Volltext der Entscheidung
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VII ZR 196/61 Verkündet
am 4* Februar 1963 Woitscheck, Justizobersekretär als ürkundsbeamter der Geschäftsstelle
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Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
der Witwe Karoline Straße
bei
- Prozeßbevollmächtigter:
Beklagten, Berufungsklagerin und Revisionsklägerin,
Rechtsanwalt
gegen
den Bauunternehmer Heinrich H^pstraße,
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Kläger, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr«,
hat der VII« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 4» Februar 1963 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundesrich-* ter Dr«, Winkelmann, Rietschel, Erbel und Dr* Finke
für Recht erkannt:
’■ Auf die Revision do£ Beklagten wird das Urteil des 7« Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamm (Westfo) vom 23» Juni 1961 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte i'jsur ..Zäh~ > lung weiterer 592,20 DM nebst 8 1/2 f* Zinsen seit dem Io September 1955 verurteilt worden isto
In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen«
pie we it ergehende Revision wird zurückgewiesen <,
Die Kosten dieser Hevision hat die Beklagte zu *10/zu tragen» Die Entscheidung über die weiteren Kosten der Hevision wird dem Berufungsgericht übertragen»
Von Hechts wegen
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Tatbestand:
Der Kläger hat es im Jahre 1954 Übernommen«, in der damals von der Beklagten geführten Gastwirtsehaft den Keller zu erweitern und darin eine Kegelbahn einzubauen, ferner einen Saal anzubauen und diesen aufzustockeno Die Parteien waren sich darüber einig, daß der Bau mit fremden Geldmitteln finanziert werden mußte» Als sich die Beklagte entgegen ihrer vom Kläger behaupteten Zusage weigerte, außer einer Hypothek über 16»000 DM noch eine weitere Hypothek über 14*000 DM zu Gunsten des Klägers zu be stellen, stellte dieser im März 1955 die Arbeiten ein»
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Für seine bis dahin ausgeführten Arbeiten hat der -..f '=
Kläger 29©125,28 DM sowie 2©392,05 DM an Nebenforderun- i
gen berechnet» Unter Anrechnung der Hypothek Über i
I6o000 DM hat er beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 15o000 DM" nebst Zinsen zu verurteilen©
Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 9*334,16 DM nebst Zinsen, das Oberlandesgericht dagegen -nur im Betrage von 407,80 DM mit Zinsen entsprochen© Der erkennende Senat hat durch Urteil vom 1© Oktober 1959 (VII ZR 147/58), auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, das Berufungsurteil, soweit darin die Klage abgewiesen war, aufgehoben und die Sache an das Oberlandesgericht zurückverwiesen©
Das Berufungsgericht hat nunmehr dem Kläger über die 407,80 DM hinaus weitere 8©607,24 DM nebst Zinsen zuerkannt ©
Mit ihrer Revision, um deren Zurückweisung der Kläger bittet, erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage,
soweit sie nicht bereits rechtskräftig zur Zahlung der 407*80 DM nebst Zinsen verurteilt istc
EntscheidungsgrUnde:
Das Berufungsgericht gelangt zu dem Ergebnis, daß dem Kläger außer den 407*80 DM noch weitere 8c607*24 DM für seine Arbeiten zustehen«
1* Die beiden Hypotheken von 16*000 und 14*000 DM sollten, so stellt das Berufungsgericht fest, nach der Vereinbarung der Parteien nicht nur die als Darlehen gestundete und in 10 Jahresraten abzuzahlende Werklohnforderung des Klägers sichern, sondern auch dazu dienen, dem Kläger die Finanzierung des Bauvorhabens zu ermöglichen0 Im März 1955 hatte der Kläger den größeren feil der geschuldeten Bauleistungen, nämlich Material- und Arbeitsaufwendungen im Werte von mindestens 25*212,24 DM erbracht« Damit standen der von der Beklagten zugesagten »weiteren Hypothek von 14-000 DM bereits Leistungen des Klägers von mehr als 9*000 DM. gegenüber« Die von ihm noch geschuldeten restlichen Maurer-, Beton- und Putzarbeiten hätten 3*855*63 DM ausgemacht * Auch dieser Betrag wäre somit durch die Hypothek Uber 14*000 DM gedeckt worden«
Die Folgeruigdes Berufungsgerichts, die Beklagte sei im März 1955 verpflichtet gewesen, auch die Hypothek Uber 14*000 DM zu bestellen, ist demnach rechtlich nicht zu beanstanden., Auch die Revision wendet, sich nicht dagegen o Das gleiche gilt für die weitere Folgerung, die Beklagte habe durch ihre Weigerung gegen eine wesentliche
Vertragspflicht verstoßen und sich damit einer positiven Vertragsverletzung schuldig gemacht, die den Kläger entsprechend §§ 325, 326 BGB berechtigte, vom Vertrag zurückzutreten (BGHZ 11, 80, 84)o Eine Frist gemäß § 326 Abs» 1 BGB brauchte der Kläger der Beklagten in Anbetracht ihrer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung nicht zu setzen»
2» Burch die Übersendung seiner Rechnung vom 8. August 1955, spätestens durch die Erhebung der Klage, hat der Kläger, so stellt das Berufungsgericht weiter fest, den Rücktritt von dem Werkvertrag erklärt» Auch das greift die Revision nicht an»
3» Aus dem berechtigten Rücktritt erwachsen dem Kläger, wie da3 Berufungsgericht dem ersten Revisionsurteil folgend ausführt, die Ansprüche aus §§327 , 346 BGB» Nach § 346 Satz 1 BGB hat die Beklagte die empfangene Leistung, das ist das von dem Kläger erstellte Y/erk, zurückzuge-währen» Ba sie jedoch die Leistungen des Klägers ihrer Natur nach nicht zurückzugeben vermag, hat sie dem Kläger deren Wert zu vergüten» Bieser beträgt nach der Feststellung des Berufungsgerichts 24o607,24 BM» Bie bereits 'zuerkannten 407,80 BM gehen hiervon nicht ab, denn *
sie rühren aus der an den Kläger abgetretenen Architektenforderung her» Bagegen hat das Berufungsgericht den Betrag der d&n Kläger bereits eingeräumten Hypothek von 16»000 BM auf die 24o607,24 BM angerechnet und ist somit zu der Restforderung von 8»607,24 BM gelangt»
a) Bie Ansicht der Revision, der Kläger habe die von der Beklagten geleisteten Zahlungen und die ihm bestellte Hypothek der Beklagten zurückzugewähren und die Beklagte
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müsse dem Kläger die eingebauten Baumaterialien Wiedersehen, ist unrichtig» Das widerspricht der vom erkennenden Senat bereits im ersten Revisionsurteil angeführten anerkannten Rechtsprechung (RG JW 1911, 7565 Warn 1914, 45; vgl» auch Gruchot 56, t*?3), die auch der erkennende Senat übernommen hat (BHZ VII ZR 47/57 vom 18» November 1957)»
§ 346 Satz 2 BGB enthält über die darin erwähnten Palle hinaus den allgemeinen Rechtsgedanken, daß dann, wenn die empfangene Leistung von vornherein ihrer Matur nach nicht zurückgewährt werden kann, deren Wert zu ersetzen ist» Verbaute Rohstoffe können ihrer Natur nach nicht mehr zurückge währt werden» Die gegenteilige Ansicht der Revision ist abwegig»
b) Unbegründet ist die Rüge, das Berufungsgericht habe übersehen, daß der Kläger die Hypothek über 16»000 DM abgetreten habe, auch nicht in der Lage sei, sie sich wieder zu verschaffen und sie deshalbnicht mehr zurückzuübertragen vermögeo Nach §§ 350 ff BGB schließt die unverschuldete Unmöglichkeit, das Empfangene zurückzugewähren, das gesetzliche Rücktrittsrecht nicht aus» Dem Kläger war nach dem Vertrag gestattet, mittels der Hypothek das für den Bau erforderliche Geld zu beschaffen und sie zu diesem Zweck auf andere zu übertragen» Daß er das getan hat und infolgedessen die Hypothek sälbst nicht mehr auf die Beklagte zurückübertragen kann, gereicht ihm nicht zu dem Verschulden» Er muß Jedoch der Beklagten den Wert der Hypothek ersetzen» Diese Verpflichtung hat das Berufungsgericht beachtet, indem es die dem Kläger als Gegenwert für seine Leistungen zustehenden 24.607,24 um den vollen Nennbetrag der Hypothek, nämlich um 16»000 DM kürzte»
4» Den für die Ersatzpflicht der Beklagten maßgebenden Wert der Leistungen des Klägers hat das Berufungsge
rieht mit dem Sachverständigen nach dem Zeitpunkt des Rücktritts bemessen« Dabei ist es zutreffend von dem objektiven Verkehrswert der Leistungen ausgegangen« Auf den Wert, den die Leistungen für die Beklagte haben, kommt es nicht an« Hiervon abgesehen legt die Revision auch nicht dar? daß dieser geringer wäre als der Verkehrswert«
a) Ob der Bau im Laufe der Jahre gelitten hat und ob die Beklagte keinen Nutzen daraus ziehen konnte, weil er teilweise noch nicht vollendet ist, ist unerheblich« Letzteres und die sich daraus ergebenden Folgen hat die Beklagte zu vertreten«
b) Der dem Kläger zu ersetzende Wert wird nicht dadurch gemindert, daß das Grundstück nicht der Beklagten allein, sondern ihr und ihren beiden Söhnen als Erbengemeinschaft gehört« Der Anspruch aus § 346 BGB ist kein
Bereicherungsanspruch« Nur wenn der Rücktritt wegen eines Umstandes erfolgt, den der andere feil nicht zu vertreten hat, beschränkt sich dessen Haftung auf seine Bereicherung (§ 327 So 2 BGB)« Die Beklagte hat aber den Umstand, wegen dessen wder Kläger vom Vertrag zurückgetreten ist, zu vertreten«
5o *Die Voraussetzungen einer Aufrechnung mit Gegenansprüchen der Beklagten hat das Berufungsgericht verneint«
a) Die von der Beklagten zür Aufrechnung gestellte Forderung von 2«050,90 DM umfaßte 647»30 DM für Verzehr in ihrer Gastwirtschaft, 280,60 DM für das Richtfest,
800 DM für einen eingelösten Wechsel und 323 DM aus Darlehen«
Hiervon hat das Landgericht die Verzehr- sowie die Richtfestkosten im Gesamtbetrag von 927,90 DM für begründet und durch Aufrechnung mit der dem Kläger abgetretenen Architektenforderung von 1«335»75 DM als erloschen erachtete Demgemäß hat es dem Kläger, wie bereits erwähnt, an Architektenhonorar noch 407,80 DM zugesprochen« Die beiden weiteren Forderungen über 800 und 323 DM hat es als nicht bewiesen behandelt*
Das Berufungsgericht hat in seinem ersten Urteil dem Kläger nur das Architektenhonorar in Höhe von restlichen 407,80 DM zuerkannt« Die beiden Gegenforderungen Uber 800 und 323 DM hat es ebensfalls als nicht bewiesen bezeichnet und deshalb eine weitere Tilgung der Forderung über 407,80 DM durch Aufrechnung mit diesen Gegenansprüchen verneint* Im ersten Revisionsverfahren standen das Architektenhonorar und die Gegenforderungen nicht zur Entscheidung«
Die im angefochtenen Urteil vom Berufungsgericht-vertretene Ansicht, seine Entscheidung im ersten Berufungsurteil über, die gesamten Gegenforderungen der Beklagten in Höhe von 2«050,90 DM sei bindend, darüber könne nicht nochmals entschieden werden, ist demnach nicht richtig« Der Forderung über 407,80 DM standen noch zwei Gegenforderungen gegenüber, nämlich die Forderung Uber 323 DM und die weitere über 800.DM« Damit, daß das Berufungsgericht die erstere als unbegründet erklärt hat, ist diese der Beklagten hach § 322 Abs« 2 2P rechtskräftig aberkannt« Dagegen ist nach derselben Rechtsvorschrift die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung von 800 DM nur in Höhe von 407,80 DM der Beklagten rechtskräftig abgesprochen (vgl« Stein-Jonas, Anm« VI 2 zu § 322 ZPO mit Nachw«} über die Aufrechnung mit dem überschießenden Teil von (800 - 407,80 =*) 392,20
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gegenüber dem Anspruch des Klägers auf.Wertersatz wäre demnach noch zu. entscheiden gewesene
b) Schadensersatzansprüche wegen Verzugs sind nicht gegebene Der Kläger kam nicht in Verzug, weil er seine weiteren Leistungen mit Rücksichtlauf die Weigerung der Beklagten, die Hypothek über 14»000 DM zu bestellen,zu Recht abgelehnt hat«
c) Ein wegen der Entfernung eines T-Trägers aus dem , der Erbengemeinschaft gehörenden Gebäude etwa gegebener
Schadensersatzanspruch, den die Beklagte mit 200 DM an-gibt, steht nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht dem Kläger sondern der Erbengemeinschaft zu. Die Beklagte ha-be nicht vorgetragen, daß die anderen Erben der Aufrechnung zugestimmt haben«,
Die Revision bezeichnet die Annahme des Berufungsgerichts, die Miterben seien mit der erklärten Aufrechnung nicht einverstanden, als willkürlicho Nicht einmal der Kläger habe das behauptet«, Zumindest habe das Berufungsgericht insoweit den Sachverhalt aufklären müssen (§ 159 ZP0)o
Diede tfuge ist begründet«, Das Berufungsgericht hat gemäß seinem Beschluß vom 28«, Juli I960 darüber Beweis erhoben, ob der Kläger bei den Umbauarbeiten einen T-Träger herausgenommen und für sich verwandt hat«, Somit ist es davon ausgegangen, daß die Beklagte einen sich daraus ergebenden Schadensersatzanspruch zur Aufrechnung stellen könne«, Jedenfalls durfte die Beklagte annahmen, daß das Berufungsgericht diese Ansicht vertrete* Da auch der Kläger, soweit ersichtlich, nicht bezweifelt hat, daß die
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Beklagte befugt war, mit dem Anspruch aufzurechnen, mußte das Berufungsgericht, bevor es mit seiner Begründung die Voraussetzungen der Aufrechnung verneinte, klären, ob der Sohn Willi Hoppe und der Abwesenheitspfleger des vermißten Sohnes Heinz die Beklagte zu der Auf-
rechnung ermächtigt haben*
d) Die Aberkennung eines Zahlungsanspruchs der Beklagten Uber 2*000 DM wegen der Wegnahme von Steinen läßt keinen Kechtsfehler erkennen* Die Revision greift insoweit die Begründung im angefochtenen Urteil auch nicht an«
6* Das Berufungsurteil ist demnach im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als die Beklagte zur Zahlung Weiterer (392,20 + 200 592,20 DM nebst 8 1/2 # Zinsen seit dem
Io September 1955 verurteilt ist* In diesem Umfang ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen*
Die weitergehende Revision ist als unbegründet zurück zuweisen.
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Von den Kosten dieser Revision hat die Beklagte 10/11 zu tragen» Die Entscheidung über die restlichen Kosten der Revision bleibt dem Berufungsgericht Vorbehalten0
Glanzmann
Erbel
Dr0 Winkelmann Rietschel
Finke
