Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
2088 097
IM NAMEN DES VOLKES
VII ZR 200/63 URTEIL Verkündet am
Juni 1965 jodas,
Justizangoctel
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in den Rechtsstreit
dos Verlegers Cfll v0 KflP, a»M«
Iia®B®|® Allee®,
Beklagten, Berufungsklägers und Hevisionsklägex’o,
- Prozekbevollmiichtigter: Rechtsanwalt Br«
gegen
die Firma Vfilheln Kommanditgesellschaft, Buch- und
S®®druckerei, G|®HK \7iBH®stro ®~®, vertreten durch den persönlich haftenden Gesellschafter Karl Br®|®, ebenda,
Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagto,
- ProzeBbevollraächtigter: Rechtsanwalt Ir
Per VIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 3o Juni 1965 unter Mitwirkung des Senatspräsiden ton Gianzmann und der Bundesrichter Pr. Heinann-Vrooien,Erbel, Hubert Meyer und Pr. Finko
für Hecht erkannt:
Pie Revision des Beklagten gegen das Urteil des 7« Zivilsenats des Oberlandesgei'ichts in Frankfurt vom 6» Februar 1963 wird zurückgewiesen o
Per Beklagte hat die Kosten der .revision zu tragen.
Von Rechts wegen Tatbestand:
Gemäß einem schriftlichen Vertrag vom 25. Juni 1959 druckte die Klägerin die vom Beklagten verlegten “Lehrbriefe für den Berufsnachwuchs des lebensmitteleinzel-handels" und lieferte sie an die Bezieher aus«. Als Vergütung erhielt sie 30 > der Jezugsgelder.
Pie Klägerin übernahm von der KG, die bis
dahin die Lehrbriefe gedruckt hatte, deren Bestand an Lehrbriefen sowie Klischees und Klischeeunterlagen. Sie zahlte der KG hierfür 23«000 DM; davon entfielen
auf die Lehrbriefe 10o829?32, auf die Klischees und Klischeeunterlagen 12» 170,68 DM« Hach § 10 des Vertrages ging der Betrag’für Klischees und Klischeeunterlagen zu Lasten des Beklagten und war von ihn spätestens bei Vertragsende an die Klägerin zu zahlen,,
§ 11 des Vertrages bestimmte, daß der Verlegei', wenn er den Vertrag kündigte, die Lehrbriefe und sonstige vorhandene Drucksachen zu dem Selbstkostenpreis plus 10 i* übernehme«
Als Meinungsverschiedenheiten auftraten, kündigte zunächst die Klägerin am 30& November I960 und dann der Beklagte am 21 o Dezember I960 zu dem 31» März 1961 den Vertrag«, Die Parteien sind darüber einig, daß/Sfim 31«, März .yC beendet worden ist«
Bei der Klägerin waren die von ihr selbst hergestellten Lehrbriefe mit den von der KG übernommenen
vermischt worden. Der Beklagte wollte die Lehrbriefe nur übernehmen, wenn die Klägerin sie wieder trennte und ferner ein Sachverständiger die Briefe auf Mängel im Druck untersuchte« Bine Einigung hierüber kam nicht zustande« Die Klägerin ist noch im Besitz der Briefe«
Sie hat mit der Klage Zahlung von 37«318,89 LM nobat Zinsen Zug um Zug gegen Herausgabe von Lehrbriefen, Drucksachen, Klischees und Klischeeunterla-gen beansprucht« Der Betrag setzt sich zusammen aus
20-383,21 DM für Lehrbriefe und Irucksachen,
12«, 170,68 LM, die die Klägerin an die rrfl|^
KG für Klischees und Kliccheeunterlagen gezahlt hatte,
3-719,35 Li.! Anteil an ausstehenden liezugs-gebühren,
1*245,65 DM fUr Satz und Korrektur der Broschüre "Praktische Weinkunde”*
Ler Beklagte hat geltend gemacht, er brauche die Lehrbriefe und Klischees nicht zu übernehmen und zu bezahlen, weil die Klägerin die Lehrbriefe nicht nach ihrer Herkunft getrennt, sie mangelhaft gedruckt und die Klischees beschädigt habe«, £r hat ferner mit einem auf 20»477,95 IM bezifferten Scha-densersatzanspruch aufgerechnet, den er daraus herleitet, daß die Klägerin ihm bei Vertragsablauf keine fehlerfreien Lehrbriefe zur Verfügung gestellt und er deshalb ab 1«, April 1961 keine Lehrbriefe mehr an die Bezieher habe liefern können*
Las Landgericht hat durch Teilurteil den Beklagten verurteilt, der Klägerin 15-185,64 LK nebst Zinsen zu zahlen, davon einen Betrag von 3«,643,68 IM Zug um Zug gegen Herausgabe eines Klischeebe'ctar.leo* Las Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen-
Mit der Revision beantragt der Beklagte, die Klage in Höhe von 15-183,84 LM nebst Zinsen abzuweisen-
Die Klägerin beantragt, die Hevision zurückzuweisen <>
... 5 «
Entscheidungsgründe:
T
o
Die Vorinstanzen haben der Klägerin zugesprochen:
für die von der KG übernommenen Klischees? Abbildungen
und Zeichnungen 12ol70,68 DM? wovon 3«643?48 DM auf Klischee fallen,
1«769?51 DM als der Klägerin zustehenden Anteil an Bezugsgebühren
und 1«245?65 DM für Satz und Korrektur der Broschüre "Praktische Weinkunde"«
Der Beklagte hatte außer der Aufrechnung mit Gogenfor derungen? auf die noch eingegangen wird? geltend gemacht? er habe zur Zahlung des von der Klägerin für Klischees verauslagten Betrags von 3*643? 48 DM nur Zug um Zug gegen Bieferun unbeschädigter Klischees verurteilt werden dürfen (vgl« S« 7 12 BU).
Io,* Das Berufungsgericht erachtet diese Verteidigung des Beklagten als unbegründet« Es stellt fest? eine von der Klägerin zu vertretende Beschädigung der Klischees sei nicht erwiesen* Der als Zeuge vernommene Kommanditist Priedel Bi® der Klägerin habe ausgesegt? die Klischees seien nicht im eigentlichen Sinne des Wortes beschädigt? sondern nur inlol-ge normalen Gebrauchs abgenutzt« Diese Aussage sei glaubhaft und werde durch das vom Beklagten vorgelegte Gutachten dec Sachvei*ständigen HeflHV gestützt«
2«; Diese Feststellungen des Berufungsgerichts 3ind nach Ansicht der Revision unter Verfahrensverstößen zustande gekommen«
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a) Sie macht geltend, der Kommanditist sei im Prozoß der klagenden Kommanditgesellschaft Partei und habe deshalb nicht als Zeuge vernommen werden dürfeno
In dieser umstrittenen Frage kann sich die Revision, allerdings auf die von ihr angeführte Entscheidung des Reichsgerichts (RGZ 32, 398) berufen; auch ein großer Teil des Schrifttums nimmt den von ihr vertretenen Standpunkt ein (vgl© Hueck, Pas Recht der offenen Handelsgesellschaft,
3© Aufl©, § 22 III mit Nachweisen)» Pie Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht aber der Auffassung des Berufungsgerichts, der Kommanditist sei im Prozeß seiner Gesellschaft Zeuge, nicht entgegen© Pie von der Revision angeführte Entscheidung des III© Zivilsenats in BGHZ 34, 293, 297 betrifft die Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters; daß “die Gesellschaft er11 einer Personalgesellschaft nicht Zeugen sein könnten, ist dort auch nur beiläufig gesagt© Per II© Zivilsenat hat neuerdings (BGHZ 42, 230) ausdrücklich entschieden, daß nur vertretungsberechtigte Gesellschafter als Partei vernommen werden können© Pieser vom II» Zivilsenat aus dem wesen der ParteiVernehmung hergeleiteten Ansicht schließt sich der erkennende Senat an© Danach ist eine ParteiVernehmung des Kommanditisten, der nach § 170 HGB zur Vertretung der Gesellschaft nicht ermächtigt ist, nicht möglich© Wenn sein V/ioscn überhaupt im Rechtsstreit der Kommanditgesellschaft verwertbar sein soll, so kann das nur durch seine Vernehmung als Zeuge geschehen© Deren Zulässigkeit muß deshalb bejaht wer-den© Pie Auffassung, daß der Kommanditist und andere nicht vertretungsbefugte Gesellschafter überhaupt nicht im stecht erstreit ihrer Gesellschaft über ihnen bekannte Tatsachen gehört werden könnten, ist ernstlich nicht zu vertreten t,vgl<> Hueck aaO Fn© 21; Fischer, Festschrift für Hedemann 1958,
S© 75, 81, 85)© Auf dem Standpunkt, daß der nicht vertretungsberechtigt c Gesellschafter als Zeuge zu vernehmen 3ei,
k
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steht ersichtlich auch das genannte Urteil des IIo Zivilsenats o
Danach kann die Rüge der Revision nicht durchgreifen o
b) Die Revision rügt weiter Verletzung des § 288 ZPC Es liege nämlich ein Geständnis der Klägerin über die Beschädigung der Klischees vor« Sie habe diese Behauptung zu erst auf gestellt mit dem Zusatz , daß die Klischees schon be—
der Übernahme von der beschädigt gewesen seien« Da
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Behauptung, die Klischees seien beschädigt, habe sich dann der Beklagte zu eigen gemacht mit dem Hinweis, daß die Beschädigungen bei der Klägerin eingetreten sein müßten«, Danj stehe durch vorweggenommencs Geständnis der Klägerin jeden* falls die Beschädigung fest«, Daß aber die Klägerin die Beschädigung herboigeführt haben müsse, ergebe sich aus dom \ dem Beklagten vorgelegten Gutachten und hierfür 1;
be sie auch das Gutachten eines gerichtlich zu bestellende: Sachverständigen als Beweismittel angeboten®
Die Vorschrift des 5 288 ZFO ist nicht verletzte De: Aussage des Kommanditisten, die Klischees hätten keine eigentlichen Schäden, sondern nur Mängel durch normale Abnutzung, konnte das Berufungsgericht folgen« Gegenteiliges hai te die Klägerin nicht vorher bindend zugestanden« Was der Kommanditist bekundet hat, ist keine dem vorhergehenden Vo: trag der Klägerin entgegengesetzte und mit ihm unvereinbare Darstellung, sondern nur dessen nähere Erläuterung« Auch ii Vortrag der Klägerin ist nicht nur von Beschädigung die Re de, sondern gesagt worden, die Klischees seien "mangelhaft, beschädigt oder sonst für den Druck ungeeignet" (S« 7 des Schriftsatzes vom 30« Juni 1961), sie seien "schlecht" und "unzulänglich" (S« 4 f des Schriftsatzes vom 18« Mai 1962)
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Demnach steht nicht infolge Geständnisses fest, daß die Klischees Schäden aufweisen, die nicht durch normale Ah“ nutzung bewirkt sind» Eine .Rechtsgrundlage für eine Haftung der Klägerin für solche Abnutzungsschäden ist nicht ersichtlich«,
c} Es ist nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht zur Unterstützung seiner Überzeugung, es lägen gemäß der Aussage des Kommanditisten keine Beschädigungen, sondern nur AbnutzungsSchäden vor, auch das vom Beklagten vorgelegte Gutachten he ran zieht © Der Beklagte selbst hat aus
diesem Gutachten den Schluß gezogen, daß noch im März 1961 keine Beschädigungen der Klischees vorhanden gewesen seien (So 4 des Schriftsatzes vom 19« Juni 1962)« Daß nach diesem Zeitpunkt noch Schäden eingetreten seien, ist weder von der Klägerin zugestanden noch sonst bewiesen noch unter Beweis gestellt worden« Das Vorbringen der Beklagten auf S« 9 und lfS der Berufungsbegründung, auf das die Revision Bezug nimmt, und das den Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens enthält, läßt nicht erkennen, daß dort für eine Beschädigung nach Uävz 1961 Beweis angetreten werden sollte« Im übrigen stand die Zuziehung eines Sachverständigen im Ermessen des Berufungsgerichts«
XI ©
Der Beklagte wehrt sich dagegen, daß das Berufungsgericht das Bestehen der von ihm aufgerochneten Gegenforderungen verneint«
1«; Von diesen Forderungen wird eine (in Höhe von 3«700 DM; aus schuldhafter Beschädigung der Klischees hergeleitet = Der Anspruch ist nach dem unter I Ausgeführten unbegründet ©
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Pie Revision rügt unter Hinweis auf § 551 Nr<> ? Z?0 das Berufungsgericht sei auf eine weitere aufgerechnetc, mit 274,50 Dü bezifferte Forderung nicht eingegangen» Pies Rüge ist unbegründet» Pas Berufungsgericht befaßt sich mit diesem Posten (So 11 BU)» Wie es zutreffend ausführt, hat das Landgericht die Sache insoweit nicht für entacheidunge roif gehalten und den Betrag von 274,30 PM von dem Guthabe der Klägerin einstweilen abgesetzt0 Über ihn ist im Schluß urteil des Landgerichts zu entscheiden» Pie Sache ist inso weit nicht in die Berufungsinstanz erwachsene
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2») Das Hauptgewicht* legt die Revision auf einen auf 20»477,95 DM bezifferten Schadensersatzanspruch» Ihn stützt der Beklagte darauf, daß die Klägerin ihm bei Vertragsablauf keine fehlerfreien Lehrbriefe zur Verfügung ge stellt habe und er deshalb ab 1» April 1961 die Bezieher nicht mehr habe beliefern können»
a) Zu diesem Anspruch führt das Berufungsgericht zu nächst aus:
Nach Beendigung des Vertrags sei die Klägerin nicht mehr verpflichtet gewesen, den Vertrag zu erfüllen, d«h« vertragsgemäße Drucksachen zu liefern» Etwas anderes ergot sich auch nicht aus dem § 11 des Vortrags» Bei der dort vc gesehenen Übernahme der Lehrbriefe handele es sich um eine Verpflichtung der Beklagten, die darin ihren Grund habe, daß die Klägerin die laufende Herstellung des Lehrbriefwcr übernommen habe And Gefahr gelaufen sei, bei einer Kündig* erhebliche Bestände nicht mehr absetzen zu können»
Pas Berulungsgericht versteht daher, wie dem Zusammenhang seiner / usfül rungen zu entnehmen ist, den § 11 da-
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I
hin, daß der Beklagte den hei Vertragsende vorhandenen Lehrbriefbestand der Klägerin in dem Zustand zu übernehmen hat, in dem er sich befindet«, Hieraus folgert es, daß schon deshalb ein Schadensersatzanspruch des Beklagten gemäß § 635 BGB wegen dieser Lehrbriefe ausscheide«, Der Einwand mangelhafter Herstellung habe nur Bedeutung für den noch beim Landgericht anhängigen Anspruch der Klägerin auf Bezahlung der Lehrbriefbeständeo
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der JRevision stand„
aa) Sie wendet sich gegen die Auslegung des § 11 des Vertrags durch das Berufungsgerichte Diese Auslegung stand indessen dem Tatrichter frei; sie bindet das Hevisionsge-rieht.
Der Umstand, daß die Klägerin sich gegen den Schadensersatzanspruch der Beklagten mit der Behauptung verteidigt hat, die Lehrbriefe seien einwandfrei gedruckt, bedeutet kein Eingeständnis, daß sie verpflichtet sei, noch nach Vertragsende mangelfrei zu lieferno Ein Geständnis im Sinne des § 288 ZPO, auf das sich die Bevision beruft, liegt schon deshalb nicht vor, weil ein Geständnis sich auf Tatsachen beziehen muß, hier aber das Bestehen einer rechtlichen Verpflichtung in Streit isto Im übrigen erklärt sich das Vorbringen der Klägerin daraus, daß sie dem Standpunkt des Beklagten entgegentritt, er brauche die noch vorhandenen Lehrbriefe wegen ihrer Mängel nicht zu übernehmen und zu bezahlen* Die Verteidigung der Klägerin hiergegen paßt durchaus zu der Auslegung, die das Berufungsgericht dem § 11 des Vertrags gibt; denn danach ist die Frage, ob die Lehrbriefe mangelhaft waren, von Bedeutung für den Anspruch der Klägerin auf Übernahme und Bezahlung des Lehrbriefbestandeso
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tob) Die Revision meint, der Beklagte sei nicht nur verpflichtet, den Lehrbriefbestand der Klägerin zu Übernehmen; es stehe ihm auch ein Anspruch auf dessen Lieferung zu, Dieses Recht folge, wenn es nicht schon nach § 11 des Vertrags zu bejahen sei, jedenfalls daraus, daß die Klägerin ihrerseits von ihm die Übernahme des am 31« März 1961 vorhandenen Bestands gefordert habe®
Die Ausführungen der Revision hierzu sind nicht erheblich o Ob eine Verpflichtung der Klägerin auf Herausgabe der noch vorhandenen Lehrbriefe bestand, läßt das Berufungo« gericht dahingestellt; dies kann daher zu Gunsten der Revision unterstellt werden«. Ein Anspruch auf Lieferung mangel-freier Lehrbriefe ergab sich aus einer solchen Herausgabe-pflicht noch nicht und konnte ohne Rücksicht auf sie im We-* ge der Vertragsauslegung verneint werden«
Ob überhaupt ein Anspruch des Beklagten auf die Lehrbriefe (in dem Zustand, wie sie bei Vertragsende waren' bestand, kann jedoch dafür bedeutsam sein, ob die Klägerin mit der Herausgabe der Briefe in Verzug gekommen ist und deshalb Schadensersatz leisten muß«
b) Dies wird aber vom Berufungsgericht ohne Rechtsfchlor verneint«
aa) Es führt aus: Ob ein etwaiger Verzug der Klägerin mit der Herausgabe der Briefe ursächlich für den vom Beklagten behaupteten Schaden sei, sei zweifelhaft, weil er geltend mache, wegen der Mängel der Lehrbriefe zu deren Übernahme nicht verpflichtet zu sein«, Davon abgesehen habe die Klägerin sich nicht in Verzug befunden« Wegen der ihr im Teilurteil des Landgerichts zuerkannten Forderungen und wegen ihres Vergütungsanspruchs gemäß § 11 des Vertrages habe
sie ein Zurückbehaltungsrecht an den Lehrbriefen und Drucksachen gehabt und es rechtzeitig geltend gemachto
bb) Die Revision macht geltend, die Klägerin sei verpflichtet gewesen, gemäß dem Verlangen des Beklagten die von ihr selbst hergesteilten Lehrbriefe von denen, die sie von der KG übernommen hatte, zu trennen und eine Überprü-
fung der Lehrbriefe auf Mängel durch einen Sachverständigen zu gestatteno Sie sei insoweit zur Vorleistung verpflichtet gewesen und in Verzug geraten, ein Zurückbehaltungsrecht habe ihr nicht zugestanden« Aus dem Verzug folge ihre Schadens-ersatzpflicht *
cc’> Diese Verteidigung des Beklagten dringt nicht durch« Das Berufungsgericht hat im Ergebnis mit Recht ein don Verzug der Klägerin ausschließendes Zurückbehaltungsrecht bejaht«
Es kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin eine Pflicht zur Aussonderung der Bestände nach ihrer Herkunft und zur Duldung der Untersuchung auf Mängel traf und ob sie insoweit vorzuloisten hatte« Es handelt sich hierbei, wie auch die Revision ausführt, allenfalls um ITobenlei stunden, die die Abwicklung des Vertrags im Rahmen des § 11 vorbereiten, also den Anspruch der Klägerin auf Übernahme und Bezahlung des Bestands der Lehrbriefe und sonstigen Drucksachen klären sollten«
An der Trennung der Bestände nach ihrer Herkunft bestand ein berechtigtes Interesse des Beklagten nur in Bezug auf die Höhe der von ihm zu entrichtenden Vergütung, weil nach seiner Darstellung der Selbstkostenpreis der von der KG übernommenen Briefe niedriger als der für die von der Klägerin selbst hergestellten war (S« 4 der Berufungen begrünaung, S« 7 der Revisionsbegründung)«
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Auch die Untersuchung der Briefe auf etwaige Mängel konnte nach dem vom Berufungsgericht festgestellten Vertragsinhalt nur für den Anspruch der Klägerin auf Übernahme und Bezahlung des Bestandes* bedeutsam sein; Rechte des Beklagten, insbesondere Schadensersatzansprüche, wegen etwa vorhandener Mängel kamen, wie dargelegt, nicht in Betrachto
Ein etwaiger Anspruch auf Trennung und Untersuchung der Bestände hätte, da seine Erfüllung, vom Beklagten aus gesehen, nur eine Vorstufe für die Durchführung seines hier zu unterstellenden Anspruchs auf Auslieferung der Lehrbriefe gewesen wäre, eino Schadensers&tzpflicht der Klägerin aus Verzug nur begründen können, wenn sie die Auslieferung selbst nicht mit Rücksicht auf eigene Ansprüche hätte zurückhalten dürfen. Das war aber der Pall.
Zwar mag die Ansicht des Berufungsgerichts bedenklich, sein, daß ein Zurückbehaltungsrecht auch wegen des Anspruchs auf Bezahlung der Lehrbriefe und Drucksachen gegeben war. Dieser Anspruch war umstritten, da der Beklagte sich auf Mängel der Lehrbriefe berufen hatte, und es mag auch zu Gunsten der Revision davon ausgegangen werden, daß der Beklagte die Lehrbriefe nicht abzunehmen und zu bezahlen brauch bevor sie nach ihrer Herkunft getrennt und von einem Sachverständigen untersucht worden waren. Es blieben aber aann noch die übrigen Ansprüche der Klägerin (für Klischees und Klischc Unterlagen, Bezugsgebühren, Satz und Korrektur der Broschüre "Praktische Y/einkunde").
H -
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Von der Erfüllung dieser Ansprüche durfte sie entgegen der Meinung der Revision nach § 273 BGB die Auslieferung der Lehrbriefe abhängig machen. Die Ansprüche stammten aus demselben Vertrag wie der etwaige Anspruch des Beklagten auf Auslieferung der Lehrbriefe,und sie waren, da sie jedenfalls über 15*000 DM ausmachten, auch so hoch, daß sie die Klägerin zur Zurückhaltung des Bestandes an Lehrbriefen und Drucksachen berechtigten. Dessen Wert hat die Klägerin mit 20*383?20 DM angegeben; nach der Darstellung des Beklagten ist er geringer; jedenfalls kann keine Rede davon sein, daß die Klägerin mit der Zurückhaltung der Briefe und Drucksachen eine ungebührlich'hohe Sicherung für ihre Ansprüche erstrebt hätte. Sie hat auch das Zurückbehaltungsrecht wogen der Ansprüche, die ihr außer dem umstrittenen Anspruch auf Bezahlung der Lehrbriefe zustanden, ausdrücklich geltend gemacht und es dem Beklagten damit ermöglicht, die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abzuwenden, wie das Berufungsgericht feststellt. Bei dieser Sachlage hat das Berufungsgericht einen Verzug der Klägerin mit Recht verneint.
Ohne Bedeutung ist dabei, daß sie möglicherweise zu Unrecht die Auslieferung der Briefe auch von deren Bezahlung abhängig gemacht hat. Berechtigt war sie zur ■ Zurückhaltung jedenfalls mit Rücksicht auf ihre übrigen Ansprüche, und da sie auch insoweit ihr Zurückbchaltungs-
recht geltend gemacht hat, ist sie nicht in Verzug geraten.
Glanzmann
He imann-Tros i en
Erbel
Meyer
Pinke
