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BGH

Gericht: BGH

Von diesem Betrag ausgehend hat die Klägerin unter Abzug der vom Beklagten gezahlten 283„891>69 DM noch 126.052,36 DM nebst Zinsen hiervon eingeklagt. Das Oberlandesgericht hat unter Abweisung der weitergehenden Klage den Beklagten zur Zahlung von 39.061,89 DM, sowie von Zinsen hiervon und von höheren Beträgen verurteilt. Auf Grund der neuen Verhandlung hat das Oberlandesgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und den Beklagten verurteilt, an die Klägerin auf eine mit 80.397,02 DM nebst Zinsen aus höheren Beträgen berechnete restliche Baukostenforderung zu den nach Klageerhebung zu dem Teil unter Vorbehalt gezahlten 91»433,23 BM noch weitere 7.441,92 DM Zinsen zu zahlen. Mit seiner Revision, um deren Zurückweisung die Klägerin bittet, erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage in Höhe von insgesamt 24.489,39 BM nebst Zinsen hiervon. Die Revision ist der Ansicht, das Berufungsgericht habe der Klägerin für Isolierungsarbeiten 8.240 BM, für Gasleitungen 42,17 BM, für Installationsarbeiten 2.308,70 BM und für die Fußböden 13*898,52 BM, insgesamt also 24.489,39 BM zu viel zugesprochen. I o Die Is.alierungsarbeiten Hierzu hat das Berufungsgericht teilweise andere Feststellungen getroffen als in seinem ersten Urteil,Es stellt nunmehr fest, daß die Klägerin, anders als im Leistungs-Verzeichnis vorgesehen, keine Isolierungsarbeiten an den Fußböden ausgeführt habe. Da sich der Preis von 8.240 DM für die Fußbodenarbeiten im Rahmen des im Leistungsverzeichnis festgelegten Preises halte, habe die Klägerin diesen Betrag zu beanspruchen. 1. ) Durch die Ausführungen im ersten Revisionsurteil war das Berufungsgericht nicht gemäß § 565 Abs. 2 ZPO gehindert, die neue tatsächliche Feststellung zu treffen, daß die Parteien sich nachträglich auf einen Köropas-Fuß-boden mit Iporith-Unterlage geeinigt haben und daß die Klägerin diese vereinbarte Leistung erbracht hat. Das Berufungsgericht stellt fest, daß sich aus der Beschränkung der Gasanschlüsse auf zwei Wohnungen an dem vorgesehenen Einbau des Steigleitungsnetzes im ganzen Hause, von dem aus später Anschlüsse in weiteren Wohnungen hergestellt werden konnten, nichts geändert habe» Zudem hätten zusätzliche Steigleitungen für die anfangs nicht geplant gewesene Wohnung im Dachgeschoß eingebaut werden müssen. Das Berufungsgericht gelangt auf Grund einer eingehenden, von der Revision nicht angegriffenen Berechnung zu dem Ergebnis, daß der Betrag von 2»974,11 DM bis auf einen Restbetrag von 42,17 DM rechnerisch zu Gunsten der Klägerin geklärt sei. Die Entscheidung des Berufungsgerichts, daß die Klägerin auch den unbedeutenden Betrag von 42,17 DM zu beanspruchen habe, wird durch § 287 ZPO getragen. Von dem Unterschiedsbetrag von 5»141>14 DM hat das Berufungsgericht 2,832,44 DM der Klägerin aberkannt, weil sie nicht nachgewiesen habe, daß sie hierfür Leistungen erbracht habe; dagegen hat es die Mehrforderung in Höhe von 2.308,70 DM für berechtigt erklärt. Dem vom Beklagten selbst vorgelegten Schreiben der Hamburger Wasserwerke vom 12, Juni 1959 entnimmt das Berufungsgericht, daß im Jahre 1951 Habitrohre kaum zu beschaffen waren und die Wasserwerke deshalb für das Bauvorhaben des Beklagten eine Sondergenehmigung zu dem Einbau verzinkter Eieenrohre erteilt hatten. Diese geht ersichtlich dahin, daß Habitrohre damals nicht zu beschaffen waren, und die Klägerin deshalb die Sondergenehmigung der Wasserwerke eingeholt hatte, um eine unübersehbare, mit der von ihr im Einverständnis des Beklagten gegenüber der Hamburgischen Landesbank übernommenen Fertigstellungsgarantie nicht zu vereinbarende Verzögerung zu vermeiden. Für die behaupteten Mehrleistungen gegenüber dem Angebot hat das Berufungsgericht der Klägerin keine Vergütung zugesprocüien. IVo Die Fußbödenmängel Daß der Beklagte über die Minderung um 11•562,20 DM hinaus wegen der Mängel des Fußbodens gemäß § 13 Ziffer 7 VOB (B) 13o898,52 DM Schadensersatz verlangen könne, hat das Berufungsgericht verneint. Deshalb mußte das Berufungsgericht jedoch, entgegen der Meinung der Revision, nicht zu der Feststellung gelangen, die Klägerin habe die volle Verantwortung für die Köropas-Fußböden übernommen. Das Berufungsgericht hat deshalb mit Recht gemäß § 13 Ziffer 7 YOB (B) darauf abgestellt, ob die Klägerin wegen der Verwendung eines Materials, das sich später als mangelhaft erwies, ein Verschulden trifft. Demgemäß geht es davon aus, daß die Fußbodenfläche 2,950 qm und nicht nur, wie der Beklagte behauptet hat, 2,450 qm groß ist. Dieser Beweiswürdigung steht nicht entgegen, daß das Berufungsgericht an anderer Stelle des angeführten Urteils den Architekten nicht für berechtigt erachtet hat, ^ die umfangreiche Schlußrechnung anzuerkennen (BGH NJW I960, 859) > Baß WHHHHt hei der Abnahme des Hauses erkannt hatte, die Klägerin habe mehr Wasserleitungsrohre berechnet, als sie eingebaut hat, stellt das Berufungsgericht nicht fest.

Zitierte Normen: § 565 ZPO § 13 VOB § 97 ZPO
IsolierungsarbeitenBMGrundBerufungsgerichtKlägerinArchitektRevision

Volltext der Entscheidung

Y/oitscheck, Justizobersekretär
 Verkündet am 21. September 1961
als Urkundsbeamter der
 Geschäftsstelle
Im Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
H
des Hausmaklers ffriedri
01
straße
 Beklagten, Berufungs- und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br*
Klägerin, Berufungs- und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter; RechtsanwaltflHHHB"*
hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 21. September 1961 unter Mit-wix'kung der Bundesrichter Rietschel, Br. Heimann-Trosien Erbel, Hubert Meyer und Br. Vogt
 für Recht erkannt:
Bie Revision des Beklagten gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 16. Juni I960 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
gegen
 Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Die Klägerin hat in den Jahren 1951/52 das Trümmergrundstück des Beklagten in	OBBBstraße	flHIK
wieder aufgebaut. Die Baukosten waren auf 345.258 DM festgelegt. Die Gesamtrechnung der Klägerin vom 29. April 1952 lautete über 438.332,43 DM; sie umfaßte auch 18 Nachtragsangebote sowie einige Nebenposten. Der bauleitende Architekt des Beklagten, Willi WBBHHP* bat nach Prüfung der Massen und Preise einen Gesamtbetrag von 409.944,05 DM als gerechtfertigt bezeichnet. Von diesem Betrag ausgehend hat die Klägerin unter Abzug der vom Beklagten gezahlten 283„891>69 DM noch 126.052,36 DM nebst Zinsen hiervon eingeklagt.
Der Beklagte hat aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen um Abweisung der Klage gebeten.
Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 124.032,66 DM nebst Zinsen entsprochen.
Im Berufungsverfahren hat die Klägerin ihren Klagantrag auf Grund weiterer Zahlungen des Beklagten auf 79«293j75 DM sowie Zinsen ermäßigt.
Das Oberlandesgericht hat unter Abweisung der weitergehenden Klage den Beklagten zur Zahlung von 39.061,89 DM, sowie von Zinsen hiervon und von höheren Beträgen verurteilt.
Auf die Revision des Beklagten wurde das Berufungsurteil insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht ihn zur Zahlung von mehr als 8.235,78 DM sowie zur Zahlung von Zinsen verurteilt hatte.
Auf Grund der neuen Verhandlung hat das Oberlandesgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und den Beklagten verurteilt, an die Klägerin auf eine mit 80.397,02 DM nebst Zinsen aus höheren Beträgen berechnete restliche Baukostenforderung zu den nach Klageerhebung zu dem Teil unter Vorbehalt gezahlten 91»433,23 BM noch weitere 7.441,92 DM Zinsen zu zahlen.
Mit seiner Revision, um deren Zurückweisung die Klägerin bittet, erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage in Höhe von insgesamt 24.489,39 BM nebst Zinsen hiervon.
Ent sehe idungsgründe:
Die Revision ist der Ansicht, das Berufungsgericht habe der Klägerin für Isolierungsarbeiten 8.240 BM, für Gasleitungen 42,17 BM, für Installationsarbeiten 2.308,70 BM und für die Fußböden 13*898,52 BM, insgesamt also 24.489,39 BM zu viel zugesprochen. Von diesem noch im Streit befindlichen Betrag hat der Beklagte laut Berufungsurteil noch 7.441,92 BM zu zahlen. Ben Restbetrag hat er auf Grund eines zwischen den Parteien abgeschlossenen Zwischenvergleichs vom 4. Bezember 1952 bereits unter Vorbehalt gezahlt. Bas Berufungsurteii^ ist deshalb dahin zu verstehen, daß wegen diesem Betrags infolge der Verurteilung des Beklagten sein ihm für den Fall der Klageabweisung jorbehaltener Rückzahlungsanspruoh entfallen ist. Ber Beklagte ist demzufolge durch das angefochtene Urteil nicht nur im Umfang seiner Verurteilung zur Zahlung von 7.441,92 BM, sondern darüber hinaus aueh durch den Wegfall des Vorbehalts in Höhe von 17*047,47 BM beschwert.
 
I o Die Is.alierungsarbeiten
 Hierzu hat das Berufungsgericht teilweise andere Feststellungen getroffen als in seinem ersten Urteil,Es stellt nunmehr fest, daß die Klägerin, anders als im Leistungs-Verzeichnis vorgesehen, keine Isolierungsarbeiten an den Fußböden ausgeführt habe. Gemäß einer nachträglichen Vereinbarung habe sie einen Köropas-Fußboden mit Iporith-Unterläge legen sollen. Dieser Verpflichtung sei sie in vollem Umfang nachgekommen und sie habe auch nur diese Arbeiten mit 8.240 DM, dagegen keine Isolierungsarbeiten berechnet. Lediglich um die Aufteilung im Leistungsverzeichnis beizubehalten, habe sie in ihrer Schlußrechnung vom 29. April 1952 unter Titel III (= Isolierungsarbeiten) Pos. 2 einen Teil des Werklohns für die in Titel II, b (=* Estrich- und Fliesenarbeiten) Pos. 7 aufgeführten Fußbodenarbeiten untergeb rächt .
Da sich der Preis von 8.240 DM für die Fußbodenarbeiten im Rahmen des im Leistungsverzeichnis festgelegten Preises halte, habe die Klägerin diesen Betrag zu beanspruchen.
Was die Revision hiergegen vorbringt, greift nicht durch.
1.	) Durch die Ausführungen im ersten Revisionsurteil war das Berufungsgericht nicht gemäß § 565 Abs. 2 ZPO gehindert, die neue tatsächliche Feststellung zu treffen, daß die Parteien sich nachträglich auf einen Köropas-Fuß-boden mit Iporith-Unterlage geeinigt haben und daß die Klägerin diese vereinbarte Leistung erbracht hat.
2.	) Somit schuldete die Klägerin keine Isolierungsarbeiten an den Fußböden. Sie hat auch keine selbständigen
 
Isolierungsarbeiten berechnet, sondern nur den Preis für den Köropas-Fußboden mit Iporith-Unterlage verlangt. Die Ausführungen unter I der Revisionsbegründung erweisen sich deshalb als unbegründet, uoWöit sie sich dagegen wenden, die Klägerin habe zu Unrecht Isolierungsarbeiten berechnet .
3.) Ob das Berufungsgericht die Mängel des Köropas-Fußbodens zu Grünsten des Beklagten berücksichtigen mußte, wird unter IV behandelt *
II.	Die Gasleitungen
 Nach dem Deietungsverzeichnis waren die Gasleitungen für 43 Wohnungen mit insgesamt 5«081,80 DM berechnet. Obwohl die Klägerin nur für zwei Wohnungen Gasanschlüsse hergestellt hat, hat sie für Gasleitungen 2.974>H DM in Rechnung gestellt»
Das Berufungsgericht stellt fest, daß sich aus der Beschränkung der Gasanschlüsse auf zwei Wohnungen an dem vorgesehenen Einbau des Steigleitungsnetzes im ganzen Hause, von dem aus später Anschlüsse in weiteren Wohnungen hergestellt werden konnten, nichts geändert habe» Zudem hätten zusätzliche Steigleitungen für die anfangs nicht geplant gewesene Wohnung im Dachgeschoß eingebaut werden müssen.
Das Berufungsgericht gelangt auf Grund einer eingehenden, von der Revision nicht angegriffenen Berechnung zu dem Ergebnis, daß der Betrag von 2»974,11 DM bis auf einen Restbetrag von 42,17 DM rechnerisch zu Gunsten der Klägerin geklärt sei. Dieser Restbetrag lasse sich aber zwangslos daraus erklären,, daß hinsichtlich der weggefallenen 41 Anschlüsse ein mittlerer Wert zugrundegelegt worden sei.
 
Letzteres beanstandet die Revision; sie meint, damit sei die Begründetheit dieses Betrags nicht nachgewiesen* er müsse deshalb von der Klageforderung abgesetzt werden.
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Die Rüge ist unberechtigt. Die Entscheidung des Berufungsgerichts, daß die Klägerin auch den unbedeutenden Betrag von 42,17 DM zu beanspruchen habe, wird durch § 287 ZPO getragen.
III.	Die Installationsarbeiten
 Die Klägerin hat statt des für Installationsarbeiten im Leistungsverzeichnis veranschlagten Betrags von 54-460,35 DM insgesamt 63-438,97 DM in Rechnung gestellt. Hiervon hat der Architekt	59*601,49 DM für be-
rechtigt erklärt. Von dem Unterschiedsbetrag von 5»141>14 DM hat das Berufungsgericht 2,832,44 DM der Klägerin aberkannt, weil sie nicht nachgewiesen habe, daß sie hierfür Leistungen erbracht habe; dagegen hat es die Mehrforderung in Höhe von 2.308,70 DM für berechtigt erklärt. Hiergegen wendet sich die Revision,
 Der Mehrbetrag von 2,308,70 DM ergibt sich daraus, daß die Klägerin statt der vorgesehenen Habitrohre erheblich teurere verzinkte Eisenrohre verwendet hat. Dem vom Beklagten selbst vorgelegten Schreiben der Hamburger Wasserwerke vom 12, Juni 1959 entnimmt das Berufungsgericht, daß im Jahre 1951 Habitrohre kaum zu beschaffen waren und die Wasserwerke deshalb für das Bauvorhaben des Beklagten eine Sondergenehmigung zu dem Einbau verzinkter Eieenrohre erteilt hatten. Ob der Architekt Wegehaupt, als die verzinkten Eisenrohre eingebaut wurden, noch der bevollmächtigte Vertreter des Beklagten war, läßt das Berufungsgericht offen. Es ist der Meinung, daß ein Widerspruch des
 
Beklagten gegen die Verwendung dieser Rohre rechtsmiß-bräuchlich und unbeachtlich gewesen wäre, weil anderenfalls die Fertigstellung des Bauvorhabens, wofür die Klägerin gegenüber dem Finanzierungsinstitut die Garantie hatte übernehmen müssen, unabsehbar verzögert worden wäre.
Auch die hiergegen erhobenen Rügen der Revision sind unbegründet.
1*) Der Feststellung des Berufungsgerichts, daß Habit rohre kaum zu beschaffen waren, will die Revision entnehmen, daß sie "also zu beschaffen" waren und daß die Klägerin sie deshalb entsprechend ihrem Angebot hätte beschaf fen müssen.
Damit verkennt die Revision den Sinn der Feststellung des Berufungsgerichts. Diese geht ersichtlich dahin, daß Habitrohre damals nicht zu beschaffen waren, und die Klägerin deshalb die Sondergenehmigung der Wasserwerke eingeholt hatte, um eine unübersehbare, mit der von ihr im Einverständnis des Beklagten gegenüber der Hamburgischen Landesbank übernommenen Fertigstellungsgarantie nicht zu vereinbarende Verzögerung zu vermeiden. Daß der Beklagte unter diesen Umständen sich nicht auf sein mangelndes Einverständnis berufen darf, hatv der Senat bereits im ersten Revisionsurteil (S. 28, Ziff. 14) ausgeführt.
2.) Soweit das Berufungsgericht aus vorstehenden Grün den der Klägerin den Mehrpreis für verzinkte Eisenrohre zugebilligt hat, handelt es sich um die im Angebot vorgesehenen Längen. Für die behaupteten Mehrleistungen gegenüber dem Angebot hat das Berufungsgericht der Klägerin keine Vergütung zugesprocüien. Das verkennt die Revision.
 
Auf die gerügte Übergehung dos Bev/eisantrags, daß die Klägerin die Mehrleistungen nicht erbracht habe? kommt es demnach nicht an.
IVo Die Fußbödenmängel
 Daß der Beklagte über die Minderung um 11•562,20 DM hinaus wegen der Mängel des Fußbodens gemäß § 13 Ziffer 7 VOB (B) 13o898,52 DM Schadensersatz verlangen könne, hat das Berufungsgericht verneint. Dem Gutachten V/eidmann vom 26, Februar 1955 entnimmt es, daß die Gebrauchsfähigkeit des Fußbodens nicht erheblich beeinträchtigt ist. Außerdem gelangt es zu dem Ergebnis, daß die Klägerin die vorhandenen Mängel nicht zu vertreten habe. Es sei davon auszugehen, welche Anforderungen im Jahre 1951 an einen aus üirsatz-material bestehenden Fußbodenbelag mittlerer Art und Güte zu stellen waren und was damals den Fachkreisen der Bauwirtschaft über den Wert von Köropas-Fußböden bekannt war.
In dieser Hinsicht stellt es fest, daß Köropas-Fußböden zur damaligen Zeit vielfach verwendet wurden, so in vielen Schulen und Krankenhäusern. Erst später habe man gewisse diesem Material anhaftende Mängel erkannt.
1.	) Angesichts dieser Feststellungen ist die Revision zu Unrecht der Meinung, es sei davon auszugehen, daß Köropas-Fußböden völlig unbrauchbar seien.
2,	} Der Architekt	will	nach	seiner	Bekun-
dung der Klägerin geschrieben haben, er habe gegen Köropas-Fußböden nichts einzuwenden, wenn diese mit dem vorgesehen gewesenen Ruboleum-Fußboden gleichwertig seien. Deshalb mußte das Berufungsgericht jedoch, entgegen der Meinung der Revision, nicht zu der Feststellung gelangen, die Klägerin habe die volle Verantwortung für die Köropas-Fußböden übernommen. Wenn die Klägerin auf Grund der damaligen
 
Kenntnis der Fachleute von den Eigenschaften des Köropas-Fußbodens diesen empfahl, so mußte darin nicht, wie die Revision offenbar meint, eine Garantiezusage liegen. Das Berufungsgericht hat deshalb mit Recht gemäß § 13 Ziffer 7 YOB (B) darauf abgestellt, ob die Klägerin wegen der Verwendung eines Materials, das sich später als mangelhaft erwies, ein Verschulden trifft. Das hat es, ohne daß ein Rechtsfehler ersichtlich wäre, verneint,
3») Für die Entscheidung, ob die Mängel des Fußbodens dessen Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigen (§13 Ziffer 7 VOB (B) ), durfte sich das Berufungsgericht auf die Beurteilung des Sachverständigen Weidmann stützen, die dieser an Ort und Stelle bei seiner richterlichen Anhörung abgab,
4.) Das Berufungsgericht folgt der Bekundung des Architekten	er	habe	vor	Prüfung	der	Schlußrech-
nung die darin enthaltenen Maßangaben am Bau nachgeprüft. Demgemäß geht es davon aus, daß die Fußbodenfläche 2,950 qm und nicht nur, wie der Beklagte behauptet hat, 2,450 qm groß ist. Dieser Beweiswürdigung steht nicht entgegen, daß das Berufungsgericht an anderer Stelle des angeführten Urteils den Architekten nicht für berechtigt erachtet hat, ^ die umfangreiche Schlußrechnung anzuerkennen (BGH NJW I960, 859) > Baß WHHHHt hei der Abnahme des Hauses erkannt hatte, die Klägerin habe mehr Wasserleitungsrohre berechnet, als sie eingebaut hat, stellt das Berufungsgericht nicht fest.
n L
 
Vo
 Nach § 97 ZPO hat der Beklagte die Kosten seiner unbegründeten Revision zu tragen.
Rietschel	Heimann-Trosien	Erbel
 Meyer
Erbel