Der VII, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 30» April 1970 unter Mitwirkung der Bundeoriehter Erbel, Dr. Vogt, Dr, Finke, Schmidt und Dr. Giriseh für Hecht erkannt: In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverv/iesen. Sie begehren außerdem die • Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihnen %auch allen weiteren aus der mangelhaften Erstellung des Bauwerkes entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen. Mit der Revision, um deren Zurückweisung die Beklagte bittet, verfolgen die Kläger lediglich den von ihnen im Berufungsrechtszug gestellten Klagantrag Ziffer 2 (einschließlich der Hilfsonträge) weiter.'Soweit sie darüber— hinaus die Revision ursprünglich auf einen Teilbetrag von 325,— DH (Mietausfall und V/eBH) aus dem Klagantrag Ziffer 1 b) erstreckt hatten, haben sie das Rechtsmittel mit Zustimmung der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat zurückge- 1. Zu dem in den Äevisionsrechtszug gelangten und dort verbliebenen Teil der Klage haben die Kläger vortragen lassen: Die beklagte habe trotz Aufforderung und Fristsetzung die vorhandenen Mängel nicht beseitigt» Teilweise sei die von ihr durchgeführte Nachbesserung fehlgeschlagen. Weitere Maßnahmen durch die beklagte seien den Klägern nun nicht mehr zuzu demuten, Die Beseitigung der bereits entstandenen Schäden erfordere einen Aufwand von 20.000 - 30.000 DM; andere Schäden befänden sich noch in der Entwicklung, weshalb die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zu dem Ersatz des gesamten Schadens gerechtfertigt sei. Außerdem könne erwartet v/erden, daß die Beklagte nach Abschluß des Feststellungsverfahrens auch 2u der sich daraus für sie ergebenden Leistung bereit sei. Zumindest müsse dem Ifilfs-antrag der Kläger stattgegeben werden, mit dem sie auf der Grundlage eines von ihnen eingeholten Frivatgut-achtens von der Beklagten die Zahlung von 23,180 DM zuzüglich einer weiteren noch nicht bezifforbaren Wertminderung verlangen, die sich erst beim Verkauf des Hauses herausstelle. In der von den Klägern im zweiten Rechtszug hilfsweise erhobenen Leistungsklage sieht das Berufungsgericht- eine unzulässige Klaganderung,.die es nicht für sachdienlich hält. Die gegen diese Ausführungen von der Revision gerichteten Angriffe haben insoweit Erfolg, als das Berufungsgericht die hilfsweise von den Klägern erhobene Klage auf Zahlung von 23*130 DH und Feststellung als unzulässig abgewiesen hat. Während das für Feststellungsklagen, die gegen die öffentliche Hand gerichtet sind, weitgehend vorausgesetzt werden darf (HGZ 129, 31, 34; einschränkend: 152, 193, 198), kann dasselbe bei Privatunternehmen, auch wenn sie dem Umfang nach eine gewisse Bedeutung erlangt haben, nicht ohne weiteres angenommen werden (vgloBAG NJW 1962, 270). Im vorliegenden Falle hat das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß festgestellt, es fehle an jedem Anhalt dafür, daß der Rechtsstreit zwischen den Parteien mit einem Feststellungsverfahren abschließend erledigt werden könnte. Sie hat im übrigen auch die Höhe der von den: Klägern, geltend gemachten Schäden bestritten, so daß schwerlich damit zu rechnen ist, nach einer Entscheidung über den Grund der angeblichen Ansprüche könne ein weiterer Rechtsstreit vermieden werden. b) Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht die im zweiten Hechtszug von den Klägern hilfsweise erhobene Zahlungsklage gleichfalls abv/eist, halten dagegen der rechtlichen Nachprüfung nicht stand» Es ist seit langem in der Rechtsprechung anerkannt, daß der Übergang von der Feststellung“ zur Leistungsklage und umgekehrt keine nach § 264 ZK) zu behandelnde Klagänderung darstellt, sondern als eine bloße Abwandlung des Klagantrags ira Sinne des § 268 Ziff.2 ZPO anzusehen ist (RGZ 171 , 202, 203; BGH NJY/ 1951, 311, 312 unter III; vgl» auch BGH HJW I960, 1950 für den Übergang von der handelt sieh also um den durch Mängel bedingten sogmerkantilen Hinderwert des Gebäudes, dessen Ausgleich die Kläger nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verlangen können, wenn ihnen die Beklagte im Rahmen ihrer Gewährleistungspflicht wegen Mängel am Bauwerk auf Schadenersatz haftet (BGHZ 9, 98; BGH 3B 1961, 1216; Senatsurteil v. Das angefoehtene Urteil ist daher auf die Revision unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Bnt-Scheidung, auch Uber die PCosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das nunmehr die von den Klägern erhobenen Ansprüche sachlich zu überprüfen haben wird.
0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VII ZK 183/68 URTEIL Verkündet am 30. April 1970 Horn, Jus t i zhaupts ekre tär als Urkundsbeamter der Geschäftsstell e in dem Hechtsstreit 1) 2) des Landwirts ] seiner Ehefrau beide wohnhaft .lax 3 Cilli geh. in Hof Kläger, T/iderbeklagten, Berufungs-Kläger und Revisionskläger, - Prozeßbevollmäehtigter: Hechtsanwalt Br gegen die Firma Heinz straße ff, Beklagte, Widerklägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmäehtigter: Hechtsanwalt Dr<> 2 Der VII, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 30» April 1970 unter Mitwirkung der Bundeoriehter Erbel, Dr. Vogt, Dr, Finke, Schmidt und Dr. Giriseh für Hecht erkannt: Auf die Revision der Klüger wird das Urteil des 3- Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Erankfurt/Main vom 12. Juli 1908 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Hilfsantrag der Kläger auf Zahlung und Feststellung abgewiesen worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverv/iesen. Im übrigen wird die Revision zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks Blj Straße m in Wof^, auf dem die Beklagte auf Grund eines zwischen den Parteien am 23. August 1962 geschlossenen Bau- und Baubetreuungsvertrages ein Mietshaus erstellt hat. Die Beklagte übernahm die Ausführung der Maurerarbeiten selbst und vermittelte die übrigen Bauhandwerker- und Lieferantenverträge im Namen und für Rechnung der Kläger. Außerdem gehörte die "technische und wirtschaftliche Planung und Oberleitung des Bauvorhabens" zu ihren Aufgaben. Über die Haftung für Mängel haben die Parteien bestimmt (§ 26 des Vertrages), daß die Beklagte die Gewährleistung für die von ihr gefertigten Pläne, die Bauleitung und die Maurerarbeiten übernimmt und für alle übrigen Leistungen die einzelnen Handwerker und Firmen den Klägern unmittelbar haften. Die Kläger haben verschiedene Fehler in der Bauausführung gerügt. Am 19. Juli 1965 fand zwischen den Parteien eine Besprechung statt, bei der einzelne von der Beklagten zu beseitigende Mängel in eine Niederschrift aufgenommen wurden. Mit Schreiben vom 19. September 1965 machten die Kläger weitere Gewährleistungsansprüche geltend und erhoben auch Schadenersatzforderungen aus der Verletzung anderweitiger, die Beklagte treffender Pflichten. Im vorliegenden Verfahren haben die Kläger 10.483,59 DM eingekla'gt. Sie begehren außerdem die • Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihnen %auch allen weiteren aus der mangelhaften Erstellung des Bauwerkes entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen. Die Beklagte hat widerklagend ihre restliche Vergütung von 6.683,12 DM verlangt. Das Landgericht wies durch 'feilurteil die mit der Klage geltend gemachten Zahlungsansprüche in Höhe von 7«756,52 DK als unbegründet und die festst el lungsklage als unzulässig ab; der Widerklage gab es in vollem Umfang statt» Gegen dieses Urteil haben die Kläger Berufung eingelegt und zuletzt beantragt, unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils 1, Die Beklagte zu verurteilen, an sie folgende Beträge zu zahlen; a) DK 6 c 147 5 57 nebst 6 4> Zinsen seit 1c 3 c1964 für Kietausfälle, h) DK 1 »568,95 nebst 6 >4 Zinsen seit I»10.1965 für zusätzliche Aufwendungen» 2» Bestzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihnen allen weiteren Schaden zu ersetzen, der durch die mangelhafte Errichtung des Hauses Worms, BleichStraße 5 - 7 entstanden ist und noch entsteht, und zwar durch die Mängel, die aufgeführt sind: a) im Protokoll der Parteien vorn 19» Juli 1965 zu, 3 a1 u, g , h, j , , 1, rn, 0 , 0, 0 , r, G, t, b) ' in ihrem Schreiben an die Beklagte vom 13» .September 1965, soweit nicht schon zu a) erwähnt, c) im Gutachten des Sachverständigen G vom 2» Dezember 1966» hilfsweise: a) die Beklagte zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger DM 23»180,— zu zahlen; 5 b) festzustellen, da 13 die Beklagte verpflichtet ist, ihnen aller, weiteren Schaden einschließlich der Wertminderung au ersetzen, der aufgrund der mangelnaften_jjrrichtung des Hauses Wo*», Bl^ÜBatraf3e dadurch entstanden ist oder nocn entstehen wird, daß aa) durch mangelhafte Ausführung des Deckenputzes (3-4 ram statt 15 mm ) die Schalldämmung ira ganzen Haus schlechter ist, bb) die Wände in 5 Wohnungen nicht die angebotene Stabilität besitzen, weil sie ursprünglich nur in einer Stärke von 9 bsw. 11 cm angebracht und später nur durch eine zusätzliche Trockenwand auf 24 cm verstärkt wurden, cc) die Kunststeinplatten im Treppenhaus von schlechter Qualität und unsauber verlegt sind, dd) die Fenster in allen Wohnungen in zu leichtem Material ausgeführt und undicht sind« 5* Die 'Widerklage abzuweisen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Kläger z urückgewie s en« Mit der Revision, um deren Zurückweisung die Beklagte bittet, verfolgen die Kläger lediglich den von ihnen im Berufungsrechtszug gestellten Klagantrag Ziffer 2 (einschließlich der Hilfsonträge) weiter.'Soweit sie darüber— hinaus die Revision ursprünglich auf einen Teilbetrag von 325,— DH (Mietausfall und V/eBH) aus dem Klagantrag Ziffer 1 b) erstreckt hatten, haben sie das Rechtsmittel mit Zustimmung der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat zurückge- nomrnen. Entscheidungsgrüiide: Io 1. Zu dem in den Äevisionsrechtszug gelangten und dort verbliebenen Teil der Klage haben die Kläger vortragen lassen: Die beklagte habe trotz Aufforderung und Fristsetzung die vorhandenen Mängel nicht beseitigt» Teilweise sei die von ihr durchgeführte Nachbesserung fehlgeschlagen. Weitere Maßnahmen durch die beklagte seien den Klägern nun nicht mehr zuzu demuten, Die Beseitigung der bereits entstandenen Schäden erfordere einen Aufwand von 20.000 - 30.000 DM; andere Schäden befänden sich noch in der Entwicklung, weshalb die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zu dem Ersatz des gesamten Schadens gerechtfertigt sei. Außerdem könne erwartet v/erden, daß die Beklagte nach Abschluß des Feststellungsverfahrens auch 2u der sich daraus für sie ergebenden Leistung bereit sei. Zumindest müsse dem Ifilfs-antrag der Kläger stattgegeben werden, mit dem sie auf der Grundlage eines von ihnen eingeholten Frivatgut-achtens von der Beklagten die Zahlung von 23,180 DM zuzüglich einer weiteren noch nicht bezifforbaren Wertminderung verlangen, die sich erst beim Verkauf des Hauses herausstelle. 2o Das Berufungsgericht verneint für die von den Klägern erhobene Feststellungsklage das Rechtsschutzinteresse, da die X3,äger auf Leistung klagen könnten. Die von ihnen geltend gemachten Mängel seien durchweg vor Klagerhebung bekannt gewesen, ihr Ausmaß sei absehbar und zu beziffern. Zumindest hätten die Kläger einen unbezifferten Leistungsantrag stellen können. Damit, daß die Beklagte auf ein Feststellung©-urteil hin zahle, sei nicht zu rechnen. In der von den Klägern im zweiten Rechtszug hilfsweise erhobenen Leistungsklage sieht das Berufungsgericht- eine unzulässige Klaganderung,.die es nicht für sachdienlich hält. Der darüber hinausgehenden Eventual!eststellungs-klage fehle ebenfalls das Rechtsschutzinteresse. 3. Die gegen diese Ausführungen von der Revision gerichteten Angriffe haben insoweit Erfolg, als das Berufungsgericht die hilfsweise von den Klägern erhobene Klage auf Zahlung von 23*130 DH und Feststellung als unzulässig abgewiesen hat. a) Zu der in erster Linie erhobenen Feststeilungsklage bemängelt die Revision lediglich, das Berufungsgericht habe nicht beachtet, dai3 der Streit der Parteien vornehmlich darum gehe, ob die behaupteten Min-gel überhaupt vorhanden seien und ob die Beklagte dafür hafte. Es sei sehr wohl damit zu rechnen, daß sie sich einer gerichtlichen Feststellung ihrer Schadenersatzpflicht füge und daß dann eine Einigung über die Schadenshöhe ohne Schwierigkeit möglich sei. Diese Rüge ist unbegründet. Rach gefestigter Rechtsprechung schließt allerdings die Möglichkeit der Leistungsklage das Fest-stellungsinterease nicht schlechthin aus. Entscheidend sind in Fällen, in denen auch eine Leistungsklage er- 8 hoben werden könnte, vielmehr stets Gründe der Prozeßwirtschaftlichkeit und der Vereinfachung des Verfahrens * Pas Hechtsschutzbedürfnis für eine Feotstellungsklage ist deshalb trotz der Möglichkeit einer Leistungsklage immer dann zu bejahen, wenn die Purchführung des Feststellungsverfahrens nach den Besonderheiten des einzelnen Falles zu einer abschließenden oder doch prozeßwirtschaftlich sinnvolleren Entscheidung des Parteienstreits führt (BGH LM Mr. 27, 34, 35 su § 256 ZPO). Während das für Feststellungsklagen, die gegen die öffentliche Hand gerichtet sind, weitgehend vorausgesetzt werden darf (HGZ 129, 31, 34; einschränkend: 152, 193, 198), kann dasselbe bei Privatunternehmen, auch wenn sie dem Umfang nach eine gewisse Bedeutung erlangt haben, nicht ohne weiteres angenommen werden (vgloBAG NJW 1962, 270). Im vorliegenden Falle hat das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß festgestellt, es fehle an jedem Anhalt dafür, daß der Rechtsstreit zwischen den Parteien mit einem Feststellungsverfahren abschließend erledigt werden könnte. Pie Beklagte hat das ausdrücklich verneint. Sie hat im übrigen auch die Höhe der von den: Klägern, geltend gemachten Schäden bestritten, so daß schwerlich damit zu rechnen ist, nach einer Entscheidung über den Grund der angeblichen Ansprüche könne ein weiterer Rechtsstreit vermieden werden. Andere Gesichtspunkte, die zur Bejahung des Rechts-schutsinteresses für die in erster Linie erhobene Feststellungsklage führen könnten, greift die Revision nicht auf. Pie beiden Vorinstanzen haben diesen Klagantrag daher mit Recht als unzulässig abgewiesen. b) Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht die im zweiten Hechtszug von den Klägern hilfsweise erhobene Zahlungsklage gleichfalls abv/eist, halten dagegen der rechtlichen Nachprüfung nicht stand» Es ist seit langem in der Rechtsprechung anerkannt, daß der Übergang von der Feststellung“ zur Leistungsklage und umgekehrt keine nach § 264 ZK) zu behandelnde Klagänderung darstellt, sondern als eine bloße Abwandlung des Klagantrags ira Sinne des § 268 Ziff. 2 ZPO anzusehen ist (RGZ 171 , 202, 203; BGH NJY/ 1951, 311, 312 unter III; vgl» auch BGH HJW I960, 1950 für den Übergang von der i Auskunfts- und Rechnungslegungsklage zur leistungs- bzv, Feststellungsklage)» Der neue Antrag muß sich freilich auch und gerade, wenn es sich ura einen Hilfsantrag handelt, in derselben Richtung wie der(ursprüngliche) Hauptantrag bewegen, sich also auf dasselbe Rechtsverhältnis beziehen (BGH NJXf 1951, 311, 312). Insoweit bestehen aber ira vorliegenden Falle keinerlei Bedenken. c) Dem Berufungsgericht kann schließlich auch darin nicht zugestimmt werden, daß es dem von den Klägern-. hilfsweise verfolgten ergänzenden Feststeilungsbegehren das Rechtsschutzinteresse abspricht. Mit diesem Antrag wollen die Kläger, wie aus ihrer Berufungsbegründungsschrift hervorgeht und in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat klargestellt wurde, allein die Schäden erfassen, die sieh als Auswirkung der behaupteten Mängel erat bei einem evtl, späteren Verkauf des Hauses herausstellen. Es 10 handelt sieh also um den durch Mängel bedingten sogmerkantilen Hinderwert des Gebäudes, dessen Ausgleich die Kläger nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verlangen können, wenn ihnen die Beklagte im Rahmen ihrer Gewährleistungspflicht wegen Mängel am Bauwerk auf Schadenersatz haftet (BGHZ 9, 98; BGH 3B 1961, 1216; Senatsurteil v. 24- Februar 1969 VII ZR 173/66)o Unter welchen Voraussetzungen es ganz allgemein für einen Bauherrn als zu demutbar angesehen werden muß, eine auf Ersatz des merkantilen Minderwertes an einem Gebäude gerichtete Klage zu beziffern oder ihr wenigstens die Form einer unbezifferten Leistungsklage zu geben, braucht nicht abschließend erörtert zu werden- Denn in einem Falle wie dem vorliegenden, in dem nach den Behauptungen der Kläger noch umfangreiche Mängelbeseitigungsarbeiten durchzuführen sind, nach deren Abschluß sich erst auch nur einigermaßen zuverlässig beurteilen läßt, in v/elchem Umfange an dem Gebäude noch ein merkantiler Minderwert verbleibt, kann das Rechtsschutzinteresse für eine Klage, mit der die Kläger schon jetzt die Feststellung der dahingehenden Ersatzpflicht der Beklagten erstreben, keinesfalls verneint werden. II. Das angefoehtene Urteil ist daher auf die Revision unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Bnt-Scheidung, auch Uber die PCosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das nunmehr die von den Klägern erhobenen Ansprüche sachlich zu überprüfen haben wird. Brbel Vogt. Bundesrichter Schmidt befindet sich in Urlaub, ist abwesend und kann deshalb nicht unterschreiben. Finke trbel Gririsch
