In den Verträgen war vereinbart, daß für die Gewährleistung die Bestimmungen des BGB und im übrigen die der VOB gelten sollten. Mai 1969 kam MaflBB zu dem Ergebnis, die Mängel seien auf schwere Fehler bei den Arbeiten der Beklagten zurückzuführen, die insbesondere zu unzureichender Betondeckung der Stahleinlagen und dadurch zu deren Korrosion sowie zu Betonabsprengungen geführt hätten. person des Unternehmers, auch ohne daß sie mit der Ablieferung des Werks befaßt ist, als "Erfüllungsgehilfe des Unternehmers bei der Offenbarungspflicht11 anzusehen ist, weil allein ihr Wissen und ihre Mitteilung an den Unternehmer diesen überhaupt instand setzt, seine Offenba-rungspflicht gegenüber dem Besteller zu erfüllen. In solchen Fällen kann sich der Unternehmer nach Treu und Glauben nicht darauf berufen, die von ihm als "Prüfer" eingesetzte Hilfsperson sei mit der Ablieferung nicht befaßt, und er brauche sich daher deren Kenntnis nicht gemäß § 278 BGB als "arglistiges Verschweigen" anrechnen zu lassen. Die Entscheidung darüber, ob dem Unternehmer das Verhalten einer Hilfsperson als arglistiges Verschweigen anzurechnen ist, kann insoweit nur nach den Umständen des Einzelfalles getroffen werden und obliegt daher dem Tatrichter. Ferner hat es festgestellt, daß jeder Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr aus der mangelhaften Betondeckung der Stahleinlagen in den Stützbalken und Querriegeln des von ihm errichteten Bauteils entstehe. Das Berufungsgericht stellt, den Darlegungen des Sachverständigen Schild folgend, fest, in allen Bauteilen der beiden Gebäude seien die Stahleinlagen der Stützbalken und Querriegel nur unzureichend, in einer der DIN 1045 (§ 14 Nr. 3) nicht entsprechenden Weise mit Beton überdeckt, was die Korrosion und die Betonabsprengungen zur Folge habe. Die Voraussetzungen von § 634 BGB lägen hier vor, da die Klägerin die Beklagten vergeblich unter Fristsetzung und Ablehnungsandrohung zur Beseitigung der Mängel aufgefordert habe. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, daß die Kolonnenführer (Poliere) der Beklagten die offensichtlich fehlerhafte Arbeit ihrer (aus Eisenflechtern und Einschalern bestehenden) Kolonnen erkannt und geduldet hätten, um den Arbeitern die von diesen erstrebten höheren Akkordlöhne zu ermöglichen. Diese Kenntnis ihrer Kolonnenführer müßten die Beklagten gemäß § 278 BGB gegen sich gelten lassen, da sie sich,um ihrer Offenbarungspflicht gegenüber der Klägerin genügen zu können, zur Überprüfung der Arbeiten der Kolonnenführer bedient hätten. Es reiche aus, daß sie den Beklagten als ihren Arbeitgebern die Prüfungsergebnisse hätten mittei-len müssen, damit diese dann ihrer Offenbarungspflicht gegenüber der Klägerin hätten nachkommen können. 1. "Arglistig verschweigt", wer sich bewußt ist, daß ein bestimmter Umstand für die Entschließung seines Vertragsgegners von Erheblichkeit ist, nach Treu und Glauben diesen Umstand mitzuteilen verpflichtet ist und ihn trotzdem nicht offenbart (vgl. Diese Voraussetzungen arglistigen Verschweigens können auch bei einer Hilfsperson vorliegen, so daß sich der Werkunternehmer dann so behandeln lassen muß, als hätte er selbst den Mangel arglistig verschwiegen (§ 278 BGB). Das trifft vor allem dann zu, wenn sich der Unternehmer des Gehilfen gerade zur Erfüllung seiner Offenbarungspflicht gegenüber dem Vertragspartner bedient hat (wie z.B. in dem vom Reichsgericht in WarnRspr 1934, 2. Andererseits kann einem Werkunternehmer nicht-schön die Kenntnis und das Verheimlichen von Fertigungs* mängeln durch bei der Herstellung des Werks mitwirkende Beschäftigte als "arglistiges Verschweigen" der Mängel Solche Personen sind zwar Erfüllungsgehilfen des Unternehmers bei der Herstellung des Werks, aber nicht seine Erfüllungsgehilfen in Bezug auf seine Offenbarungspflicht gegenüber dem Besteller. a) Demgemäß hat der Bundesgerichtshof in einem Falle, in dem eine Hilfsperson des Werkunternehmers bei der serienmäßigen Herstellung einer Maschine einen Maschinenteil verbotswidrig geschweißt und dies verheimlicht hatte ein dem Unternehmer zuzurechnendes "arglistiges Verschwei gen" verneint, weil der Unternehmer zur Erfüllung seiner Offenbarungspflicht gegenüber dem Besteller sich nicht des Gehilfen bedient hatte, den er zwar mit der Herstellung der Maschine, nicht jedoch mit deren Auslieferung an den Besteller betraut hatte (Urteil vom 8. Es hat ausgeführt, arglistiges Verschweigen durch die Verputzer liege nicht vor, weil der Werkunternehmer sich dieser Arbeiter nur zur Herstellung des Werkes, nicht aber zur Erfüllung seiner Offenbarungspflicht bedient habe. Allerdings wird auch zu dem Teil die Ansicht vertreten, der Werkunternehmer müsse sich die Kenntnis einer jeden, bei der Herstellung des Werkes mitwirkenden Hilfsperson von einem Werkmangel so anrechnen lassen, als hätte er diese mit der Erfüllung der Offenbarungspflicht betraut (Hoffmann JZ 1969, 372 und Jagenburg NJW 1971, 1425). Eine derart weitgehende Haftung des Schuldners für Personen, die er nicht mit der Aufgabe betraut hat, an seiner Stelle etwaige für den Besteller erhebliche Mängel zu offenbaren, erscheint jedoch nicht gerechtfertigt. 3. In der Regel kann daher nur der als "Erfüllungsgehilfe des Unternehmers bei der Offenbarungspflicht" und daher als "Erfüllungsgehilfe beim arglistigen Verschweigen" angesehen werden, der mit der Ablieferung des Werks an den Besteller betraut ist oder dabei mitwirkt. Nicht schon jeder kleine "Prüfer", der im Großbetrieb - sei es neben seiner eigenen Fertigungsarbeit, sei es auch als einzige Aufgabe -einige Mitarbeiter zu überwachen und zu beaufsichtigen hat, ist Erfüllungsgehilfe des Unternehmers in Bezug auf arglistiges Verschweigen. ein Mangel zu entdecken ist, desto eher wird es zu recht-fertigen sein, die Kenntnis einer an diesem Arbeitsabschnitt als "Prüfer" beteiligten Hilfsperson des Unternehmers diesem als arglistiges Verschweigen zuzurechnen. Bei dieser Sachlage ist es nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht hier der Beklagten das "arglistige Verschweigen" ihrer Kolonnenführer gemäß § 278 BGB zurechnet. d) Auch die übrigen Voraussetzungen "arglistigen Verschweigen s durch Erfüllungsgehilfen" liegen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hier vor. Insbesondere wa ren sich die Kolonnenführer bewußt, daß die von ihnen geduldete "Pfuscharbeit", die später zu den Betonabspren-gungen führte, für die Entschließung der Klägerin bei Abnahme des Werkes erheblich war, ferner, daß sie ohne Rücksicht auf nachlässige Bauaufsicht durch den Architekten der Klägerin zur Mitteilung der Herstellungsmängel gegenüber den Beklagten verpflichtet waren, um auf diese Weise die Unterrichtung der Klägerin zu ermöglichen, sowie daß sie diese Pflicht verletzten. Die sich aus der mangelhaften Werkleistung ergebende Offenbarungspflicht des Unternehmers kann daher durch unzularg liehe Bauaufsicht des Bauherrn oder seines Architekten nicht berührt werden. Es führt aus, die noch erforderlichen Kosten seien auf der Grundlage des Gutachtens Kolb ermittelt worden, das der Sachverständige Schild überprüft und für sachgerecht bezeichnet habe. 2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch dagegen, daß das Berufungsgericht der Feststellungsklage stattgegeben hat.
Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja
BGB §§ 278, 638
Zur Frage arglistigen VerSchweigens eines Mangels durch Erfüllungsgehilfen des Werkunternehmers.
BGH, Urt. v. 20. Dezember 1973 - VII ZR 184/72 - OLG Hamm
LG Essen
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am
20. Dezember 1973 Horn,
Amtsinspektor
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
VII ZR 184/72 URTEIL
in dem Rechtsstreit
1. des Bauunternehmers Hans
HaOTS,
2. der Firma Joseph S p , Bauunternehmung, PI
W|flBBBBtraße ^ Inhaber Dipl.-Ing. Hans HeflHHB, ebenda,
3. der Firma S & W o KG, Bauunternehmung,
Sch^HPstraße Ä, vertreten durch die persönlich haftenden Gesellschafter Franz WotfPB. Anton Woi und Josef Wo^BM*, ebenda,
4. der Firma Alfred R MHW GmbH, E*B»-Kr«, Ei Straße BBgft, vertreten durch ihren Geschäftsführer Peter R^HHP
Beklagten, Berufungsbeklagten und Revisionskläger,
r
- Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Prof. Dr.
und Prof. Dr.
‘ gegen
die Firma Hermann S c (■■■■■ KG, EW, MajBBfcstraße vertreten durch ihren persönlich haftenden Gesellschafter Kaufmann Wilhelm ScBBjB, ebenda,
Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte,
Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Dezember 1973 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Vogt und die Richter Dr. Girisch, Meise, Dr. Recken und Doerry
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamm vom 4. Mai 1972 wird zurückgewiesen.
Die Beklagten haben die Kosten der Revision zu tragen.
Von Rechts wegen Tatbestand:
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin ließ in den Jahren 1956 bis I960 auf ihrem Grundstück in EflBfe-AMVMft, straße W- M, zwei Lagerhäuser in
vier zeitlich aufeinander folgenden Bauabschnitten errichten. Jeder Beklagte führte für je einen Bauabschnitt die Maurer- und Stahlbetonarbeiten aus. In den Verträgen war vereinbart, daß für die Gewährleistung die Bestimmungen des BGB und im übrigen die der VOB gelten sollten.
Die Klägerin nahm die Werkleistungen bis spätestens I960 ab und vermietete die Räume der Lagerhäuser.
Seit Herbst 1967 traten an Betonstützen und -quer-balken der Gebäude zunehmend Abplatzungen des Betons auf.
Ferner zeigten sich Wand- und Fugenrisse. Die Klägerin ließ über die Ursachen der Mängel Untersuchungen durch die Sachverständigen RaBi und MaflB anstellen. In seinem Gutachten vom 28. Mai 1969 kam MaflBB zu dem Ergebnis, die Mängel seien auf schwere Fehler bei den Arbeiten der Beklagten zurückzuführen, die insbesondere zu unzureichender Betondeckung der Stahleinlagen und dadurch zu deren Korrosion sowie zu Betonabsprengungen geführt hätten.
Am 23. Uuni 1969 übermittelte die Klägerin den Beklagten das Gutachten MaflHfe, forderte sie zur Mängelbeseitigung bis zu dem 20. September 1969 auf und drohte an, nach fruchtlosem Fristablauf die Nachbesserung abzulehnen. Die Beklagten verweigerten die Nachbesserung, hielten das Gutachten Mafli^BB für unrichtig und beriefen sich auf Verjährung.
Die Klägerin hat mit der im Januar 1970 erhobenen Klage von.den Beklagten die Zahlung folgender Beträge nebst Zinsen zur Mängelbeseitigung sowie als Ersatz der für Gutachten und Nebenarbeiten entstandenen Kosten verlangt: 59.687»22 DM von HBBBHB, 50.908,41 DM von der Firma Sp^R, 85.411,03 DM von der Firma und WoiBpB
und 50.944,91 DM von der Firma GmbH. Ferner hat
sie beantragt, die Verpflichtung der Beklagten zu dem Ersatz des weiteren Schadens festzustellen. Sie hat vorgetragen, die Beklagten hätten ihr die Mangelhaftigkeit ihrer Arbeiten arglistig verschwiegen. Sie müßten sich das Wissen ihrer Kolonnenführer anrechnen lassen, denen die MPfuscharbeit” bekannt gewesen sei. Die Ansprüche wegen Schadensersatzes seien daher nicht verjährt.
person des Unternehmers, auch ohne daß sie mit der Ablieferung des Werks befaßt ist, als "Erfüllungsgehilfe des Unternehmers bei der Offenbarungspflicht11 anzusehen ist, weil allein ihr Wissen und ihre Mitteilung an den Unternehmer diesen überhaupt instand setzt, seine Offenba-rungspflicht gegenüber dem Besteller zu erfüllen. In solchen Fällen kann es unter Umständen nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) untragbar erscheinen, ein "arglistiges Verschweigen" z.,B. nur deswegen zu verneinen, weil - angesichts der stark arbeitsteiligen Organisation eines Großbetriebs - die eine Hilfsperson, welche prüft, den Mangel entdeckt und verschweigt, mit der Ablieferung nichts zu tun hat, während die andere Hilfsperson, welche bei der Ablieferung und Abnahme des Werks mitwirkt, nicht mit der Prüfung befaßt war und daher den Mangel nicht kennt. In solchen Fällen kann sich der Unternehmer nach Treu und Glauben nicht darauf berufen, die von ihm als "Prüfer" eingesetzte Hilfsperson sei mit der Ablieferung nicht befaßt, und er brauche sich daher deren Kenntnis nicht gemäß § 278 BGB als "arglistiges Verschweigen" anrechnen zu lassen.
Die Entscheidung darüber, ob dem Unternehmer das Verhalten einer Hilfsperson als arglistiges Verschweigen anzurechnen ist, kann insoweit nur nach den Umständen des Einzelfalles getroffen werden und obliegt daher dem Tatrichter. Hier hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen dafür rechtsfehlerfrei bejaht. Es hat dabei die Grenzen beachtet, wie sie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergeben:
a) Die Bezeichnung als "Polier" besagt für sich allein für di** hier’ zu entscheidende Frage nichts. Nicht
Die Beklagten haben bestritten, daß ihre Leute unsachgemäß gearbeitet hätten, und haben sich weiterhin auf Verjährung berufen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat - unter Klagabweisung im übrigen - die Beklagten zur Zahlung folgender Beträge - nebst Zinsen aus einem Teil des jeweiligen Betrages - verurteilt:
zu 38.696 DM, Firma Spflfc zu 27.578 DM, Firma und WoPHHfc zu 52.026 DM und die Firma Ri^pp GmbH zu 19.216 DM. Ferner hat es festgestellt, daß jeder Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr aus der mangelhaften Betondeckung der Stahleinlagen in den Stützbalken und Querriegeln des von ihm errichteten Bauteils entstehe.
Mit der Revision, um deren Zurückweisung die Klägerin bittet, erstreben die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht stellt, den Darlegungen des Sachverständigen Schild folgend, fest, in allen Bauteilen der beiden Gebäude seien die Stahleinlagen der Stützbalken und Querriegel nur unzureichend, in einer der DIN 1045 (§ 14 Nr. 3) nicht entsprechenden Weise mit Beton überdeckt, was die Korrosion und die Betonabsprengungen zur Folge habe. Dies sei nicht auf Einwirkungen des Bergbaus oder auf Immissionen zurückzuführen, sondern darauf, daß
die Arbeiter der Beklagten beim Betonieren zu demindest teilweise keine Abstandhalter ("Betonklötzchen"o.ä. nach DIN 1045 § 11 Nr. 2) zwischen Stahleinlagen und Verschalung angebracht hätten. Diese Mängel fielen ausschließlich in den Verantwortungsbereich der Beklagten. Die Voraussetzungen von § 634 BGB lägen hier vor, da die Klägerin die Beklagten vergeblich unter Fristsetzung und Ablehnungsandrohung zur Beseitigung der Mängel aufgefordert habe. Die Beklagten seien der Klägerin gemäß .§ 635 BGB schadensersatzpflichtig.
Diese Ausführungen fassen keinen Rechtsfehler erkennen.
II.
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Schadensersatzanspruch der Klägerin sei nicht verjährt. Es gelte nicht die Verjährungsfrist von fünf, sondern die von 30 Jahren, da die Beklagten arglistig verschwiegen hätten (§§ 638, 195* BGB), daß zu demindest teilweise ohne Abstandhalter betoniert worden sei. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, daß die Kolonnenführer (Poliere) der Beklagten die offensichtlich fehlerhafte Arbeit ihrer (aus Eisenflechtern und Einschalern bestehenden) Kolonnen erkannt und geduldet hätten, um den Arbeitern die von diesen erstrebten höheren Akkordlöhne zu ermöglichen. Diese Kenntnis ihrer Kolonnenführer müßten die Beklagten gemäß § 278 BGB gegen sich gelten lassen, da sie sich,um ihrer Offenbarungspflicht gegenüber der Klägerin genügen zu können, zur Überprüfung der Arbeiten der Kolonnenführer bedient hätten. Dem stehe nicht entgegen, daß die Kolonnenführer nicht damit be-
traut gewesen seien, die Mängel der Klägerin gegenüber zu offenbaren. Es reiche aus, daß sie den Beklagten als ihren Arbeitgebern die Prüfungsergebnisse hätten mittei-len müssen, damit diese dann ihrer Offenbarungspflicht gegenüber der Klägerin hätten nachkommen können.
Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
1. "Arglistig verschweigt", wer sich bewußt ist, daß ein bestimmter Umstand für die Entschließung seines Vertragsgegners von Erheblichkeit ist, nach Treu und Glauben diesen Umstand mitzuteilen verpflichtet ist und ihn trotzdem nicht offenbart (vgl. u.a^ Urteile des Senats vom 2. Mai 1963 - VII ZR 233/61 - = Schäfer/ Finnem Z 3.01 Bl. 230, und vom 4. Mai 1970 - VII ZR 134/68 -= WM 1970, 964 = Schafer/Finnern Z 3.01 Bl. 435).
Diese Voraussetzungen arglistigen Verschweigens können auch bei einer Hilfsperson vorliegen, so daß sich der Werkunternehmer dann so behandeln lassen muß, als hätte er selbst den Mangel arglistig verschwiegen (§ 278 BGB). Das trifft vor allem dann zu, wenn sich der Unternehmer des Gehilfen gerade zur Erfüllung seiner Offenbarungspflicht gegenüber dem Vertragspartner bedient hat (wie z.B. in dem vom Reichsgericht in WarnRspr 1934,
14 entschiedenen Fall, wo die Arglist jedoch im Ergebnis deswegen verneint ist, weil sich der Erfüllungsgehilfe der Erheblichkeit des Mangels nicht bewußt war).
2. Andererseits kann einem Werkunternehmer nicht-schön die Kenntnis und das Verheimlichen von Fertigungs* mängeln durch bei der Herstellung des Werks mitwirkende Beschäftigte als "arglistiges Verschweigen" der Mängel
gegenüber dem Besteller angerechnet werden. Solche Personen sind zwar Erfüllungsgehilfen des Unternehmers bei der Herstellung des Werks, aber nicht seine Erfüllungsgehilfen in Bezug auf seine Offenbarungspflicht gegenüber dem Besteller.
a) Demgemäß hat der Bundesgerichtshof in einem Falle, in dem eine Hilfsperson des Werkunternehmers bei der serienmäßigen Herstellung einer Maschine einen Maschinenteil verbotswidrig geschweißt und dies verheimlicht hatte ein dem Unternehmer zuzurechnendes "arglistiges Verschwei gen" verneint, weil der Unternehmer zur Erfüllung seiner Offenbarungspflicht gegenüber dem Besteller sich nicht des Gehilfen bedient hatte, den er zwar mit der Herstellung der Maschine, nicht jedoch mit deren Auslieferung an den Besteller betraut hatte (Urteil vom 8. Mai 1968 -VIII 2R 62/66 - = LM BGB Nr. 13 zu § 463).
b) Ebenso hat das Kammergericht arglistiges Verschweigen durch Erfüllungsgehilfen in einem Fall abgelehnt, in dem eine Putzer-Kolonne bei Herstellung des Außenputzes dem Mörtel Gips beigemischt hatte (BauR 1970, 242). Es hat ausgeführt, arglistiges Verschweigen durch die Verputzer liege nicht vor, weil der Werkunternehmer sich dieser Arbeiter nur zur Herstellung des Werkes, nicht aber zur Erfüllung seiner Offenbarungspflicht bedient habe. Gleiches gelte für den Lagerverwalter, der den Gips herausgegeben habe. Als Erfüllungsgehilfe bei Offenbarung der Werkmängel komme allerdings der von dem Werkunternehmer eingesetzte Baustellenleiter in Betracht, falls dieser an der Abnahmeverhandlung mitgewirkt habe; dessen Kenntnis von der Gipsbeimischung sei aber nicht, nachgewiesen.
c) Das Schrifttum hat sich überwiegend dieser Auffassung angeschlossen (vgl, u.a. Soergel/Siebert/Baller-stedt BGB 10, Aufl., § 638 Rn. 6; RGRK BGB 11. Aufl.,
§ 638 Anm. 1; Staudinger/Riedel BGB 11. Aufl., § 638 Rn. 11; Palandt/Heinrichs BGB 33. Aufl., § 278 Anm. 4 a, bb). Allerdings wird auch zu dem Teil die Ansicht vertreten, der Werkunternehmer müsse sich die Kenntnis einer jeden, bei der Herstellung des Werkes mitwirkenden Hilfsperson von einem Werkmangel so anrechnen lassen, als hätte er diese mit der Erfüllung der Offenbarungspflicht betraut (Hoffmann JZ 1969, 372 und Jagenburg NJW 1971, 1425).
Eine derart weitgehende Haftung des Schuldners für Personen, die er nicht mit der Aufgabe betraut hat, an seiner Stelle etwaige für den Besteller erhebliche Mängel zu offenbaren, erscheint jedoch nicht gerechtfertigt. Sie ist mit dem in § 278 BGB zu dem Ausdruck gekommenen Gedanken nicht vereinbar, wonach der Schuldner für das Verschulden Dritter deswegen einzustehen hat, weil er ihnen die Erfüllung bestimmter Vertragspflichten anvertraut hat.
3. In der Regel kann daher nur der als "Erfüllungsgehilfe des Unternehmers bei der Offenbarungspflicht" und daher als "Erfüllungsgehilfe beim arglistigen Verschweigen" angesehen werden, der mit der Ablieferung des Werks an den Besteller betraut ist oder dabei mitwirkt.
Denn erst die Ablieferung des Werks ist der Zeitpunkt, in welchem sich das "arglistige Verschweigen" des Unternehmers endgültig verwirklicht.
Diese Regel gilt jedoch nicht ausnahmslos. Es gibt Fälle - und der vorliegende gehört nach dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt dazu -, in denen eine mit der Prüfung des Werks auf Mangelfreiheit befaßte Hilfs-
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jeder Polier ist schon ohne weiteres Erfüllungsgehilfe des Unternehmers in Bezug auf "arglistiges Verschweigen".
Es kommt immer auf den Aufgabenbereich des Poliers im Einzelfall an.
b) Im Großbetrieb wird es vielfach mehrere einander über- und untergeordnete "Prüfer" geben, die, von unten nach oben gesehen, zunächst nur einen kleinen Teilabschnitt und dann einen immer größeren Bereich der Fertigung zu überwachen und zu prüfen haben. Nicht schon jeder kleine "Prüfer", der im Großbetrieb - sei es neben seiner eigenen Fertigungsarbeit, sei es auch als einzige Aufgabe -einige Mitarbeiter zu überwachen und zu beaufsichtigen hat, ist Erfüllungsgehilfe des Unternehmers in Bezug auf arglistiges Verschweigen. Auf der Baustelle eines Großbauunternehmers z.B., wird in der Regel der vom Unternehmer dort eingesetzte "örtliche Bauleiter" als der an dieser Baustelle oberste verantwortliche Mann des Unternehmers anzusehen sein. (Er wird übrigens in der Regel auch bei der Ablieferung und Abnahme des Bauwerks mitwirken.) Sein arglistiges Verschweigen wird sich der Unternehmer in der Regel nach
§ 278 BGB anrechnen lassen müssen. Dagegen wird arglistiges Verschweigen von unter dem örtlichen Bauleiter arbeitenden, für einen kleineren Bereich mit Prüfungsaufgaben betrauten Personen vielfach nicht ausreichen, um es über § 278 BGB dem Unternehmer anzulasten.
Im vorliegenden Fall war von den Beklagten kein örtlicher Bauleiter eingesetzt.
c) Von Bedeutung ist weiter, ob ein Mangel leicht oder nur schwer zu entdecken ist, sowie, ob er nur kurze oder längere Zeit wahrnehmbar ist. Je schwieriger und je kürzer
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ein Mangel zu entdecken ist, desto eher wird es zu recht-fertigen sein, die Kenntnis einer an diesem Arbeitsabschnitt als "Prüfer" beteiligten Hilfsperson des Unternehmers diesem als arglistiges Verschweigen zuzurechnen.
Das zeigt gerade der vorliegende Fall. Ob hier die in die Schalung eingelegten Drahtmatten mit Abstandhaltern versehen waren oder nicht, ließ sich nur ganz kurze Zeit feststellen. Nach dem Eingießen des Betons war das Mattengeflecht verdeckt und der Fehler nicht mehr sichtbar. Die einzigen, die - bei Fehlen eines örtlichen Bauleiters - im Betrieb der Beklagten die Aufgabe hatten und praktisch allein überhaupt in der Lage waren, das Vorhandensein von Abstandhaltern zu überprüfen und ihr Fehlen zu entdecken, waren die Kolonnenführer der Verschaler- und Drahtflechterkolonnen. Zu ihren speziellen Aufgaben gehörte es gerade, darauf zu achten, daß solche Abstandhalter ordnungsgemäß angebracht wurden. Bei dieser Sachlage ist es nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht hier der Beklagten das "arglistige Verschweigen" ihrer Kolonnenführer gemäß § 278 BGB zurechnet. .
d) Auch die übrigen Voraussetzungen "arglistigen Verschweigen s durch Erfüllungsgehilfen" liegen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hier vor. Insbesondere wa ren sich die Kolonnenführer bewußt, daß die von ihnen geduldete "Pfuscharbeit", die später zu den Betonabspren-gungen führte, für die Entschließung der Klägerin bei Abnahme des Werkes erheblich war, ferner, daß sie ohne Rücksicht auf nachlässige Bauaufsicht durch den Architekten der Klägerin zur Mitteilung der Herstellungsmängel gegenüber den Beklagten verpflichtet waren, um auf diese Weise die Unterrichtung der Klägerin zu ermöglichen, sowie daß sie diese Pflicht verletzten.
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4. Unrichtig ist die Ansicht der Revision, die Beklagten wären der Offenbarungspflicht dadurch enthoben gewesen, daß die Klägerin ihren Architekten mit der Bauaufsicht beauftragt habe. Der Bauunternehmer, der mangel haft arbeitet, kann sich nicht darauf berufen, nicht genügend beaufsichtigt worden zu sein. Die sich aus der mangelhaften Werkleistung ergebende Offenbarungspflicht des Unternehmers kann daher durch unzularg liehe Bauaufsicht des Bauherrn oder seines Architekten nicht berührt werden.
III.
1. Das Berufungsgericht legt der Berechnung des durch die unzureichende Betondeckung eingetretenen Schadens die Kosten zugrunde, die zur Beseitigung der Mängel erforderlich und - im geringeren Umfange durch Gutachten und Nebenarbeiten - bereits entstanden sind. Es führt aus, die noch erforderlichen Kosten seien auf der Grundlage des Gutachtens Kolb ermittelt worden, das der Sachverständige Schild überprüft und für sachgerecht bezeichnet habe.
Die tatrichterliche Würdigung der Gutachten durch das Berufungsgericht läßt keinen Rechtsfehler erkennen.
2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch dagegen, daß das Berufungsgericht der Feststellungsklage stattgegeben hat. Das Feststellungsinteresse der Klägerin ist schon deshalb nicht zu verneinen, weil der Umfang des Schadens, wie das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtura feststellt, noch nicht beziffert werden kann (z.B. nicht wegen der Mietausfälle, Umräumungskosten u.ä. bei Mängel-
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beseitigung) und die zuerkannten Zahlungsansprüche nur den jetzt bezifferbaren Teil des Schadens umfassen. Das Feststellungsurteil enthält in seinem Tenor zwar keine ausdrückliche Begrenzung auf den "weiteren, über die Zahlungsansprüche hinausgehenden" Schaden. So ist es aber zu verstehen, wie auch die Entscheidungsgründe des Berufungsgerichts deutlich ergeben.
XV..
Die Revision hat zahlreiche Verfahrensrügen erhoben. Der Senat hat sie geprüft, aber für nicht begründet erach tet (Art. 1 Nr. 4 EntlG).
Die Revision ist zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Vogt Girisch Meise
Recken Doerry