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BGH · VII ZR 201/65

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VII ZR 201/65

Dieses hat auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden, soweit über sie nicht schon durch Beschluß entschieden ist. Wegen seiner restlichen Darlehensforderung in Hohe von noch 36.482 DM gegen Gfll Über dessen Vermögen das Konkursverfahren im Frühjahr 1958 eröffnet worden ist, nimmt der Kläger den Beklagten in Anspruch. Der Beklagte hat mit einer Forderung in Höhe von 40.000 DM aufgerechnet, die ihm die Eheleute abgetreten haben. cherheit weiter übereignete Bestand an Steinen durch Zugänge aus der Neuproduktion des Jogawerks laufend ergänzt wurde, obschon er die Verpflichtung dazu übernommen habe; dadurch sei die Sicherheit wertlos und es Frau IfHHH unmöglich gev/orden, sich aus ihr wegen ihrer Forderung gegen zu befriedigen. Sodann wird die abgetretene Forderung damit begründet, daß der Kläger von Frau lUHH weit mehr erhalten habe, als er von ihr und Gflzu beanspruchen gehabt habe. Die Revision gegen dieses Vorbehaltsurteil hat der erkennende Senat des Bundesgerichtshofs durch das Urteil VII ZR 74/61 vom 27. Das Berufungsgericht hat das Nachverfahren gegen den Beklagten verbunden mit dem Verfahren über die Berufung, die Frau LfHHHI gegen die Abweisung einer von ihr gegen den Kaufmann HflH - den Kläger des vorliegenden Verfahrens - erhobenen Klage eingelegt hatte; Frau hatte einen Teilbetrag von 6.500 DM eingeklagt'als Schadensersatz, den ihr schulde, weil er die Entwer- Das Berufungsgericht hat dahin entschieden, daß der in seinem ersten gegen den Beklagten ergangenen Urteil enthaltene Vorbehalt der Aufrechnung entfällt und der An- trag des Beklagten, den Kläger zur Rückzahlung von 39-500 DM nebst Zinsen zu verurteilen, die er auf Grund des ersten Urteils des Oberlandesgerichts erhalten hatte, abgewiesen wird. Gegen dieses Urteil haben der Beklagte und Frau Lochmann Revision eingelegt. Zu entscheiden ist nur noch über die Gegenforderungen, die die Eheleute iJIHHH an den Beklagten abgetreten haben und mit denen dieser aufgerechnet hat. 1.) Ob Frau einen Anspruch wegen Überzahlung gegen den Kläger hatte, läßt das Berufungsgericht offen. Diese Frage aber dürfe der Beklagte, so führt das Berufungsgericht aus, im vorliegenden Nachverfahren nicht mehr aufrollen, weil er dem zwischen dem Kläger und Gp§ abgeschlossenen Vergleich schuldmitübernehmend beigetreten sei. Auch der jetzt wiederholte Y/uchereinwand sei durch den Vergleich erledigt und dem Beklagten die Berufung darauf infolge seines Beitritts verwehrt. a) Sie meint, das Berufungsgericht habe wegen seiner Bindung an das Vorbehaltsurteil die Aufrechnung mit einem Anspruch aus Überzahlung nicht versagen dürfen, und rügt Verletzung der §§ 302, 318 ZPO. Das Berufungsgericht hat sich im Vorbehaltsurteil mit der Frage, ob dem Beklagten nach freu und Glauben die Aufrechnung gegenüber der durch Vergleich festgestellten Forderung zu verwehren ist, überhaupt nicht befaßt* Es trifft auch zu, daß durch einen zv/isehen dem Beklagten und dem Kläger geschlossenen Vergleich nicht über Ansprüche der Eheleute bBHBB verfügt werden konnte. Durch den Vergleich vom Juli 1957, dem der Beklagte im Juli 1958 beitrat, wurde ein jahrelang geführter Streit über die Höhe der Forderung des Klägers und der ihm - insbesondere auch von Frau - geleisteten Rückzahlungen abgeschlossen und die Forderung des Klägers auf 40.000 DM festgelegt. Der Beklagte setzt sich zu diesem unter seiner Mitwirkung zustande gekommenen Ergebnis in einen mit dem Grundsatz von Treu und Glauben unvereinbaren Widerspruch, wenn er jetzt gegenüber dem Kläger, mit dem er sich verglichen hat, die auf 40.000 DM festgelegte Schuld GHB wieder in Frage stellen will, sei es auch vermittels der ihm von den Eheleuten LflHI abgetretenen Ansprüche. Er kann deshalb mit Einwendungen gegen die Höhe der Forderung des Klägers nicht mehr gehört werden. Deshalb ist auch insoweit die Annahme des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden, daß im Verhältnis zwischen dem Kläger und dem Beklagten durch den Vergleich der Streit darüber, ob der Kläger zuviel erhalten hatte, endgültig erledigt sein sollte, gleichviel von wem und aus welchem Rechtsgrunde dem Kläger Das Berufungsgericht verneint auch einen Anspruch der Frau Lochmann auf Schadensersatz wegen mangelnder Übei wachung der dem Kläger übertragenen Sicherheit. denfalls sei es, so meint das Berufungsgericht, vorwiegend Sache der Frau Lochmann und nicht des Klägers gewesen, den Bestand des Steinlagers zu überwachen und für seine laufende Ergänzung zu sorgen. Es könne offen bleiben, ob der Kläger, v/ie der Beklagte behaupte, Frau Lochmann ausdrücklich zugesagt habe für die Erhaltung des Bestands an Steinen zu sorgen. a) Y/enn der Kläger ausdrücklich zugesagt hat, für den Bestand der Sicherheit zu sorgen, und diese Zusage schuldhaft nicht eingehalten hat, was beides vom Berufungsgericht unterstellt wird, so durfte ein Schadensersatzanspruch der Frau lochmann nicht wegen deren mitwirkenden Verschuldens verneint werden. Die Ansicht des Berufungsgerichts, Frau lochmann habe den Kläger darauf überwachen müssen, ob er der von ihm Übernommenen Verpflichtung nachkam, ist nicht haltbar. Daraus ein mitwirkendes Verschulden herzuleiten, verstößt seitens des Klägers ebenso gegen Treu und Glauben wie etwa die Verteidigung eines Beaufsichtigten, der dem Aufsichtsführer entgegenhält, dieser habe nicht genügend auf ihn aufgepaßt (vgl. b) Die Revision greift mit Recht die Auffassung des Berufungsgerichts an, eine etwa vom Kläger vertraglich übernommene Überwachungspflicht sei ab August 1956 gegenstandslos geworden. c) Zu beanstanden sind ferner die Ausführungen des Berufungsgerichts über das Recht und die Pflicht der Frau IflHIB’ das Sicherungseigentum im Konkurs GflB geltend zu machen. Es war, wenn er versprochen hatte, für die Erhaltung der Sicherheit zu sorgen, auch nach den zv/ischen ihm und Frau L|B|bestehenden Rechtsbeziehungen von ihm geltend zu machen. Der schuldrechtliche Anspruch gewährte ihr kein Absonderungsrecht im Konkursverfahren über das Vermögen 6fl|g Es wird ferner vom Berufungsgericht nicht näher begründet, auf welcher Rechtsgrundlage Frau Ie*n dem Kläger zustehendes Absonderungsrecht gegenüber dem Konkursverwalter hätte durchsetzen können. Februar i960 = WM 196 402) und ob die vom Kläger geltend gemachten Umstände überhaupt ein mitwirkendes Verschulden des Beklagten begründen Jedenfalls würden sie einen Schadensersatzanspruch des Beklagten dann nicht ausschließen können, wenn der Kläger ausdrücklich zugesagt hat, er werde für die Erhaltung der Sicherheit sorgen (vgl, oben unter II 2a). War dem so, so durfte der Beklagte sich darauf verlassen, daß der Kläger sein Versprechen hielt und den Bestand der Sicherheit überwachte. Dezember 1953 selbst noch für die Erhaltung der Steinsicherheit habe sorgen können und müssen* ist zweifelhaft . b) Nicht verständlich ist die in diesem Zusammenhang vom Berufungsgericht angestellte Erwägung, der Kläger habe eine Pflicht zur Kontrolle des Lagers nur mit Einverständnis GflB übernehmen können. c) Nicht ausreichend begründet ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, Frau LfHHRhabe tatsächlich die Möglichkeit gehabt, das Steinlager zu kontrollieren. Jedenfalls trägt die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Frau ICHÜ^Ü verneint hat, seine Entscheidung nicht. Februar I960 fehlen und es nicht Sache des Revisionsgerichts ist, diese Erklärung euszulegen, ist zu Gunsten der Revision davon auszugehen, daß ein Schadensersatzanspruch bis zu dem Betrage von 40.000 DM abgetreten ist. Von den Kosten des Revisionsverfahrens hat der Senat durch Beschluß vom heutigen T^ge der Frau DflBHI» die ihre Revision zurückgenommen hat, ihre eigenen außergerichtlichen Kosten und 1/15 der übrigen Kosten auferlegt.

Zitierte Normen: § 302 ZPO § 931 BGB
SchuldBerufungsgerichtSicherheitKlägerRevision

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VII ZR 201/65
URTEIL
Verkündet am
23. September 1965 Jodas,
 Justizangestellter
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
3n. dem Rechtsstreit
 des Rechtsanwalts Dr.
Straße fl
 Friedrich
Beklagten, Berufungsklägers und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Br,
 gegen
den Kaufmann Heinrich OflUflstraße fl
 bei K
Kläger, Berufungsbeklagten und Revis ionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt
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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. September 1965 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Dr. Heimann-Trosien, Rietschel, Hubert Meyer und Dr. Vogt
 für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Köln vom 19» Juni 1963 aufgehoben, soweit es zu dem Nachteil des Beklagten erkannt hat.
In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Dieses hat auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden, soweit über sie nicht schon durch Beschluß entschieden ist.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Im Jahre 1953 kam der Inhaber des Jogawerks, einer Betonwarenfabrik in	Josef	G0, in finanzielle
 Schwierigkeiten. Nach einem am 1. Juli 1953 geschlossenen Vertrag sollte er vom Beklagten rechtlich und finanziell beraten werden; dessen Beteiligung am Gewinn des Jogawerks wurde in Aussicht genommen.
Es gelang, die Eheleute	dafür zu gewinnen,
 sich als Kommanditisten am Jogawerk zu beteiligen. In einem Vertrage vom 4. September 1953, der u. a. von dem Beklagten und den Eheleuten LMMHH unterzeichnet wurde, wurde vereinbart, daß die Eheleute IflUHB eine Einlage von
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125.000	DM leisten sollte. Darauf zahlten sie 25.000 DM in bar und händigten GflB ferner Wechsel über 100.000 DM aus.
Gau schloß am 1. Oktober 1953 mit Frau LBBiH einen schriftlichen Sicherungsübereignungsvertrag. Danach wurde Frau LflHBü der gesamte Bestand des Fertigwarenlagers als Sicherheit übereignet. Nach dem Vertrage blieb GflB berechtigt, den Lagerbestand im laufenden Geschäftsbetrieb im Einvernehmen mit dem Beklagten und den Eheleuten LflB d zu veräußern. Der Erlös aus Verkäufen sollte in das Eigentum der Frau L|^BHi fallen. Gab Frau LflHHH den Erlös frei, so waren neue Betonwaren in entsprechendem V/ert nach jeweils gesondert anzufertigender Aufstellung in das
 Sicherungslager einzufügen und auf diese Weise in das Sicherungseigentum der Frau LfBHHIzu überführen.
Von den V/echseln, die G^B von den Eheleuten IflHB erhalten hatte, konnte er nur Wechsel im Betrage von
40.000	DM verwerten. Es gelang, den Kläger als weiteren Geldgeber zu gewinnen und ihn zu veranlassen, die restlichen V/echsel über 60.000 DH zu finanzieren. Der Klager verlangte hierfür jedoch eine Sicherheit. Infolgedessen übertrug Frau LflHHB di© ihr a^s Sicherheit übereigneten Betonwaren an den Kläger weiter. Aus diesem Anlaß übergab * sie ihm die Vertragsurkunde vom 1. Oktober 1953 mit dem Zusatz vom 14. Dezember 1953:
Die Rechte aus diesem Vertrage trete ich
 Wirkung an Herrn H
hiermit ab.
Abredegemäß war der Kläger verpflichtet, den Lagerbestand an Frau LfBHH zurückzuübertragen, sobald sie ihm die 60.000 DM zurückgezahlt hätte. Der Kläger führte dem jogawerk erhebliche Geldbeträge zu, über deren Höhe jedoch Stroit besteht.
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Die Eheleute	waren	nicht mehr in der Lage,
 die für die in Aussicht genommene Teilhaberschaft am Jogawerk erforderlichen Mittel flüssig zu machen. Infolge-dessen wurde am 25» März 1954 der Vertrag Uber die Beteiligung der Eheleute	am	Jogawerk	aufgehoben.
Nach einer am 31» Mai 1954 errichteten Urkunde hatte der Kläger an G® ein Darlehen von 100.000 DM gegeben. Ihm wurden Zinsen und eine Umsatzprovision zugebilligt. Er erhielt Wechsel über insgesamt 131.035 DM, die u.a. der Beklagte unterschrieb.
Der Kläger erhielt von Frau I4HHHB erhebliche Zahlungen, die Frau	und	der	Beklagte	auf	116.351	DM
beziffern. Er macht aber geltend, ihm stehe noch eine restliche Darlehensforderung zu. Ihr Betrag sei im Juli 1957 nach langen Verhandlungen durch Vergleich auf 40.000 DM und zwei Anwaltsgebühren festgesetzt worden. Gfllhabe am 31. März 1958 seine Schuld in dieser Höhe schriftlich anerkannt. Der Beklagte sei diesem Vergleich im Juli 1958 beigetreten und habe die Schuld Gfl| mitübernommen.
Wegen seiner restlichen Darlehensforderung in Hohe von noch 36.482 DM gegen Gfll Über dessen Vermögen das Konkursverfahren im Frühjahr 1958 eröffnet worden ist, nimmt der Kläger den Beklagten in Anspruch. Im ersten Rechtszug hat er einen Teilbetrag von 5.000 DM eingeklagt und hierüber ein obsiegendes Urteil erstritten.
Im Berufungsverfahren hat er beantragt, den Beklag-ten zur Zahlung weiterer 31.482 DM zu verurteilen. Der Beklagte hat mit einer Forderung in Höhe von 40.000 DM aufgerechnet, die ihm die Eheleute	abgetreten
 haben. Diese Forderung wird einmal daraus hergeleitet, daß der Kläger nicht dafür gesorgt habe, daß der ihm als Si-
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cherheit weiter übereignete Bestand an Steinen durch Zugänge aus der Neuproduktion des Jogawerks laufend ergänzt wurde, obschon er die Verpflichtung dazu übernommen habe; dadurch sei die Sicherheit wertlos und es Frau IfHHH unmöglich gev/orden, sich aus ihr wegen ihrer Forderung gegen zu befriedigen. Sodann wird die abgetretene Forderung damit begründet, daß der Kläger von Frau lUHH weit mehr erhalten habe, als er von ihr und Gflzu beanspruchen gehabt habe.
Das Oberlandesgericht hat zunächst den Beklagten verurteilt, dem Kläger insgesamt 36.482 DM zu zahlen; die Entscheidung über die Aufrechnung mit der dem Beklagten von den Eheleuten LfHHB abgetretenen Forderung von
40.000	DM "aus angeblicher Überzahlung und Schadensersatz" hat es Vorbehalten.
Die Revision gegen dieses Vorbehaltsurteil hat der erkennende Senat des Bundesgerichtshofs durch das Urteil VII ZR 74/61 vom 27. September 1962 (WM 1962, 1293) zurückgewiesen.
Das Berufungsgericht hat das Nachverfahren gegen den Beklagten verbunden mit dem Verfahren über die Berufung, die Frau LfHHHI gegen die Abweisung einer von ihr gegen den Kaufmann HflH - den Kläger des vorliegenden Verfahrens - erhobenen Klage eingelegt hatte; Frau hatte einen Teilbetrag von 6.500 DM eingeklagt'als Schadensersatz, den ihr	schulde,	weil er die Entwer-
tung des als Sicherheit übereigneten Steinbestands zu vertreten' habe, und aus ungerechtfertigter Bereicherung, weil sie ihm zuviel gezahlt habe.
Das Berufungsgericht hat dahin entschieden, daß der in seinem ersten gegen den Beklagten ergangenen Urteil enthaltene Vorbehalt der Aufrechnung entfällt und der An-
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trag des Beklagten, den Kläger zur Rückzahlung von 39-500 DM nebst Zinsen zu verurteilen, die er auf Grund des ersten Urteils des Oberlandesgerichts erhalten hatte, abgewiesen wird. In demselben Urteil hat es die Berufung der Frau I^HIH zurückgewiesen.
Gegen dieses Urteil haben der Beklagte und Frau Lochmann Revision eingelegt. Frau LflHHHhat ihre Revision zurückgenommen.
Der Beklagte beantragt, beide Urteile des Oberlandesgerichts, soweit sie zu seinem Nachteil ergangen sind, aufzuheben, die Klage abzuweisen und seinem Antrag auf Rückzahlung der 39.500 DM stattzugeben.
Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Zu entscheiden ist nur noch über die Gegenforderungen, die die Eheleute iJIHHH an den Beklagten abgetreten haben und mit denen dieser aufgerechnet hat.
I.
1.) Ob Frau	einen	Anspruch wegen Überzahlung
 gegen den Kläger hatte, läßt das Berufungsgericht offen.
Zu fragen ist nach seiner Meinung in diesem Zusammenhang nur, ob er von Frau ifllHHBauf seine Forderung gegen Ggp mehr erhalten hat, als er von diesem zu beanspruchen hatte. Diese Frage aber dürfe der Beklagte, so führt das Berufungsgericht aus, im vorliegenden Nachverfahren nicht mehr aufrollen, weil er dem zwischen dem Kläger und Gp§ abgeschlossenen Vergleich schuldmitübernehmend beigetreten sei. Dieser Vergleich habe alle Unklarheiten und allen Streit
 
darüber, wieviel der Kläger als Darlehen gegeben und wieviel er mit Recht zurückerhalten habe, aus der Welt schaffen sollen. Er habe insbesondere auch die Präge erledigt, ob und inwieweit durch Leistungen der Prau BH die Schuld G(BB überbezahlt gewesen sei oder nicht. Auch der jetzt wiederholte Y/uchereinwand sei durch den Vergleich erledigt und dem Beklagten die Berufung darauf infolge seines Beitritts verwehrt.
2.) Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen diese Aus führungen.
a)	Sie meint, das Berufungsgericht habe wegen seiner Bindung an das Vorbehaltsurteil die Aufrechnung mit einem Anspruch aus Überzahlung nicht versagen dürfen, und rügt Verletzung der §§ 302, 318 ZPO.
Die Rüge ist nicht begründet. Allerdings ist das Gericht, wenn es in einem Vorbehaltsurteil die Zulässigkeit der Aufrechnung bejaht, hieran gebunden, jedoch nur insoweit, als es über die Zulässigkeit der Aufrechnung bindend hat entscheiden wollen (I3GHZ 35, 248). Diese Voraussetzung ist hier nicht gegeben. Das Berufungsgericht hat sich im Vorbehaltsurteil mit der Frage, ob dem Beklagten nach freu und Glauben die Aufrechnung gegenüber der durch Vergleich festgestellten Forderung zu verwehren ist, überhaupt nicht befaßt*
b)	Es ist zwar richtig, daß der Beklagte im Juli 1958 dem Vergleich beigetreten ist, sich aber den Anspruch der Eheleute LflHHii erst am 4. Februar I960 hat abtreten lassen. Es trifft auch zu, daß durch einen zv/isehen dem Beklagten und dem Kläger geschlossenen Vergleich nicht über Ansprüche der Eheleute bBHBB verfügt werden konnte.
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Trotzdem ist dem Berufungsgericht zuzustimmen. Durch den Vergleich vom Juli 1957, dem der Beklagte im Juli 1958 beitrat, wurde ein jahrelang geführter Streit über die Höhe der Forderung des Klägers und der ihm - insbesondere auch von Frau	- geleisteten Rückzahlungen abgeschlossen
 und die Forderung des Klägers auf 40.000 DM festgelegt. Der Beklagte setzt sich zu diesem unter seiner Mitwirkung zustande gekommenen Ergebnis in einen mit dem Grundsatz von Treu und Glauben unvereinbaren Widerspruch, wenn er jetzt gegenüber dem Kläger, mit dem er sich verglichen hat, die auf 40.000 DM festgelegte Schuld GHB wieder in Frage stellen will, sei es auch vermittels der ihm von den Eheleuten LflHI abgetretenen Ansprüche. Er kann deshalb mit Einwendungen gegen die Höhe der Forderung des Klägers nicht mehr gehört werden.
c)	Das gilt auch für den Einwand, der Beklagte habe GH bewuchert. Auch dieser Einwand ist, wie im ersten Revisionsurteil ausgeführt ist, durch den Vergleich erledigt worden.
d)	Die Revision wendet sich gegen die Annahme des Be-
rufungsgerichts, die Zahlungen der Frau IflHUH seien auf die Schuld GflB geleistet worden. Sie meint, es habe nicht beachtet, daß Frau	sich	für die Schuld GflBi ver-
bürgt und Wechsel über 100.000 DM mitunterzeichnet hatte.
Allerdings liegt es unter diesen Umständen nahe, daß sie auf eine eigene Schuld gezahlt hat. Letzten Endes stand sie aber mit ihren Zahlungen als Bürgin für die Erfüllung der Verbindlichkeit GHÜ ein. Deshalb ist auch insoweit die Annahme des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden, daß im Verhältnis zwischen dem Kläger und dem Beklagten durch den Vergleich der Streit darüber, ob der Kläger zuviel erhalten hatte, endgültig erledigt sein sollte, gleichviel von wem und aus welchem Rechtsgrunde dem Kläger
 
Zahlungen zugeflossen waren. War das der Sinn des Vergleichs, so kann der Beklagte in der Tat den Streit, ob eine "Überzahlung" der Ansprüche des Klägers Vorgelegen hat, unter keinem Gesichtspunkt mehr aufrollen.
e)	Ohne Erfolg macht die Revision auch geltend, die Geschäftsgrundlage für das Anerkenntnis, daß die Schuld Gaus noch 40.000 DM betrage, sei v/eggefallen. Diese Verteidigung des Beklagten läuft darauf hinaus, das Vorbe-haltsurteil in Frage zu stellen. Im Nachverfahren kann er aber gemäß § 302 Abs. 4 ZPO die Klageforderung nur noch mit der Aufrechnung bekämpfen, nicht mehr mit anderen Einwendungen (BGHZ 37, 131, 136).
II«
Das Berufungsgericht verneint auch einen Anspruch der Frau Lochmann auf Schadensersatz wegen mangelnder Übei wachung der dem Kläger übertragenen Sicherheit.
1.) Es läßt offen, ob der Kläger überhaupt wirksam das Sicherungseigentum an den Steinen erworben hat. Je-
denfalls sei es, so meint das Berufungsgericht, vorwiegend Sache der Frau Lochmann und nicht des Klägers gewesen, den Bestand des Steinlagers zu überwachen und für
 seine laufende Ergänzung zu sorgen. Dazu sei Frau loch-,	,	Recht
 mann rechtlich m der Lage gewesen. Sie habe ihr/zur Kon-
trolle des Steinlagers nicht durch die W e i t er üb er t r agung des Sicherungseigentums auf den Beklagten verloren. Auch tatsächlich sei ihr die Überwachung möglich gewesen.
Es könne offen bleiben, ob der Kläger, v/ie der Beklagte behaupte, Frau Lochmann ausdrücklich zugesagt habe für die Erhaltung des Bestands an Steinen zu sorgen. Auch dann könne sie den Kläger nicht haftbar machen. Bis
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Januar 1955 sei die Sicherheit nicht entwertet worden.
Für die folgende Zeit treffe Frau lochmann ein ganz überwiegendes raitv/irkendes Ter schul den, weil sie sich selbst nicht um die Steine gekümmert habe.
Schließlich sei sie rechtlich und tatsächlich in der Lage gewesen, das Sicherungseigentum an den Steinen im Konkurs Gaus zu wahren.
2.) Die Revision wendet sich gegen diese Ausführungen mit zahlreichen Rügen. Einige von ihnen greifen jedenfalls durch.
a)	Y/enn der Kläger ausdrücklich zugesagt hat, für den Bestand der Sicherheit zu sorgen, und diese Zusage schuldhaft nicht eingehalten hat, was beides vom Berufungsgericht unterstellt wird, so durfte ein Schadensersatzanspruch der Frau lochmann nicht wegen deren mitwirkenden Verschuldens verneint werden. Die Ansicht des Berufungsgerichts, Frau lochmann habe den Kläger darauf überwachen müssen, ob er der von ihm Übernommenen Verpflichtung nachkam, ist nicht haltbar. Daraus ein mitwirkendes Verschulden herzuleiten, verstößt seitens des Klägers ebenso gegen Treu und Glauben wie etwa die Verteidigung eines Beaufsichtigten, der dem Aufsichtsführer entgegenhält, dieser habe nicht genügend auf ihn aufgepaßt (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichtshofs VII ZR 237/62 vom 22. April 1965).
b)	Die Revision greift mit Recht die Auffassung des Berufungsgerichts an, eine etwa vom Kläger vertraglich übernommene Überwachungspflicht sei ab August 1956 gegenstandslos geworden. Zwar hat damals Frau Lochmann den Standpunkt vertreten, die Sicherheit stehe wieder ihr zu, und deren Rückübertraguhg verlangt. Aber der Klager hat das Sicherungseigentum nicht zurückübertragen. Wenn er die
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Überwachung der Sicherheit versprochen hatte, so ist nicht ersichtlich, wieso er durch die nicht befolgte Aufforderung zur Rückgabe der Sicherheit von seiner Überwachungspflicht befreit worden sein sollte.
c)	Zu beanstanden sind ferner die Ausführungen des Berufungsgerichts über das Recht und die Pflicht der Frau IflHIB’ das Sicherungseigentum im Konkurs GflB geltend zu machen. Nach der Unterstellung des Berufungsgerichts war bei Eröffnung und während des Konkurses der Kläger Sicherungseigentümer, nicht Frau L|m. Das Absonderungsrecht stand deshalb ihm zu. Es war, wenn er versprochen hatte, für die Erhaltung der Sicherheit zu sorgen, auch nach den zv/ischen ihm und Frau L|B|bestehenden Rechtsbeziehungen von ihm geltend zu machen. Frau I(HB wenn der Kläger wegen seiner Ansprüche befriedigt war, gegen diesen nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf Rückgabe der Sicherheit. Der schuldrechtliche Anspruch gewährte ihr kein Absonderungsrecht im Konkursverfahren
 über das Vermögen 6fl|g Es wird ferner vom Berufungsgericht nicht näher begründet, auf welcher Rechtsgrundlage Frau Ie*n dem Kläger zustehendes Absonderungsrecht gegenüber dem Konkursverwalter hätte durchsetzen können.
3.) Der Kläger macht im Revisionsverfahren allerdings geltend, auf das mitwirkende Verschulden der Frau komme es nicht entscheidend an. Der Beklagte habe nämlich selbst für.die Erhaltung der Sicherheit sorgen können und müssen. Da er das nicht getan habe, sei ein Schadeneersatzanspruch schon wegen seines eigenen mitwirkenden Verschuldens zu verneinen. Es ist zweifelhaft, ob der Kläger mit diesem erst jetzt vorgebrachten Binwand im Revisionsverfahren noch gehört werden kann (vgl. BGH VII ZR 268/56 vom H. März 1957 und VIII ZR 51/59 vom 9. Februar i960 = WM 196 402) und ob die vom Kläger geltend gemachten Umstände überhaupt ein mitwirkendes Verschulden des Beklagten begründen
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V
könnten. Jedenfalls würden sie einen Schadensersatzanspruch des Beklagten dann nicht ausschließen können, wenn der Kläger ausdrücklich zugesagt hat, er werde für die Erhaltung der Sicherheit sorgen (vgl, oben unter II 2a).
Diese Zusage soll er gerade auf eine durch den Beklagten ausgesprochene Mahnung hin gegeben haben (vgl. S. 17 unten, 18 oben BU). War dem so, so durfte der Beklagte sich darauf verlassen, daß der Kläger sein Versprechen hielt und den Bestand der Sicherheit überwachte.
4.) Schon aus den unter II 2 angeführten Gründen kann die Entscheidung des Berufungsgerichts über den Schadensersatzanspruch nicht bestehen bleiben. Seine Ausführungen hier-zu sind auch noch in anderen Punkten bedenklich. Ob das an-gefochtene Urteil darauf beruht, kann jetzt offen bleiben; jedenfalls sollte das Berufungsgericht diese Punkte nochmals überprüfen.
a)	Seine Annahme, daß Frau	ungeachtet	der	Ab-
tretung vom 14. Dezember 1953 selbst noch für die Erhaltung der Steinsicherheit habe sorgen können und müssen* ist zweifelhaft . Insbesondere ist nicht einzusehen, warum die Abtretung vom 14. Dezember 1953 nicht auch das Hecht zur Kontrolle des Bestands des Steinlagers erfaßt haben soll. In dem übereignungsvertrag vom 1. Oktober 1953 hatte G®|sich verpflichtet, die V/are für Frau XifUHVZVL lagern. Die Hechte aus dieser Abrede wird sie dem Kläger am 14. Dezember 1953 mit abgetreten haben (vgl. § 931 BGB).
b)	Nicht verständlich ist die in diesem Zusammenhang vom Berufungsgericht angestellte Erwägung, der Kläger habe eine Pflicht zur Kontrolle des Lagers nur mit Einverständnis GflB übernehmen können. Es handelt sich hier nicht um den Übergang einer vorher bestehenden Verpflichtung der Frau LfliHHi gegenüber GiHau^ den Kläger. Vielmehr geht
 es darum, ob der Kläger gegenüber Frau	eine	Pflicht
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zur Überwachung eingegangen ist. Das will der Beklagte aus dem zwischen dem Kläger und Frau	vereinbarten	treu-
hündischen Verhältnis herleiten; in diesem Falle ist die Überwachungspflicht erst durch dieses entstanden.
c)	Nicht ausreichend begründet ist auch die Annahme
 des Berufungsgerichts, Frau LfHHRhabe tatsächlich die Möglichkeit gehabt, das Steinlager zu kontrollieren. Wie die Revision mit Recht hervorhebt, war mit der Weiterübertragung des Sicherungseigentums auf den Kläger auch der mittelbare Besitz an den Steinen auf diesen übergegangen (vgl. auch oben a). Es ist deshalb nicht ohne weiteres ersichtlich, woraus sich noch eine Einwirkungsmöglichkeit für Frau	ergeben	haben sollte.
d)	Bedenken rufen schließlich die Ausführungen des Berufungsgerichts zu dem Abkommen vom 21. April 1955 hervor.
Aus dessen Ziff. 4 ergibt sich, daß der Beklagte die Sicherheit im Interesse Frau hflHHHi zu hal^en hatte. Dann lag die Annahme nahe, daß er ihr gegenüber auch verpflichtet war, den Bestand der Sicherheit zu überwachen«
III.
Jedenfalls trägt die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Frau ICHÜ^Ü verneint hat, seine Entscheidung nicht. Das führt dazu, daß das angefochtene Urteil, soweit es den Beklagten betrifft, ganz aufzuheben ist.
Zwar ist nach der vom Beklagten vorgelegten Abtretungserklärung vom 4. Februar I960 zv/eifeihaft, ob ihm ein die Klageforderung übersteigender Schadensersatzanspruch abgetreten worden ist. Die Erklärung könnte auch dahin verstanden werden, daß sowohl von dem Schadensersatz- wie von dem Bereicherungsanspruch ein Betrag von je 20.000 DM abgetreten
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v/erde (vgl. auch das Schreiben des Beklagten vom 21. September 1961, Bl. 108 d.A. 16 0 157/60). Da aber bisher alle Feststellungen über die Bedeutung der Abtretungserklärung vom 4. Februar I960 fehlen und es nicht Sache des Revisionsgerichts ist, diese Erklärung euszulegen, ist zu Gunsten der Revision davon auszugehen, daß ein Schadensersatzanspruch bis zu dem Betrage von 40.000 DM abgetreten ist.
Die Sache ist, da neue tatsächliche Feststellungen zu treffen sind, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Von den Kosten des Revisionsverfahrens hat der Senat durch Beschluß vom heutigen T^ge der Frau DflBHI» die ihre Revision zurückgenommen hat, ihre eigenen außergerichtlichen Kosten und 1/15 der übrigen Kosten auferlegt. Die Entscheidung über die restlichen Kosten ist dem Berufungs-gericht zu überlassen.
He imann-Tros i en	Rietschel
 Vogt
Glanzmann
 Meyer