Volltext der Entscheidung
2231 041
'III ZK 200/62 \r e r künd o t
s ir: "7c F e br u a r " 9 6 4 V/oi t Scheck.^ oustizobersekretär als ürkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
des Bauunternehmers Franz BflHHPstraße ft,
Beklagten, Berufungsbeklagten und Revisionsklägers,
- Prozefibevollraäcbtigter: Rechtsanwalt Dr
gegen
den Metzgermeister Hans R flHHBMHB , GftB, ft,
Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr„ -
hat der VII* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 37- Februar "964 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Dr» lieimann-Trosien, Erbel, Hubert Meyer und Dr* Finke
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 5» Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Düsseldorf vom 6«, Juli ^962 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es der Klage stattgegeben hato
Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
V on Re ch t s w e ge n
Met si f? Recht Auch
Die vorliegende Klage hat der Vater des Klagers, der ermeister Matthias erhoben- Kr ist während des
sstroits gestorben und von seiner Witwe beerbt worden -diese ist im Laufe des Prozesses gestorben; ihr Brbe
ist der Kläger,
Der Vater des Klägers (iof» Kläger genannt) ließ im Jahre *>953 in seinem Neubau Mafl^ ■ , die Böden im
Ladonraum, im Flur und in der Küche durch den Beklagten mit Solnhofener Platten belegen. Die Parteien vereinbarten, daß für den von ihnen geschlossenen Werkvertrag die Bestimmungen der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VQB) gelten sollten.
Am 21 . Dezember 1953 bezog ein Mieter den Ladenraum; am 27. Februar 1934 fand die behördliche Gebrauchsabnahme des Neubaus statt. Im Mai 1954 erneuerte der Beklagte, nachdem der Kläger Mängel des Fußbodenbelags gerügt hatte, mehr als 40 schadhafte Platten. Bine weitere Ausbesserung des Belags nahm der Beklagte im Winter 1956/57 vor. In der Folgezeit machte der Kläger geltend, daß die Böden immer noch Mängel hätten, und forderte den Beklagten schließlich im Februar ?959 auf, den Belag zu erneuern.
Der Kläger behauptet, die Platten zerbröckelten und zersprängen. Sie seien viel zu dünn (nur 7 mm stark), zu weich und als Fußbodenbelag überhaupt nicht geeignet; es handele sich in Wirklichkeit um Wandplatten. Ferner lägen die Platten teilweise nicht fest im Mörtelbett. Der völlig unbrauchbare Bodenbelag müsse entfernt und durch einen Belag aus stärkeren Platten ersetzt werden.
Der Kläger hat gegen den Beklagten und den bauleitenden Architekten Bulkens Klage erhoben mit dem Antrag, sie als JosamtSchuldner zu verurteilen,
•die mangelhaft verlegten Platten zu entfernen mangelfreie Neuherstellung mit 1-3 bis 40 am s
und eine tarken Bo-
denplatten vorzunehmen,
hilfsweise, die Beklagten zur Zahlung von 2.509?30 DM nebst Zinsen zu verurteilen.
Der Beklagte behauptet, der Kläger habe die Platten selbst beschafft. Sr erhebt ferner die Einrede der Verjährung.
Der Kläger meint demgegenüber, die Verjährung sei mehrfach unterbrochen worden und gehemmt gewesen.
Das Landgericht hat die Klage gegen den Beklagten und gegen den -Architekten abgewiesen« Das Oberlandesgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 1.973,40 DM nebst Zinsen verurteilt o Im übrigen hat es die Berufung des Klägers, mit der dieser von dem Beklagten und dem Architekten weiterhin die Keuherotellung der Böden, hilfsweise die Zahlung von 2 o732,40 DM nebst Zinsen begehrt hatte, zurückgewiesen.
Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen fievision erstrebt der Beklagte die völlige Abweisung der Klage. Der Kläger 'beantragt, die .Revision zurückzuweisen»
Entscheidengsgründe:
Io
Das Berufungsgericht stellt fest, die verlegten Platten seien als Pußbodenbelag unbrauchbar, sie müßten entfernt und durch einen Belag aus geeigneten Platten ersetzt werden.
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führt sodann V 033 g f: .V cl h X' 6
aus, die für den Vertrag der Parteien keinen Anspruch auf Ersatz der durch
die Ksuhcrstellung entstehenden Kosten,
Sie stelle damit den
Kläger praktisch rechtlos.
635 Anwendung Parteien d
BGB greife nicht zugunsten des Klägers ein- Die dieser Vorschrift sei ausgeschlossen? weil die as Vertragsverhältnis der VOB unterstellt hätten.
Der Kläger habe aber einen Anspruch aus positiver Ver-tragsvcr 1 etzung, der erst in 30 Jahren verjähre-
II,
Die Revision macht geltend, der eingeklagte Anspruch verjähre nach $ 13 Nr, 4 VOB Teil B in 2 Jahren. Darin ist ihr beisutreten, Die Auffassung des Berufungsgerichts, daß der Klageanepruch aus 'positiver Vertragsverletzung herzu-» leiten sei und erst in 30 Jahren verjähre, ist abzulehnen,
1.) 3s kann dahingestellt bleiben, ob auch Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung unter die in § 13 Nr. 7 VOB geregelten Schadensersatzansprüche fallen und ihre Verjährung sich deshalb nach § 13 Nr, 4 VOB bestimmt (so Hereth-Ludwig-Haschold, VOB Teil B ^ 13 Ez, 10 u, 26),
Vorliegend ist nämlich die Verjährungsfrist des $ 13 Nr. 4 VOB in jedem Falle maßgebend,
2o) Der erkennende Senat hat sich mehrfach dazu geäußert, wie bei einem nach den Vorschriften des BGB zu beurteilenden »Vorkvertrag Schadensersatzansprüche aus §- 635 BGB, die nach i 638 BGB verjähren, von solchen aus positiver Vertragsverletzung, die nach $ 195 BGB verjähren, abzugrenzen sind (u«a. BGHZ 35, 130; 37, 34* , 343 f; Urt, VII ZR 233/61 vom 2, Mai **963).
c;
Hiernach betrifft $ 635 BGB den Ersatz dor eng und unmittelbar damit Zusammenhang!
eines Schadensy daß das Werk
wegen des Mangels unbrauchbar, wertlos oder minderwertig ist.
Wird hiervon ausgegangen, so handelt es sich im vorliegenden Falle nicht um einen Schadensersatzanspruch aus posi«. tiver Vertragsverletzung: Baß der Schaden des Klägers auf vom Beklagten vorschuldeten Mängeln des Werks beruht, ist dem Berufungsgericht nicht zweifelhaft,.
Ein Mangel ist auch dann nicht zu verneinen, wenn der Kläger selbst die Platten geliefert haben sollte« Bas Berufungsgericht legt rechtlich einwandfrei dar, daß der Beklagte verpflichtet war, die etwa vom Kläger gelieferten Platten auf ihre Eignung zu prüfen und ihn darauf hinzuweisen, daß sie ungeeignet waren« Bas gilt allgemein für den Werkvertrag (BGH LM Nr. 3 zu § 633 BGB; BGH BB 1961, 430; BGH VII ZH 10/62 vom 24c Juni “963/k In $ 4 Nr« 3 VOB ist zudem, worauf das Berufungsgericht zutreffend hinweist, ausdrücklich bestimmt, daß der Unternehmer Bedenken gegen die Güte der vom Besteller gelieferten Stoffe diesem schriftlich mitzuteilen hat« Kommt der Unternehmer seiner Pflicht zur Prüfung und Unterrichtung nicht nach, verwendet er vielmehr die ungeeigneten Stoffe, ohne den Besteller auf die mangelnde Eignung hinzuweisen, und wird infolgedessen ein mangelhaftes Werk hergestellt, so hat der Besteller Gewährleistungsansprüche nach 633 ff BGB bezw« i 13 VOB (vgl« BGH NJW 60, 1813; BGH BB 1961, 430; Ingenstau-Korbion, VOB, 2, Aufl«, B S 4 Randziffer 98 und j, 13 Randziffer 32)«
Ber Schaden, dessen Ersatz der Kläger begehrt, folgt unmittelbar aus der Mangelhaftigkeit des nach dem Berufungsurteil unbrauchbaren Werks« Schäden dieser Art sind auch die Kosten, die - unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes ~ als zur Beseitigung der Mängel erforderlich beansprucht werde? (EGH VersR 1962, ^062; Betrieb 1963, 1213),
ö - •
Nimmt san im Gegensatz zu Uereth-Ludwig-Naschold an?
•driiio K 3 Nr.- 7 VOE nicht Schadenersatzansprüche aus posi-Cj.v7er Vertragsverletzung, sondern wie § 655 BGB nur solche ,,,'fQgon der mit den Werksmangeln eng und unmittelbar zusammen-Engenden Schaden betrifft? so ist kein Grund ersichtlich? ■^tstere Ansprüche von denen aus positiver Vertragsverletzung Inders als bei einem nicht der VOB, sondern nur dem BGB unterstehenden Werkvertrag abzugrenzen- Hiernach kommt im vorliegenden Falle ein- Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung nicht in Betracht,
3°) Das Berufungsgericht sieht sich dazu, einen Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung anzunehmen, nur deshalb gedrängt, weil es meint, daß der Kläger hei dem gegebenen Sachverhalt einen Scbadensersatzanspruch nach der VOB überhaupt nicht habe und damit rechtlos sei.
Das trifft nicht zu, Ss bedarf keines Eingehens auf die vorn Kläger in der RevisionsVerhandlung berührte Frage, ob er, weil die Mängel des Bodenbelags sich nur durch dessen Erneuerung beseitigen lassen, die dafür erforderlichen Kosten schon nach § ^3 Nr., 5 Abs» 2 VOB beanspruchen könnte. Jedenfalls verneint das Berufungsgericht einen Schadensanspruch aus $ 13 Nr, 7 VOB mit unzutreffender Begründung,
Ss meint, § 13 Nr, 7 VOB gewähre nur einen Scbadensersatzanspruch, wenn die Gebrauchsfähigkeit des Werks erheblich eingeschränkt, nicht aber, wenn es überhaupt nicht gebrauchsfähig sei» Der Besteller könne nach der VOB nicht den für die Erneuerung des unbrauchbaren Werks erforderlichen Geldbetrag beanspruchen. Auch die Wandelung schneide i, 13 VOB ihm ab. Der Kläger dürfe nach der VOB keinesfalls dem Beklagten den Bodenbelag zur Verfügung stellen und den Werklohn zurückforderno Sr habe nur nach 5 13 Nr, 6 VOB einen Minderungsanspruch,
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Die Auffassung des Berufungsgerichts ist verfehlt
a) Es kann nicht zugegeben werden, daß der Besteller (Auftraggeber)., wenn der Unternehmer (Auftragnehmer) schuldhaft ein völlig unbrauchbares Werk hergestellt hat, auf den Kinder rungsanepruch beschränkt sei.
Nach C 13 Nr. 1 VOB besteht die Gewährleistungspflicht des Auftragnehmers für die Fehler, die den Wert oder die Taug lichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem vertrag voraus gesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Wenn dann § 13 Nr. Abs. 1 VOB die Schadensersatzpflicht des Auftragnehmers davon abhängig macht, daß er einen wesentlichen Mangel verschuldet hat, der die Gebrauchsfähigkeit "erheblich beeinträchtigt”, so muß unter Beeinträchtigung der Gebrauchsfähigkeit nicht nu deren Beschränkung, sondern auch ihr völliges Fehlen verstand werden. Fs wäre nicht verständlich, daß völlige Gebrauchsunfähigkeit weniger Rechte geben sollte als eine nur geminderte Das kann nicht der Sinn der Gewährleistungsvorschriften der VOB sein, "Beeinträchtigen” im Sinne des i 13 Nr. 7 VOB umfaßt vielmehr sowohl 11 auf heben11 wie "mindern” im Sinne des ■j 13 Nr. 1 VOB (vgl. auch Hereth-Ludwig-Naechold i ^3 ßa 280; Ingenstau-Korbion,§13 Rand Ziffer 99)«
Erst recht nicht kann ü 13 Nr. 7 Abs. 2, der nicht nur wie Abs. 1 zu dem Frsatz des "Schadens an dem Bauwerk", sondern unter bestimmten Voraussetzungen auch des "darüber hinausge-banden Schadens" verpflichtet, dahin verstanden werden, daß die Schadensersatzpflicht nur bei Minderung der Gebrauchs!ähj keitj nicht aber bei ihrem gänzlichen Fehlen bestehe.
Für seine gegenteilige Auffassung kann sich das Berufung gericht auch nicht auf i 13 Nr. 6 VOB berufen. Zwar ist dort bestimmt, daß der Auftraggeber, wenn die Beseitigung des Man*
p. ..
nach Lago der Dinare unmöglich ist und deshalb vom Auftragnehmer verweigert wird, Minderung der Vergütung verlangen Kann., Das heißt aber nicht, daß er in dem in § * 3 Nrr 6 geregelten Falle immer nur dieses Hecht hätte, auch dann, wenn die weiteren Voraussetzungen gegeben sind:, unter denen nach
0 13 Nr, 7 VOB die Sehadensersatzpflicht des Auftragnehmers eintritt. Vielmehr kann er, wenn sowohl der Tatbestand des
1 13 Nr. 6 wie der des £ 13 Nr. 7 gegeben sind, Schadensersatz
verlangen, und der Minderwert, wegen dessen Minderung beansprucht 'werden kann, ist dann 'j ’3 Nr. 7 su ersetzenden Schaden enthalten su ü 'i 3 VOB Teil B) «
nach * 13 Nr, in dem nach (BGH IM Nr. 3
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b) Irrig ist auch die Ansicht des Berufungsgerichte..:der Auftraggeber könne nach der VOB in keinem Falle das unbrauchbare Werk zuriickweiseno Zu der umstrittenen Frage, ob das Recht der Wandelung nach der VOB ausgeschlossen ist, braucht nicht Stellung genommen zu werden. Unter der Voraussetzung des i 13 Nr. 7 Abs* 2 VOB kann jedoch dfcr Auftraggeber den vollen Schadensersatz wegen Nichterfüllung beanspruchen« Fr ist dann berechtigt, die Übernahme des Werks abzulehnen und die Zahlung jeglicher Vergütung zu verweigern. Bas gilt nicht nur für den Schadensersatzanspruch aus * 635 BGB (BGHZ 27, 215V sondern auch für den aus v 13 Nr« 7 Abs. 2 VOB (EGH Betrieb ?96ä 1213).
Davon, daß die Voraussetzungen des $ 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB im vorliegenden Fall gegeben sind, ist nach dem angefochtenen Urteil auszugehen. Ben Ausführungen 3. 15 BU ist zu entnehmen, daß der Beklagte nach Ansicht des Berufungsgerichts bei der Herstellung des Bodenbelages gegen die anerkannten Regeln der Technik verstoßen hat.
c) I?a nach ■■ 1 3 5rf 7 Abes- 2 VOB der veils Schadenser-
satz wegen Nichterfüllung beansprucht werden kann, steht dem Auftraggeber auch ein Anspruch auf Ersatz der zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten zu (BGH Betrieb 1963» 1213; BGH V'ersR 1962, 1062). Wenn aber, wie es hier nach der Feststellung des Berufungsgerichts zutrifft, der Mangel nur durch Neuherstellung behoben werden kann? so kann der Auftraggeber die dafür aufzuwendenden Kosten als Schadensersatz beanspruchen.
4.) Demnach ist, wenn die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts zugrunde gelegt werden, nicht ersichtlich, weshalb der Kläger den jetzt geltend gemachten ochadensersatzanspruch nicht auf Grund des y 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB hätte erheben können.. Daß er insoweit durch die VOB "rechtlos gestellt" soi, trifft nicht zu« Es ist deshalb kein Raum und es besteht kein Bedürfnis dafür, dem Kläger? wie es das Berufungsgericht tut, einen erst in 30 Jahren verjährenden Anspruch aus positiver Vertragsverletzung zuzubilligen .
III,
Vielmehr unterliegt der geltend gemachte Schadensersatzanspruch, da er nach § 13 Nr. 7 VOB zu beurteilen ist» der in v, 13 Nr. 4 VOB bestimmten kurzen Verjährung« Ob die hiernach maßgebende Verjährungsfrist von 2 Jahren abgelaufen ist, kann das Revisionsgericht nicht abschließend beurteilen. Denn das Berufungsgericht enthält sich der Entscheidung, ob die Verjährung bei Erhebung der Klage, wie der Kläger geltend gemacht hatte, wegen Unterbrechung oder Hemmung noch nicht vollendet war und ob die Verjährungseinrede mit dem Einwand unzulässiger Rechtsausübung (jj 242 BGB) abgewehrt werden kann. Diese Fragen können nicht ohne tatrichterliche Würdigung entschieden werden« Das Landgericht hat sich zwar mit ihnen befaßt; seine
A
Berufungsverfahren angegriffen worden (vgl, S- 5 f der Be rufungsbegründung und den Schriftsatz vorn 1 2. Juni 1 961 ) „
Danach ist das angefochtene Urteil, soweit es der Klage stattgegeben hat, aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen
Glanzmann Heimann-Trosien Erbel
Meyer
Finke
