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BGH · VII ZE 185/59

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VII ZE 185/59

Rechtsanwalt hat der VII, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom C&DU Novembers I960 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br .Winkel mann, Rietschel, Dr. Heimarm-Trosien, Erbel und Br .Vogt für Recht erkannt: Die Lieferzeit hierfür wurde zunächst auf 4 Wochen festgesetzt und dann durch mündliche Vereinbarung der Parteien bis zu dem 4- November 1957 verlängert» Vor der Montage hat die Beklagte die stahlteile röntgen lassen» Die Klägerin begann mit der Montage erst am 22» November 1957 und beendete ihre Arbeiten am 11* Dezember 1957. 1.) Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, nach der Äußerung des Sachverständigen sei.bei der Anbringung von Stahlkonstruktionen unter Dieferzeit branchenüblich die Fertigstel-lung einschließlich der Montage zu verstehen. Indessen sei bei der Hinausschiebung der Dieferfrist auf den 4* November 1957 eine nachträgliche Einigung der Parteien dahin erzielt worden, daß an diesem Tage erst mit der Montage zu beginnen sei. Dafür spreche, daß die Beklagte bei der Fristverlänge^ rung - mehrere Tage nach dem 17* Oktober 1957 - kaum noch f habe erwarten können, daß die Klägerin bis zu dem neuen Termin die Montage, für die der Sachverständige 2 - 3 Wochen als erforderlich bezeichnet habe, würde beenden können. November arbeitsfreie Tage gewesen seien» Es leuchte daher ein, daß der Klägerin durch Verschiebung des Montagebeginns auf den 4» November 1957 der Beginn auswärtiger Montagearbeiten vor einer mehrtägigen Arbeitspause habe erspart werden sollen; dagegen sei es kaum verständlich, daß dieser Tag gerade als F.ertigstellungszeitpunfct gewählt worden sein sollte. Auch in dem Schreiben vom 9- .November 1957 drohe die Beklagte Schadensersatzansprüche nur für den Pall an, daß die Klägerin bis zu dem 1-3* November 1957 nicht mit der Anlieferung und Montage begonnen habe. Trotzdem ist die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe das von der Klägerin behauptete Zugeständnis gemacht, nicht unmöglich, zu demal bereits eine gewisse Verzögerung der Arbeiten eingetreten war. b) Es hätte allerdings, wie dar Revision zuzugeben ist; nahegelegen, daß die Parteien, wenn die Klägerin am 4, November 1957 erst mit der Montage beginnen sollte, dann auch einen weiteren festen Termin für deren Beendigung vereinbart hätten. c) Die weitere Rüge der Revision, die Klägerin hätte die Beklagte darüber aufklären müssen, daß sie abweichend vom Handelsbrauch in die Lieferzeit die Ausführung der Montage nicht einrechnen könne, geht ins Leere, da das Berufungsgericht ein nachträgliches Einverständnis der Beklagten mit der Festsetzung des Montagebeginns auf den d) Mit ihrem Vortrag, die spätere Vereinbarung habe zu dem Inhalt gehabt, daß die einheitliche fertige Leistung bis zu dem 4* November 1957 zu erbringen sei, setzt sich die Revision in Widerspruch zu den Feststellungen des Berufungsgerichts» Gegen die Auffassung der Revision spricht auch, daß eine Fristverlängerung um nur 4 oder 5 Tage, von denen allein 3 Tage arbeitsfrei waren, für die Klägerin kaum von Wert gewesen wäre. i) Schon das Landgericht hatte sich auf den Standpunkt gestellt, daß durch eine nach dem 17» Oktober 1957 getroffene mündliche Abrede der Parteien der Montagebeginn auf den 4o November 1957 hinausgeschoben worden sei* Unter diesen Umständen konnte und durfte die Beklagte nicht damit rechnen, das Berufungsgericht werde sie noch zu weiterem Vorbringen und Beweiserbieten zu diesem HauptStreitpunkt auffordern* Die Rüge aus § 159 ZPO kann daher keinen Erfolg haben« 1.) Das Berufungsgericht ist auf Grund der Beweisaufnahme der Auffassung, die Verzögerung des Montagebeginns vom 4- bis zu dem 22. denen Verzugsschadens verzichtet, mindestens für eine für die Röntgenarbeiten erforderliche Zeitspanne* Die Beklagte habe überdies in ihrem Schreiben vom 9* November 1957 die Geltendmachung von Verzugsschäden nur für den Pall angedroht, daß die Klägerin^biB zu dem 13»November 1957 nicht mit der Montage beginne» Ob auch die primäre Annahme des Berufungsgerichts, daß der Röntgenauftrag eine Verzögerung um mindestens 15 Arbeitstage bedingt habe, ohne Anhörung eines Sachverständigen getroffen werden konnte, brauchte unter diesen Umständen nicht entschieden zu werden. c) Bie Revision meint, die Klägerin hätte die Beklagte auf eine durch das Röntgen eintnetende erhebliche Verzögerung hinweisen müssen, da die in solchen Spezialarbeiten unerfahrene Beklagte nur mit einer unerheblichen Vei*-zögerung von 1 - 1 1/2 lagen gerechnet habe, insbesondere im Hinblick auf die Angabe der Klägerin* daß die Kosten des Röntgens etwa ;200 BM betragen würden. Bie Beklagte hätte schon weiter darlegen müssen, daß sie bei Belehrung über die durch das Röntgen eintretende tatsächliche Verzögerung den Auftrag zurückgezogen hätte. 13) zutreffend bemerkt, die Beklagte könnte aus der Unterlassung eines Hinweises seitens der Klägerin Rechte nur herleiten, wenn sie an-dernfalls den Röntgenauftrag nicht erteilt hätte» Letzteres sei aber nicht anzunehmen, da das Röntgen in diesem Palle aus Sicherheitsgründen dringend geboten gewesen sei« Dem ist die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht entgegengetreten» Es kann also davon ausgegangen werden, daß das Röntgen in jedem Palle durchgeführt worden, die Verzögerung also auch darin eingetreten wäre, wenn die Klägerin vorher auf sie hingewiesen hätte« d) Bas Berufungsgericht legt das Schreiben der Beklagten vom 9» November 1957 bindend und unangefochten dahin aus, die Beklagte habe für den Pall, daß spätestens am 13, November 1957 mit der Montage begonnen würde, auf die Erstattung von Verzugsschaden verzichtet. Die Beklagte ist auch nicht etwa in der Revisionsinstanz von dieser Behauptung sbgeriickt, obwohl sie aus dem Berufungsurteil die für sie ungünstigen Schlußfolgerungen ersehen hat. e) Entgegen dem Vortrag der Revision hat das Berufungsgericht nicht übersehen, daß die Klägerin noch in ihrem Schreiben vom 28.

Zitierte Normen: § 97 ZPO
VerzögerungMontagBerufungsgerichtArbeittagenKlägerinRevisionRöntgen

Volltext der Entscheidung

VII ZE 185/59
Verkündet am 21. November I960 WoitScheck, Just izobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
2219 061
Im Namen des Volkes
 In dem -Rechtsstreit
 der Firma A. B	,	Kommanditgesellschaft	in
E^BP, RfllHP-Wd^-Straße ■, vertreten durch die persönlich haftenden Gesellschafter Ernst	und
 Dipl.-Ing.	in	£^^,
Beklagte, Berufungen und Revisionsklägerin, - ProzeßbevollmächtigterRechtsanwalt Prof.Br.(
gegen
 die oi	__==	__
und v9 Lfll^Tn^uHBlBr^aflBHVstraße Ed^p Lif vertreten durch die persönlich haftenden Gesellschafter Hans GHBIHBP und	in	But
 Klägerin, Berufungs- und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt
 hat der VII, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom C&DU Novembers I960 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br .Winkel mann, Rietschel, Dr. Heimarm-Trosien, Erbel und Br .Vogt
 für Recht erkannt:
Bie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hama^Westf. vom 9. Oktober 1959 wird zurückgewie sen.
Bie Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Von Rechts wegen
 
Tatbestands
 Der Beklagtöiwurde im Jahre 1957 vom Staatshochbauamt in	die	Errichtung	eines Hochhauses übertragen»
Die Stahlkonstruktion für die an diesem Hochhause vorgesehene Arkade ließ die Beklagte durch die Klägerin ausführen.
Die Lieferzeit hierfür wurde zunächst auf 4 Wochen festgesetzt und dann durch mündliche Vereinbarung der Parteien bis zu dem 4- November 1957 verlängert» Vor der Montage hat die Beklagte die stahlteile röntgen lassen»
Die Klägerin begann mit der Montage erst am 22» November 1957 und beendete ihre Arbeiten am 11* Dezember 1957.
Den restlichen Werklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 11.470 DM hat die Beklagte an sich nicht bestritten. Sie hat jedoch gegen die Klageforderung einen Anspruch auf Ersatz von Verzugsschaden in Höhe von 19*448,94 DM zur Aufrechnung gestellt» Hierzu hat sie angeführt, die Klägerin habe bis zu dem 4. November 1957 mit der Montage fertig sein müssen. Durch das von ihr nachträglich - in der Zeit vom 11. bis 16. November 1957 - in Auftrag gegebene Röntgen der Stahlkonstruktion hätte bei sachgemäßer Arbeit nur eine geringfügige Verzögerung eintreten dürfen.
Die Klägerin hat erwidert, sie sei nicht in Verzug geraten, Nach den getroffenen Vereinbarungen habe sie am 4. November 1957 mit der Montage beginnen sollen. D&ä Röntgen, mit dem sie Ende Oktober 1957 beauftragt worden sei, habe einschließlich der erforderlichen Vorarbeiten zusätzlich 24 Tage in Anspruch genommen«
Landgericht und Oberlandesgericht haben die Beklagte nach dem Klageantrag verurteilt, jedoch nur zur Zahlung von 5 $ Zinsen.
 
Mit der Revision verfolgt die Beklagte den Antrag auf Abweisung der Klage weiter• Die Klägerin bittet, die Revision zurückzuweisen.
Ent scheidungsgründe:
' I.
Die Parteien streiten einmal darüber, ob die Klägerin bis zu dem 4. November 1957 die Montage bereits beendet haben mußte oder ob sie an diesem Tage erst damit zu beginnen	®
brauchte*
1.) Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, nach der Äußerung des Sachverständigen sei.bei der Anbringung von Stahlkonstruktionen unter Dieferzeit branchenüblich die Fertigstel-lung einschließlich der Montage zu verstehen. Indessen sei bei der Hinausschiebung der Dieferfrist auf den 4* November 1957 eine nachträgliche Einigung der Parteien dahin erzielt worden, daß an diesem Tage erst mit der Montage zu beginnen sei.
Dafür spreche, daß die Beklagte bei der Fristverlänge^ rung - mehrere Tage nach dem 17* Oktober 1957 - kaum noch f habe erwarten können, daß die Klägerin bis zu dem neuen Termin die Montage, für die der Sachverständige 2 - 3 Wochen als erforderlich bezeichnet habe, würde beenden können. Es komme hinzu, daß der 1. - 5. November arbeitsfreie Tage gewesen seien» Es leuchte daher ein, daß der Klägerin durch Verschiebung des Montagebeginns auf den 4» November 1957 der Beginn auswärtiger Montagearbeiten vor einer mehrtägigen Arbeitspause habe erspart werden sollen; dagegen sei es kaum verständlich, daß dieser Tag gerade als F.ertigstellungszeitpunfct gewählt worden sein sollte.
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Die Beklagte habe auch erstmalig, mit ihrem Schreiben vom 7. November 1957 gemahnt und hierbei bemerkt, die Anlieferung der Stützen und Kastenträger habe bis zu dem 30, Oktober 1957 erfolgen sollen. Auch in dem Schreiben vom 9- .November 1957 drohe die Beklagte Schadensersatzansprüche nur für den Pall an, daß die Klägerin bis zu dem 1-3* November 1957 nicht mit der Anlieferung und Montage begonnen habe.
2.) Die Angriffe der Revision richten sich im wesentlichen unzulässigerweise gegen die latsachenfestStellungen und die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts.
a)	Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß der Handelsbrauch zu Gunsten der Beklagten spricht. Es schließt aber aus einer Reihe von Umständen auf eine mindestens nachträgliche anderweitige Einigung der Parteien, Dabei hat es ersichtlich in Betracht gezogen, daß die Beklagte großen Wert auf eine möglichst beschleunigte Fertigstellung der Arbeiten legen mußte, weil sie selbst an Fristen gebunden war. Trotzdem ist die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe das von der Klägerin behauptete Zugeständnis gemacht, nicht unmöglich, zu demal bereits eine gewisse Verzögerung der Arbeiten eingetreten war.
b)	Es hätte allerdings, wie dar Revision zuzugeben ist; nahegelegen, daß die Parteien, wenn die Klägerin am 4, November 1957 erst mit der Montage beginnen sollte, dann auch einen weiteren festen Termin für deren Beendigung vereinbart hätten. Möglicherweise hat die Beklagte aber hiervon absehen zu können geglaubt, weil sie damit rechnete, daß die Klägerin die für sie besonders kostspielige auswärtige Montage ohnedies so schnell wie möglich durchführen werde. Jedenfalls läßt auch dieserHinweis der Revision die Tatsachenwürdigung des Berufungsgerichts nicht als unhaltbar erscheinen.
c)	Die weitere Rüge der Revision, die Klägerin hätte die Beklagte darüber aufklären müssen, daß sie abweichend vom Handelsbrauch in die Lieferzeit die Ausführung der Montage nicht einrechnen könne, geht ins Leere, da das Berufungsgericht ein nachträgliches Einverständnis der Beklagten mit der Festsetzung des Montagebeginns auf den
4* November 1957 annimmt*
d)	Mit ihrem Vortrag, die spätere Vereinbarung habe zu dem Inhalt gehabt, daß die einheitliche fertige Leistung bis zu dem 4* November 1957 zu erbringen sei, setzt sich die Revision in Widerspruch zu den Feststellungen des Berufungsgerichts» Gegen die Auffassung der Revision spricht auch, daß eine Fristverlängerung um nur 4 oder 5 Tage, von denen allein 3 Tage arbeitsfrei waren, für die Klägerin kaum von Wert gewesen wäre. Es liegt aber nahe, daß, wenn schon eine Fristverlängerung zugestanden wurde, diese auch einigermaßen ausreichend bemessen wurde.
e)	Die Anfrage der Beklagten in ihrem schreiben vom 17. Oktober 1957, ob der vereinbarte "Fertigstellungs- bzw. Montagetermin" eingehalten werde, ¥3£jmag nicht eindeutig sein. Das Schreiben ist jedoch durch die vom Barufungsge*» rieht festgesteilte mündliche Vereinbarung über den Montage-beginn überholt.
f)	Der Hinweis der Revision auf das Schreiben der Klägerin vom 11, November 1957 geht fehl. Ein Seitverlust war zu dieser Zeit auch dann schon eingetreten, wenn man annimmt, daß die Klägerin am 4. November 1957 erst mit der Montage beginnen sollte.
g)	Weshalb eine Fristverlängerung in dem von der Klägerin behaupteten Sinne schriftlich hätte bestätigt werden
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müssen» wie die Revision anführt, ist nicht ersichtlich«,
h)	Das Berufungsgericht war nicht gehindert, für die Bildung seiner Überzeugung, daß die Klägerin vereinbarungsgemäß am 4. November 1957 erst mit der Montage beginnen sollte, auch Schreiben der Beklagten nach diesem Zeitpunkt zu verwerten«,
i)	Schon das Landgericht hatte sich auf den Standpunkt gestellt, daß durch eine nach dem 17» Oktober 1957 getroffene mündliche Abrede der Parteien der Montagebeginn auf den 4o November 1957 hinausgeschoben worden sei* Unter diesen Umständen konnte und durfte die Beklagte nicht damit rechnen, das Berufungsgericht werde sie noch zu weiterem Vorbringen und Beweiserbieten zu diesem HauptStreitpunkt auffordern* Die Rüge aus § 159 ZPO kann daher keinen Erfolg haben«
II.
Die Parteien streiten weiterhin darum, welche Verzögerung durch den der Klägerin nachträglich erteilten Röntgenauftrag entstanden ist und entstehen durfte*
1.) Das Berufungsgericht ist auf Grund der Beweisaufnahme der Auffassung, die Verzögerung des Montagebeginns vom 4- bis zu dem 22. November 1957» d.h* um 15 Arbeitstage, sei voll auf das Röntgen einschließlich der hierfür erforderlichen Vorarbeiten zurückzufUhren. Der Anhörung eines Sachverständigen habe es nicht bedurft. Die Beklagte haue nämlich selbst behauptet, den Röntgenauftrag erst in den Ta gen vom 11* - 16. November 1957 erteilt zu haben* Damit habe die Beklagte auf Erstattung des ihr etwa schon entstan-
denen Verzugsschadens verzichtet, mindestens für eine für die Röntgenarbeiten erforderliche Zeitspanne* Die Beklagte habe überdies in ihrem Schreiben vom 9* November 1957 die Geltendmachung von Verzugsschäden nur für den Pall angedroht, daß die Klägerin^biB zu dem 13»November 1957 nicht mit der Montage beginne»
Bei Berücksichtigung der Zeitverluste durch die Röntgenarbeiten sei dann der Montagebeginn am 22. November noch als rechtzeitig anzusehen. Es könne auch ohne Anhörung eines Sachverständigen kein Zweifel bestehen, daß diese Arbeiten mindestens einen zusätzlichen Aufwand von 7 Arbeitstagen verursacht hätten, da schon die eigentlichen Röntgenaufnahmen allein drei volle Tage beansprucht hätten»
2.) Auch diese Ausführungen des Berufungsgerichts sind im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden.
a)	Die Revision macht geltend, die Klägerin habe offensichtlich mehr Zeit als nötig für das Röntgen gebraucht; Unzulänglichkeiten ihres Betriebes habe die Klägerin zu vertreten.
Mit diesem Vortrag kann die Revision keinen Erfolg haben. Der Röntgenauftrag ist der Klägerin erst nachträglich erteilt worden. Sie hatte deshalb nicht dafür einzustehen, daß in ihrem Betriebe alle Einrichtungen für eine möglichst glatte und schnelle Abwicklung des Röntgens vorhanden waren. Vielmehr mußte die Beklagte mindestens in Bezug auf die Bauer dieser Arbeiten etwaige Unzulänglichkeiten des Betriebes der Klägerin in Kauf nehmen.
b)	Bas Berufungsgericht brauchte deshalb nicht darauf einzugehen, ob infolge mangelhafter technischer Einrichtun
 gen bei der Klägerin die Röntgenarbeiten länger als gewöhnlich gedauert haben. Insbesondere bedurfte es nicht der Anhörung eines Sachverständigen darüber, innerhalb welcher Zeit das Röntgen einschließlich der erforderlichen Vorarbeiten in einem hierfür voll eingerichteten Betriebe hätte durchgeführt werden können. Bas Berufungsgericht konnte sich vielmehr mit den Bekundungen der Zeugen über den tatsächlichen Zeitaufwand für diese Arbeiten im Betriebe der Klägerin begnügen. Seine tatsächliche Feststellung, es seien hierzu mindestens 7 Arbeitstage erforderlich gewesen, kann in diesem Hechtszuge nicht in Frage gestellt werden. Bie im Anschluß an die Zeugenaussagen getroffene Feststellung des Berufungsgerichts bedurfte nach I>age der Sache auch keiner eingehenderen Begründung.
Ob auch die primäre Annahme des Berufungsgerichts, daß der Röntgenauftrag eine Verzögerung um mindestens 15 Arbeitstage bedingt habe, ohne Anhörung eines Sachverständigen getroffen werden konnte, brauchte unter diesen Umständen nicht entschieden zu werden.
c)	Bie Revision meint, die Klägerin hätte die Beklagte auf eine durch das Röntgen eintnetende erhebliche Verzögerung hinweisen müssen, da die in solchen Spezialarbeiten unerfahrene Beklagte nur mit einer unerheblichen Vei*-zögerung von 1 - 1 1/2 lagen gerechnet habe, insbesondere im Hinblick auf die Angabe der Klägerin* daß die Kosten des Röntgens etwa ;200 BM betragen würden.
Auch diese Rüge ist nicht begründet. Bie Beklagte hätte schon weiter darlegen müssen, daß sie bei Belehrung über die durch das Röntgen eintretende tatsächliche Verzögerung den Auftrag zurückgezogen hätte. Bereits des Landgericht hat in
 seinem Urteil (S. 13) zutreffend bemerkt, die Beklagte könnte aus der Unterlassung eines Hinweises seitens der Klägerin Rechte nur herleiten, wenn sie an-dernfalls den Röntgenauftrag nicht erteilt hätte» Letzteres sei aber nicht anzunehmen, da das Röntgen in diesem Palle aus Sicherheitsgründen dringend geboten gewesen sei« Dem ist die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht entgegengetreten» Es kann also davon ausgegangen werden, daß das Röntgen in jedem Palle durchgeführt worden, die Verzögerung also auch darin eingetreten wäre, wenn die Klägerin vorher auf sie hingewiesen hätte«
d)	Bas Berufungsgericht legt das Schreiben der Beklagten vom 9» November 1957 bindend und unangefochten dahin aus, die Beklagte habe für den Pall, daß spätestens am 13, November 1957 mit der Montage begonnen würde, auf die Erstattung von Verzugsschaden verzichtet. In diesem Zusammenhang vertritt es ferner die Auffassung, die Beklagte könne auch aus der weiteren Verzögerung des Montagebeginns um 7 Arbeitstage (vom 13. - 22.., November 1957) keine Ansprüche auf Ersatz von Verzugsschaden herleiten, weil diese Verzögerung durch di« Röntgenarbeiten verursacht und gerechtfertigt sei»
Biese Ausführungen lassen keinen Rechtsirrtum erkennen. Bas Berufungsgericht war insbesondere trotz entgegenstehender Zeugenaussagen nicht gehindert, die eigene Behauptung der Beklagten, sie
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habe den Röntgenauftrag nicht schon Ende Oktober» sondern erst in der Zeit vom 11. - 16. November 1957 erteilt, zu ihrem Nachteil zu verwerten. Jede Partei muß ihre Behauptungen gegen sich gelten lassen. Die Beklagte ist auch nicht etwa in der Revisionsinstanz von dieser Behauptung sbgeriickt, obwohl sie aus dem Berufungsurteil die für sie ungünstigen Schlußfolgerungen ersehen hat. Die Revision greift diese Begründung des Berufungsgerichts nicht an.
e)	Entgegen dem Vortrag der Revision hat das Berufungsgericht nicht übersehen, daß die Klägerin noch in ihrem Schreiben vom 28. November 1957 für die eingetretene Verzögerung andere Gründe als die Röntgenarbeiten angeführt hat. Wenn es auf diesen Gesichtspunkt keinen entscheidenden Wert gelegt hat, so ist diese Würdigung des Sachverhalts möglich und daher für das Revisionsgericht bindend. Ob die Klägerin schon am 11. Dezember 1957 oder erst einen Tag später, am 12. Dezember 1957, sich auf die Verzögerung durch das Röntgen berufen hat, ist völlig belanglos.
 
III.
Da das angefochtene Urteil auch sonst keinen Hechtsirrtum zu dem % Nachteil der Beklagten erkennen läßt, ist die Revision unbegründet. Sie ist daher mit der Kosten-folge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.
Dr. Winkelmann	Kietschel	Heimann-Srosien
 Erbel	Dr.Vcgt