben werden sollen» An diese von der Revision nicht angegriffene Feststellung ist das Bevisionsgericht gebunden« Es ist daher im wesentlichen das Hecht des Werkvertrages anzuwenden (§ 651 Abs« 1 Satz 2 2« Halbsatz BGB)«
2«) Las Berufungsgericht ist der Auffassung, die Beklagte habe durch ihre Abänderungswunsche Jeweils den früheren Vertrag gemäß § 649 BGB gekündigt, und einen neuen
Vertrag Uber die .Lieferung anderer Schieber abgeschlossen; sie müsse daher sowohl für die neuen Bestellungen als auch - im Rahmen des § 649 BGB - für die alten bezahlen,,
Bas geht fehl* Wenn die Parteien nachträglich übereingekommen sind, die Bauart der bestellten Schieber zu ändern, so kann darin keine Kündigung des alten Werklieferungsvertrags und der Abschluß eines neuen gesehen werden, sondern lediglich die inhaltliche Abänderung des einheitlichen Vertrages6
3o) Änderungswunsch vom 6» Oktober 1954 (Schieber NW 300)
Bie Beklagte hat die Schieber HW 300 unstreitig am 60 Oktober 1954 nicht als Regulierschieber, wie sie vom Kläger am 23o September %954 bestätigt worden waren, sondern als Schnellschlußschieber gewünscht* Xm Endergebnis sind diese Schieber dann aber doch, gemäß dem späteren Wunsch der Beklagten vom Io November 1954» als Regulierschieber geliefert worden, so wie das ursprünglich vorgesehen war o
Ber Kläger hat hei diesen Schiebern einen Mehrpreis von 2o124j-— BM berechnet, der nach seinem Vortrag im Prozeß durch den Umbau von Regulierschiebern zu Schnellschlußschiebern , nach seiner Rechnung vom 25» November 1954 aber durch den zweiten Umbau von Sehnellsehluß-Schiebern zu RegulierSchiebern verursacht worden sein soll«
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Parteien über einen Mehrpreis für die am 6„ Oktober 1954 vereinbarte Abänderung der Schieber Regulier-
zu Schnellschlußschiebern keine ausdrückliche Vereinbarung getroffen«. Das Berufungsgericht hätte daher zunächst prüfen müssen, ob für eine Zusatzver« gütung eine stillschweigende Vereinbarung oder die Fiktion einer solchen (§ 632 Abs» 1 EGB) in Betracht kam«. Erst wenn das zu bejahen war, konnte für die Höhe der Vergütung § 632 Abs«. 2 BGB anwendbar sein»
Eine stillschweigende Vereinbarung einer zusätzlichen Vergütung für die am 6«, Oktober 1954 gewünschte Umgestaltung der Schieber könnte dann angenommen werden, wenn die Beklagte den Umständen nach diese Umgestaltung nur gegen eine zusätzliche Vergütung hätte erwarten können (§ 632 Abs«, t BGB)«,
a) Das kam zunächst deswegen in Betracht, weil Schnellschlußschieber ohnehin teurer sind als Regulierschieber«, Diesen Preisunterschied fordert der Kläger jedoch nicht und kann es auch nicht, da er im Endergebnis doch nur die billigeren Regulierschieber geliefert hat«,
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b) Der Kläger will die Preiserhöhung damit begründen, daß er die Fertigung der. Innenteile gemäß der ursprünglich vorgesehenen Bauart bereits in der Zelt zwischen dem 23» September und dem 6«, Oktober 1954 in Angriff genommen habe und diese Teile später nicht mehr habe verwerten können!,
Dabei ist nicht beachtet, daß der Kläger die Schieber schließlich doch als Regulierschieber geliefert hat, so daß die anfangs für die Ausführung als Regulierschieber gefertigten Teile, die auf Grund des Wunsches der Beklagten vom 6«, Oktober 1934 zunächst unverwertbar schienen, letzten Endes doch noch verwertet werden konnten, soweit sie am 1«, November 1954 noch vorhanden waren«,
c) Unterstellt man, daß der Änderungswunsch der Beklagten vom 6» Oktober 1954 für den Kläger Mehrkosten verursacht hat, so steht damit doch noch nicht fest, daß eine Preiserhöhung der Schieber NW 500 -Uber den normalen Mehrpreis für Schnellschlußschieber gegenüber Regulierschiebern hinaus - zwischen den Parteien stillschweigend vereinbart worden wäre oder als stillschweigend vereinbart gelten müßte» Voraus-* setzung dafür wäre nämlich, daß für die Beklagte am 6p Oktober 1954 erkennbar war, dem Klägerwürden durch die an diesem Tage gewünschte Formänderung so erhebliche Mehrkosten infolge Unverwendbarkeit bereits geleisteter Arbeiten und vorgefertigter Teile entstehen, daß eine Zustimmung des Klägers zu dieser Änderung des Auftrags nur gegen eine entsprechende Mehrvergütung zu erwarten sei»
Bas Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß das für die Beklagte am 6. Oktober 1954 erkennbar war« Es weist zwar auf die vereinbarten kurzen Lieferfristen hin» Es hat jedoch nicht beachtet, daß die 24 Schieber NW 300 gegenüber den 156 Schiebern NW 200 nur einen kleinen Teil der Gesamtbestellung ausmachten» Es war für die Beklagte also keineswegs offensichtlich, daß die Arbeit des Klägers gerade an den Schiebern NW 500 am 6» Oktober 1954 bereits so weit fortgeschritten war, daß eine Abänderung dieser Schieber nur unter erheblichen Mehrkosten für den Kläger möglich war, die zu dem bisherigen Vertragspreis auszu** führen von ihm nicht erwartet werden konnte«»
Bei solcher Lage wäre es Sache des Klägers gewesen, auf die durch den Änderungswunsch der Beklagten vom 6» Oktober 1954 bedingten bedeutenden Mehrkosten
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hinsu\vei3en und aus diesem Grunde auf eine ausdrückliche Preiserhöhung zu dringen* Möglicherweise hätte die Beklagte dann überhaupt von der am 60 Oktober *?954 gewünschten Änderung Abstand genommen«
Solange der Kläger auf diesen Umstand nicht hinwies, konnte die Beklagte seine durch schlüssiges Verhalten erklärte Annahme ihres Änderungswunsches nicht anders auffassen, als daß er die Schieber NW 300 in der geänderten Form als Schnellschlußschieber zu dem normalen Pi^eis für solche Schieber (entsprechend dem Vertragspreis für die Schieber in der Ausführung als Regulierechieber) liefern wolle* und könne« Bann aber ist der ursprüngliche Vertrag der Parteien am 6o Oktober 1954 in der Weise abgeändert worden, daß er den vorgenannten Inhalt erhielt* Der geforderte Mehrpreis für die Schieber NW 300 steht dem Kläger dann nicht zu«
d) Mehrkosten können dem Kläger allerdings dadurch entstanden sein, daß er nach dem Schreiben der Beklagten vom 6« Oktober 1954 Teile für die Ausführung als Schnellschlußschieber gefertigt hat, die sich nach der erneuten Änderung des Auftrags am !• November 1954 als unverwertbar herausstellten, oder daß er feile, die am 6« Oktober 1954 bereits für die ursprüngliche Bauart als Regulierschieber gefertigt waren, verändert oder als vermeintlich unbrauchbar beseitigt hat, so daß er sie dann nach dem I« November 1954 wieder neu anfertigen mußte« Auch diese Mehrkosten kann der Kläger aber aus den nachstehend zu 4 erörterten Gründen nicht ersetzt verlangen«
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4o) Änderungswungch vom 1P_November 1934 (Schieber
NW 2QQ und NW 3Q0.):
Die Beklagte hat am % November’1954 sämtliche Schieber nicht, wie vorher vereinbart, als Schnell-schlußschieber, sondern als Regulierschieber gewünscht«, Dem ist der Kläger sowohl für die damals noch nicht gelieferten Schieber als auch für die bereits Ende Oktober 1954 ausgelieferten 20 Schieber nachgekommen»
Nach dem Vortrag des Klägers hat die Beklagte die einfachere und billigere Ausführung als Regulier-Schieber gewünscht-, weil ihr diese sicherer erschiene Nach der Behauptung der Beklagten hat sie diese Umgestaltung gewünscht, weil sie bereits am 31* Oktober 1954 hei dem ersten ihr gelieferten Schnellschlußschieber festgestellt hatte, daß er undicht war«.
Das Berufungsgericht läßt dahinstehen, ob die vor dem 1* November 1954 gelieferten Schieber mangelhaft waren, ob die Beklagte Gelegenheit hatte, sie zu prüfen und festgestellte Mängel zu rügen, und ferner, ob für den Änderungswünsch vom 1. November 1954 konkrete Beanstandungen oder generelle Zweifel an der Geeignetheit der SchnellSchlußausführung ausschlaggebend waren«,
Kür die Revisionsinstanz muß daher all das zugunsten der Beklagten unterstellt werden0 Für diesen Fall aber sind die Ausführungen des Berufungsgerichts nicht haltbar*
a) Gingen die Parteien am 1» November 1954 etwa Übereinstimmend davon aus, daß die Konstruktion sämtlicher Schieber als Schnellschlußschieber mangelhaft
war und sollte die von der Beklagten gewünschte Konstruktionsänderung von Schnellschlußschiebern auf Regulierschieber dazu dienen, diesen Mangel zu vermeiden oder zu beheben, so kann keine Rede davon sein, daß die Beklagte diese Abänderung nur gegen eine zusätzliche Vergütung hätte erwarten können»
Im Gegenteil, die Beklagte konnte bei solcher Sachlage erwarten, daß der Kläger sich dieser Konstruktionsänderung, auch wenn sie zusätzliche Kosten für ihn brachte, ohne Zusatzvergütung unterzog, weil er auf diese Weise den sonst zu befürchtenden öewährleistungs-ansprüehen der Beklagten zu entgehen hoffte» Bas gilt auch für den nachträglichen Umbau der 20 Schieber, die am 1» November 1954 bereits geliefert waren»
Ba der Listenpreis für Kegulierschieber niedriger war als für Schnellschlußschieber, kommt insoweit eine Preiserhöhung wegen der geänderten Konstruktion nicht in Betracht»
b) Wenn etwa nur die Beklagte einseitig die Befürchtung hatte, die Schnellechlußschieber würden nicht funktionieren, und wenn.diese Befürchtung für. den Kläger damals erkennbar war (so seine eigene Barstellung) , so ist folgendes zu erwägen, was das Berufungsgericht zu prüfen haben wird» Wenn der Kläger dieser Befürchtung der Beklagten nicht entgegentrat und sich widerspruchslos auf den Abänderungswunsch einließ, so konnte die Beklagte möglicherweise davon ausgehen, der Kläger teile ihre Befürchtungen und werde daher die Konstruktionsänderung vornehmen, ohne dafür eine zusätzliche Vergütung zu fordern» Unstreitig hat der Kläger am 1» November *954 ebensowenig wie am
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6« Oktober 1954 ausdrücklich klargestellt, daß er den Änderungswünschen der Beklagten nicht ohne zusätzliche Vergütung nachkommen könne und wolle«.
Wenn der Zeuge ausgesagt hat9 er habe
auf entsprechende ümbaukosten hingewiesen und erklärt, daß sie zu hasten der Beklagten gingen, so bezieht sich das nach dem Zusammenhang seiner Aussage nur auf den unten noch zu erörternden angeblichen Umbauwunsch der Beklagten vom 25* Oktober 1954* wie sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt«
c) Die Ausführungen des Berufungsgerichts* der Abänderungsauftrag vom I o November 1954 komme als "Nachbesserungsauf ^trag” nicht in Betracht, weil er auf ein aliud gerichtet gewesen sei* liegen neben der Sache« Unabhängig davon, kann der Kläger hach dem oben besagten. sich möglicherweise verpflichtet haben, die Um-,., arbeiten vorzunehmen, ohne eine Zusatzvergütung zu fordern«
5o) Bestrittener Änderungswünsch vom 25« Oktober 1954
(Schieber NW 200)s
Bas Berufungsgericht hält für erwiesen, daß die Be-^ klagte am 25« Oktober 1954 gewünscht hat, der Kläger solle dio Schieber NW 200 in anderen Abmessungen und in einer anderen Bauart hersteilen als zuvor vereinbart w'ar«
Bas greift die Revision mit Verfahrensrügen an«
£ine davon ist begründet«
Die Beklagte hatte in der Berufungsbegründung vom T5« September 1961 den Ingenieur als Zeugen dafür
benannt, daß die von ihr dem Kläger ursprünglich angegebenen Baumaße richtig gewesen seien« Bas Berufungsgericht hat diesen Beweisantritt nach § 529 Abs0 2 ZPO als verspätet zurückgewiesen«
Mit Recht beanstandet das die Revision,» Das Berufungsgericht hätte den Zeugen durch prozeßleitende Verfügung zu dem Verhandlungstermin vom 6« Februar 1962 laden und in diesem Termin vernehmen können (vgl« BGH IM Hr« 2 und 3 zu § 272 b ZPO; BGH VII ZR 156/60 vom 25« Januar 1962 und VII ZR 33/61 vom 28o Mai 1962)*
Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, dann hätte auch als Gegenzeuge erneut vernommen werden
müssen und das würde zu einer Verzögerung des Rechtsstreits geführt haben«,
Darauf kommt es nicht an« Nach § 529 Abs « 2 ZPO sind nur solche Beweismittel nicht zuzulassen, deren Berücksichtigung die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde. Die Vernehmung die ohne Verzö-
gerung möglich war, durfte das Berufungsgericht daher nicht mit der Begründung ablehnen, der Rechtsstreit werde durch die (infolge der Vernehmung mög-
licherweise erforderlich werdende) Vernehmung eines anderen Zeugen verzögert werden« Bevor nicht
vernommen war, konnte das Berufungsgericht nicht mit Sicherheit beurteilen, ob seine Aussage eine erneute Vernehmung erforderlich machen werde« Es ist
die Möglichkeit nicht im voraus auszuschließen * daß das Berufungsgericht auch bei einer für die Beklagte
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derlich hielt* ebenfalls gemäß § 272 b ZPO vorsorglich laden können» Es durfte daher der Beklagten den angebotenen Beweis nicht mit der gegebenen Begründung abschlagen» Es hätte vernehmen müssen»
6») Aus den vorstehenden Gründen kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben» Auf die übrigen Verfahrensrügen braucht unter diesen Umständen nicht mehr eingegangen zu werden» Da die Sache weiterer Aufklärung bedarf* ist sie an das Berufungs-gericht zurückzuverwe isen o
Sollte dieses wieder zu dem Ergebnis kommen* daß die Klageforderung dem Grunde nach gerechtfertigt sei* so wird der Kläger die Höhe seiner Porderung noch näher substantiieren müssen» Seine bisherigen Angaben erscheinen selbst für eine Schätzung nach § 287 Abs» 2 ZPO unzureichend» Der Umstand* daß die Beklagte die Berechnung des Klägers nim einzelnen» nicht bestritten hat« wie das Berufungsgericht feststellt» enthebt den Kläger nicht von seiner Pflicht zu ausreichender Substantiierungo Denn angesichts der bisnerigen unzureichenden Angaben dos Klägers war die Beklagte zu einem Msubstantiierten Bestreiten» weder verpflichtet noch in der DagCo
Als unstreitig kann die Hohe der Forderung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht angesehen werden*
Rietschel
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Erbel Vogt Dr*
Meyer
Finke
