BGH · VII ZR 181/58

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerks Amtliche Sammlung
 da
nein
23*3 096''
BGB § 635
Beschränkt der Unternehmer vertraglich seine Gewährleistung auf Nachbesserung, so kann der Besteller bei mißlungener Nachbesserung im Zweifel nicht auf den Schadenersatzanspruch des § 635 BGB zurückgreifen. Ihm sind aber Schadenersatzansprüche wegen schuldhafter Verletzung der llachbos-serungspflicht (Verzug, positive Vertragsverletzung) nicht abgcschnittenc Er kann auch Schadensersatz fordern, wenn 'das \7erk durch Schuld des Unternehmers überhaupt nicht nachbessorungsfähig ist ("Fehlkonstruktion”). Im Einzelfall ist zu prüfen, ob der Berufung dos Unternehmers auf die Haftungsbeschränkung der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegensteht^—	_
BGH, Urt. v. 18. Juni 1959 - VII ZR 181/58 - OLG Karlsruhe
I
YII ZR 181/58
Verkündet
 am 18e Juni 1959
WoitScheck, Justizober Sekretär
 Als Urkundsbeamter der
 Geschäftsstelle
Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
1)
2)
~3)
4)
der Firma MaxH^ Kommanditgesellschaft, beifabrik,	Postfach	■,
des Fabrikanten Karl R4K»
des Fabrikanten Willi RflP,
der Witwe Amalie R^P geb0 Be®,
Maschinen
- zu 2 ~ 4s persönlich haftende Gesellschafter der Beklagten zu 1) -
Beklagten, Berufungskläger und Revisionskläger,
- Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Br«
gegen
 die Firma Libauma, Max H®^, Kommanditgesellschaft, Betonwerk,	B®®straße
 Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof«
hat der VII« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 18« Juni 1959 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Scheffler, Br« Heimann-Trosion, Br« Winkelmann und Br« Vogt
 für Recht erkannt?
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Oberlendesgerichts Karlsruhe - 5« Zivilsenat in Freiburg -vom 24o Juli 1958 aufgehoben«
Bie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch Uber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen *
Von Rechts wegen
 Tatbestand
%
Im März 1955 bestellte die Klägerin bei der Beklagten zu 1) (im folgenden "Beklagte") zwei Maschinen zur Herstellung von Betonbalken zu dem Ge samt preis von 30.000,— DM. Ben Vertrag Uber die eine der beiden Maschinen machten die Parteien später rückgängig, weil Schwierigkeiten bei ihrer Fer-tigung auftraten. Bei der anderen (hier strittigen) Maschine handelt es sich um einen Gleitfertiger zur gleichzeitigen Fertigung von 5 Beton-T-Trägem mit 80 m Nutzlänge nebst einer Trennsäge zu dem Ablängen der Betonteile. Bie Beklagte wollte die Maschine ursprünglich Ende Mai/Anfang Juni 1955 liefern. Sie hielt aber weder diesen noch eine Reihe von ihr später genannter Liefertermine ein.
Schließlich lieferte sie die Maschine am 25. Januar 1956, Am 11./13 c Februar 1956 rügte die Klägerin (noch vor der Inbetriebnahme) eine Reihe von Fehlern. Nach einem Anfang April 1956 durchgeführten Probelauf rügte sie am 4.
April 1956 telegrafisch weitere Mängel. Bie Beklagte entsandte darauf ihren Ingenieur SHHHHP nach B4IIP zur Klägerin.
Vom 9c bis 21. April 1956 und vom 25. April bis 3. Mai 1956 versuchte Simmoleit (zuletzt zusammen mit dem Monteur Kflm flP der Beklagten), die Mängel zu beseitigen, jedoch ohne Erfolg. Baraufhin lehnte die Klägerin mit Schreiben vom 3. und 5. Mai 1956 weitere Nachbesserungsvorsuche der Beklagten ab. Bie Beklagte verlangte darauf mit Schreiben vom 1, Juni 1956 (wie schon vorher mit Scbroiben vom 14. Februar 1956) Rücksendung der Maschine (zwecks kostenloser Nachbesserung) an ihr Werk in
 Bie Klägerin sandte die Maschine nicht zurück, sondern erhob Klage auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Sie beziffert ihren Gesamt schaden auf 288 610,72 IM, wovon sie einen
 
Teilbetrag von 120«,000;— DM eingeklagt hat«. Sie behauptet, die Maschine sei eine Fehlkonstruktion« Nachbesserung sei nicht möglich? die zahlreichen Nachbesserungsversuche S|B~ hätten die Maschine schrottreif gemacht«, Sie (Klägerin) brauche unter diesen Umständen weitere Nachbesserungsversuche der Beklagten nicht zu dulden«,
Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt» Sie beruft sich auf Ziffer 8 ihrer Verkaufs- und Lieferungsbedingungen* die unstreitig Vertragsinhalt geworden sind und worin es heißt§	—
11..«, Beanstandungen wegen Mängeln der gelieferten Ware, zu denen auch das Fehlen zugesicherter Eigenschaften gehört, müssen spätestens 8 Tage nach Erhalt der Ware schriftlich erfolgen:
Für Mängel des Liefergegenstandes, die auf Werkstoff- o.der Herstcllungsfchlern beruhen, haftet das Werk unter Ausschluß weiterer Ansprüche, einschließlich etwaiger Zuriickbehaltungsrechto nach seinem Ermessen auf Nachbesserung bzw» Nachlieferung neuer Teile. Die erforderlichen Reparaturen werden nach Ermessen des Werks beim Kunden oder im Werk selbst ausgeführt. •»c
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Die Erfüllung vorstehender Gewährleistungspflichten kann das Werk solange verweigern, als der Kunde seine Verpflichtungen nicht erfüllt hat»M
Die Beklagte meint, die Mängelrüge der Klägerin sei verspätet o Die Maschine sei nicht fehlerhaft, weil sie dem Normalstand der Technik im Zeitpunkt der Lieferung entspreche»
Sie (Beklagte) habe einen etwaigen Schaden der Klägerin nicht verschuldet, habe auch keine Garantie übernommen» Daß die Maschine bei der Klägerin nicht ordnungsmäßig gearbeitet habe, liege nur daran, daß die Klägerin die Bügelbewehrung der Balken falsch gewählt, die Maschine mit Beton überfüllt und eine falsche Betonmischung verwendet habe» Sie (Beklagte) habe Sflp lediglich aus Kulanz nach B^H^ geschickt, ohne damit anzuerkennen, zur Mangelbescitigung verpflichtet zu sein» Die
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* Klägerin hebe die - an sich mögliche - Nachbesserung dadurch vereitelt; daß sie die Maschine (entgegen dem Verlangen der Beklagten) nicht nach	ins Werk der Be-
klagten geschickt habe« Dadurch habe die Klägerin den Schaden mindestens mitverschuldet« Die Beklagte bestreitet auch die Höhe des Schadens«
Das Landgericht hat den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt« Das Oberlendesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgev/iesen« Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klagabweisungsantrag weiter« Die Klägerin hat um Zurückweisung der Revision gebeten«
Ent Scheidungsgründe s

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I« 1) Das Berufungsgericht stützt den Schadensersatzanspruch der Klägerin auf §635 BGB« Es legt dar« die von der Beklagten gelieferte Maschine sei mangelhaft« die Beklagte habe die Mängel zu vertreten? die Klägerin habe rechtzeitig gerügt« Zur Frage der Haftungsbeschränkung der Beklagten auf bloße Nachbesserung "unter Ausschluß weiterer Ansprüche" (gemäß Ziffer 8 ihrer Lieferungsbedingungen) führt es dann folgendes aus?
Eine derartige Haftungsbeschränkung sei nur insoweit wirksam? als eine Nachbesserung auch wirklich zur Beseitigung der Mängel führe« Hier seien aber die Bemühungen der Beklagten um Nachbesserung fehlgeschlagen« Das Abwarten weiterer lTach-besserungsversuche sei der Klägerin nicht zuzu demuten gewesen« Sie habe nach dem negativen Ergebnis der bisherigen llach-besserungsversuche die Überzeugung gewinnen müssen? daß auch eine weitere Nachbesserung zu keinem Erfolg führen werde? zu demal die Beklagte vorher ihre Lieferfristen wiederholt nicht eingehalten habe« *
*
Angesichts der verzögerten Lieferung habe die Klägerin damit rechnen dürfen, eine einwandfrei funktionierende und gründlich durchkonstruierte Zulage zu erhalten« Nachdem sie dem Beauftragten der Beklagten (SflBBB) zweimal Gelegenheit gegeben habe? (in B^D) die Mängel zu beseitigen und ihm dabei alle nur erdenkliche Unterstützung habe zukommen lassen, habe von ihr nach Treu und Glauben billigerweise nicht verlangt werden können, weitere Nachbesserungsversuche zu dulden«
Sie sei daher auch nicht verpflichtet gev/esen, die Maschine nach	zu senden* Es könne deshalb auch nicht
 auf die Behauptung der Beklagten ankommen, die Maschine wäre in Gaggenau in kurzer Zeit "vollgängig gemacht" worden und der (zur Maschine gehörende) Verdichter-Nachläufer habe binnen 2 Nochen gefertigt und ausprobiert werden können«
Diese Ausführungen greift die Revision mit Recht an«
Das Berufungsgericht stützt sich auf die Entscheidung BGHZ 22, 90, wo für einen Kaufvertrag bei Mißerfolg der zunächst vereinbarten Nachbesserung das "Wiederaufleben" der normalen Gewährloistungsansprücho ausgesprochen ist« Das Berufungsgericht übersieht dabei, daß die Rechtslage beim Werkliofcrungs vertrag über eine nichtvortretbaro Sache (um den es sich hier handelt) nicht die gleiche ist wie beim Kauf« Beim Kauf gibt es keine gesetzliche Nachbesserungspflicht dos Verkäufers«
Nach dem Gesetz kann der Käufer vielmehr alsbald Handlung oder Hinderung, gegebenenfalls Schadensersatz verlangen (§§ 462,
 463 BGB)« Eine Auslegung dahin, daß diese Ansprüche gegenüber einer im Gesetz nicht vorgesehenen, aber vertraglich vereinbarten lTachbesscrungspflicht des Vorläufers nur zurücktreten und nicht schlechthin ausgeschlossen sein sollen, ist daher naheliegend (RGZ 87, 335)«
 
Beim Werkvertrag, dessen Gewährleistungsvorschriften * hier nach § 6.51 BGB anwendbar sind, kann dagegen der Besteller ohnehin zunächst nur Hachbesserung verlangen (§ 633 Abs« 2 Satz 1 BGB)o Wandlung, Hinderung, Schadensersatz (§§ 634? 635 BGB) kommen schon nach dem Gesetz erst in Betracht, wenn die Hachbesserung nicht möglich ist, vom Unternehmer verweigert oder innerhalb ihm gesetzter Frist nicht durchgeführt wird, oder wenn ein besonderes Interesse des Bestellers an sofortiger Geltendmachung dieser Gewährleistungsansprüche bestellte Einer Klausel in allgemeinen Vertragsbedingungen dos Werkunternehmers, wonach der Besteller "unter Ausschluß weitergehender Ansprüche” auf den Hachbesserungsanspruch beschränkt wird» kommt daher eine praktische (liaftungboschränkende) Bedeutung nur dann zu, wenn man sie dahin auolcgt, daß sie auch bei fehlgoochlagenor Hachbesserung Ansprüche des Bestellers aus den §§ 634? 635 BGB ausschlioßon solle Denn die Auffassung, daß (trotz dieser Klausel in den Lieferungsbedingungen) der
 Besteller bei Fchlschlag der ilachbcsccrung uncin&ecchrrnkt die Ansprüche aus den §§ 634? 635 BGB geltend machen dürfe, nimmt dieser Klausel die praktische Bedeutung, macht sie inhaltsleer und geradezu sinnlos, weil es dann trotz der Klausel bei der ohnehin vom Gesetz getroffenen Regelung bleibt, daß der Besteller zunächst nur Hachbesserung fordern und erst bei Fehlschlag oder Nichterfüllung der Nachbesserung die weiteren Gewährleistungsansprücho erheben kann (vgl0 Urteil des erkennenden Senats vom 9« Mai 1957 - VII ZR 277/56 -)«
Allerdings kann es unter besonderen Umständen geboten sein, dem Unternehmer die Berufung auf eine derartige Klausel seiner Lieferungsbedingungen zu versagen, weil das im Einzelfall eine unzulässige Rechtsausübung darstollcn würde (vgl0 die oben angeführte Entscheidung von 9* Mai 1957 sowie die Entscheidung des erkennenden Senats vom 27- Februar 1958 -VII ZB 309/56 -i ferner Bischer BB 1957, 481, 486), Bas wird
 aber nur dann der Pall sein* wenn dem Besteller andere ausreichende Ansprüche nicht zur Verfügung stehen und die Klausel der Lieferungsbedingungen ihn (mangels Nachbesserung) praktisch rechtlos machen würde* Als dem Besteller (trotz des vertraglichen Ausschlusses der Rechte aus den §§ 634;
635 BGB) bei Mißlingen einer Nachbesserung möglicherweise zustehende (vom Berufungsgericht aber nicht geprüfte) Ansprüche kommen Schadensersatzansprüche wegen schuldhafter Verletzung der ITachbesserungspflicht durch den Unternehmer in Betracht, welche sowohl auf Ersatz des Verzögerungsschadens gemäß § 286 BGB als auch auf weiteren Schadensersatz wegen positiver Vertragsverletzung gehen können (vgl. das oben angeführte Urteil vom 9o Mai 1957 sowie BGH MDR 1954-; 345) o
2) Voraussetzung für einen derartigen Schadensersatzanspruch der Klägerin würde sein, daß die Beklagte die - an sich mögliche - Nachbesserung in einer der Klägerin zu demutbaren Prist nicht durchgeführt hätte, obwohl die Klägerin ihr dazu die Möglichkeit gegeben.hätte, oder daß die Maschine durch Schuld der Beklagten Überhaupt nicht nach-besscrungsfähig (eine "Fehlkonstruktion”) wäre. Die vom Berufungsgericht hierzu bisher getroffenen PestStellungen reichen nicht aus, um eine Schadensersatzpflicht der Beklagten zu bejahen.
Das Berufungsgericht hält die Behauptung der Beklagten für unerheblich, die Maschino wäre in Gaggenau (im Werk der Beklagten) in kurzer Zeit "vollgängig gemacht" worden, d.h. eine Nachbesserung im Werk der Beklagten (wie von dieser angeboten) würde in kurzer Zeit zu dem Erfolg geführt haben.
Es hat diese Behauptung der Beklagten damit als wahr unterstellt und dementsprechend ihre Beweisantritte dazu - zulässigerweise - unberücksichtigt gelassen. Infolge dieser Un
 
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terStellung des Berufungsgerichts ist aber auch für die Re visions ins tanz davon auszugehen, daß die Behauptungen der Beklagten hierzu richtig sind»
Im einzelnen hatte die Beklagte in diesem Zusammenhang folgendes behauptet und unter Beweis gestellts SflHHP habe gleich in den ersten Tagen seiner Anwesenheit in Bf|^P dem persönlich haftenden Gesellschafter Höhne der Klägerin erklärt, die Maschine müsse nach Gaggenau ins Werk der Be-* klagten zurück, Efl^^habe das aber abgelehnt $ nur -deswegen -sei es dann zu der Vereinbarung zwischen dem Mitinhaber Rflfc der Beklagten und	gekommen,	daß	die	ITachbesserung	bei
 einer von	zu bestimmenden	Firma	(der	Firma
 Ko^m) erfolgen solle, was die Klägerin ebenfalls nicht eingehalten habe (Schriftsatz vom 110 September 1956 So 4-5)c Auch gegenüber dem Ingenieur RaiHfe der Klägerin habe S0-
Rücksendung der Maschine nach Gaggenau verlangt (Schriftsatz vom 15. März 1957 Sc 4)o In Berlin hätten	und
 keine wesentlichen Reparaturen vornehmen können, weil ihnen dort nicht die erforderlichen Werkzeuge und Maschinen zur Verfügung gestanden hätten (Schriftsatz vom 22o November 1956 So 7-8)o Hätte die Klägerin, wie von der Beklagten mehrfach verlangt, die Maschine zur Nachbesserung ins Werk Gfl}-zurückgesandt, würde sic in kurzer Zeit vollgängig geworden sein und die Klägerin hätte seit vielen Monaten produzieren können (Schriftsatz vom 15® März 1957 So 8)* Allenfalls am. Rüttler der Maschine hätten kleine, sehr rasch behebbare Mängel vorhanden sein können (Schriftsatz vom 22® November 1956 So 6)® Zu diesen letzten Punkten hat die Beklagte sich insbesondere auf das Gutachten eines Sachverständigen berufen®
Geht man davon aus, daß alle diese Behauptungen der Beklagten richtig sind, was wegen der entsprechenden Unterstellung
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des Berufungsgerichts und der lTichterhobung der von der Beklagten hierzu angebotenon Beweise erforderlich ist, so läßt sich der vom Berufungsgericht gezogcno Schluß nicht halten« die Klägerin habe nach Treu und Glauben einen weiteren ITachbesscrungsvcrsuch der Beklagten in deren eigenem Ucrk nicht ab zuwart on brauchen.. Hach den Lieferungsbedingungen der Beklagten stand es in Ermessen der Beklagten, ob sie die Nachbesserung beim Kunden oder in ihrem Lieferwerk durchführen wollteo Schon in Februar «956 (nach der ersten Rüge der Klägerin) hatte die Beklagte Rücksendung der Maschine ans Werk" verlangte Laß sic zunächst Mängelbeseitigung in
 versucht hatte und daß dieser Versuch fehlgeschlagen war, berechtigte die Klägerin noch nicht zu den Schluß, daß auch eine Nachbesserung in Merk der Beklagten erfolglos verlaufen YiürdOo Es war naheliegend, daß die Beklagte in ihren Merk über eine erheblich größere und bessere technische Ausrüstung zur Nachbesserung verfügte, als sic SflHHIB und KrflU^ zur Nachbesserung nach B^H^ nitgegeben werden kennte, und daß auch die bei der Nachbesserung eingeschaltete BmH^^Firna Köfl|p möglicherweise nicht über die dafür erforderliche Erfahrung und Spezialausrttstung verfügte*
Der Umstand, daß die Beklagte die Maschine erst nach mehrmaliger Verzögerung geliefert hatte, zeigte - auch in Verbindung mit den Umstand, daß der Auftrag wogen der zweiten ähnlichen Maschine infolge Fertigungsschwierigkoitcn gestrichen worden war -, daß die Maschine in der Konstruktion beträchtliche Schwierigkeiten bot, v/ie auch der Schriftwechsel ergibt« Lie Beklagte hatte (unter Eeweiscntritt) behauptet, es habe sich bei der Maschine um eine völlige Neukonstruktion gehandelt, die bis dahin noch nie auf den Merkt gewesen sei (Schriftsätze von 22* November 1956 S* 2 und vom 15, März 1957 So 2)* La das Berufungsgericht die Beweise nicht erhoben hat, ist von Rovisionsgericht die Richtigkeit dieser
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.Behauptungen zu unterstellen« Unter diesen Umständen rechtfertigte die Lieferungsverzögerung noch nicht den vom Berufungsgcricht gezogenen Schluß, die Klägerin habe sich darauf verlassen können, daß die verspätet gelieferte Maschine gerade deswegen keine Nachbesserung mehr erfordern werde«
Auch die Höhe des behaupteten Schadens hätte der Klägerin Anlaß geben sollen, eine Nachbesserung der Beklagten im eigenen £erk nicht von vornherein abzulehnene Ber Schaden ,._den die Klägerin von der Beklagten ersetzt verlangt, übersteige nach ihrer Behauptung den Preis der Maschine bei weitem« Biese kostete (einschließlich Trenncäge) 17«83?,—
IM« lie Klägerin verlangt Schadensersatz in Höhe von insgesamt 288«610,72 IM« Bas Schadonsersatzrisiko der Beklagten war also sehr groß« Unter diesen Umständen mußte die Klägerin der Beklagten nach Treu und Glauben jede Möglichkeit zur Kl:n-gelbeseitigung einräunen, die nicht offenbar aussichtslos war* Jür sie (Klägerin) selbst entstand überdies aus einer Rücksendung der Maschine nach	kein	Nachteil« Beim
 fertigen konnte sie mit der Maschine ohnehin nicht, die Rücksendung hätte also bei ihr einen zusätzlichen Produktionsausfall nicht verursacht«
Angesichts der (vorstehend geschilderten) besonderen Umstände dos Polles durfte die Klägerin sich Anfang Mai 1956 noch nicht auf den Standpunkt stellen, ihr Vertrauen zur Beklagten sei zerstört, sie brauche daher weitere Nachbesserung nicht zu dulden«
Bie Peststellung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe sich auf einen Nachbesserungsversuch im Werk der Beklagten nach Treu und Glauben nicht mehr einzulassen brauchen, beruht auf einer nicht erschöpfenden Würdigung des Ge-
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n
samtsachverhalts* Das Berufungsgericht übersieht, daß die Nachbesserung hier noch nicht beendet war« Ein Besteller braucht sich allerdings, wenn nach vollzogener Nachbesserung der gleiche Mangel erneut auftritt, auf wiederholte Nachbesserung nicht einzulassen, wie sich aus dem Zweck des Nach-bcsserungsanspruchs ergibt« Das hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 10« Januar 1957 (VII ZR 272/56) ausgesprochen* Ira vorliegenden Pall konnte die Nachbesserung der Beklagten noch nicht als abgeschlossen angesehen werden* Ihre weitere Durchführung (im eigenen Y/erk der Beklagten) hat die Klägerin dadurch verhindert, daß sie die Maschine nicht-nach G^HHp zurückgeschickt hat, was ihr - trotz der fehlgeschlagenen Versuche in B^^^ - zuzu demuten war.
Nur dann ist es unerheblich, daß die Klägerin die Nachbesserung in	nicht	abgewartet	•	hat, v/enn die Beklagte
 nicht beweisen kann, daß ein Nachbesserungsversuch in binnen angemessener Frist zu dem Erfolg geführt hätte. Das aber ist ungeklärt. Nach dem oben Gesagten ist für die Revisionsinstanz sogar zu unterstellen, daß die Nachbesserung in Gag-genau alsbald erfolgreich gewesen wäre.
Es kommt also entscheidend darauf an, ob der Beklagten der von ihr angeboteno Beweis gelingt, sie hätte die Maschine im eigenen Uerk in G^HHP binnen kurzer Prist erfolgreich nachgebessert. Das muß das Berufungsgericht auf-klären. Sollte die Beklagte den Beweis dafür erbringen, so wäre die Klage nicht begründet.
II. Die weiteren Angriffe der Revision sind nicht gerechtfertigt. Der Erörterung bedürfen nur die folgenden«
1) Das Berufungsgericht hält die Mängelrüge der Klägerin für rechtzeitig. Es hat dazu folgendes ausgeführt % Die Be-
 
klagte könne* sich nach Treu und Glauben nicht auf die Nichteinhaltung der achttägigen Eügefrist gemäß Ziffer 8 ihrer Lieferungsbedingungen berufen, da sie sich auf die Rüge eingelassen und Nachbesserung versucht habe« Sie könne das umso weniger, als sie selbst früher die vereinbarten Lieferfristen wiederholt nicht oingehalten habe«. Es könne nach %
ihrem Gesamtverhalten und ihren Erklärungen im Schriftwechsel nicht angenommen werden, daß sic ihren Ingenieur SflHHV lediglich aus Kulanz nach	gesandt	habe»	Überdies	seien
 die Lieferungsbedingungen der Beklagten auf gängige Serienwaren zugeschnitten, während es sich hier um eino Spezialan-fertigung-gehandelt habe, bei der die Klägerin' die Möglichkeit einer Erprobung hätte haben müssen, die wegen der Frost-periode im T/inter 1955/56 nach der Lieferung der Maschine (am 25e Januar 1956) nicht sofort gegeben gewesen sei«. Die Beklagte habe die Klägerin - auf deren erste Rüge hin - mit Schreiben vom H. Februar 1956 selbst darauf hingewiesen, daß die Klägerin vor Durchführung eines Probelaufs kein Urteil über die Maschine abgeben könne. Aus alledem folgert das Berufungsgericht, daß im vorliegenden Fall an Stelle der achttägigen Frist gemäß Ziffer 8 der Lieferungsbedingungen der Beklagten eine "angemessene” Frist gelte.
Die Revision greift diese Ausführungen zu Unrecht an.
Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß der Lieferant auf Einhaltung der in seinen Lieferungsbedingungen festgelegten Eügefrist durch den Empfänger der Ware verzichten kann*. Pas kann auch stillschweigend geschehen, z.B. indem er sich auf Nachbesserung der Uarc einläßt* Allerdings wird ein Verzicht noch nicht ohne weiteres darin zu sehen sein, daß er mit dem Kunden Verhandlungen über die behauptete Mangelhaftigkeit der üore führt, und auch nicht darin, daß er sich im Prozeß nicht alsbald auf die Verspätung der Mängelrüge beruft (3GB IM § 377 HGB Nr. 1). Hier hat die Beklagte aber in um-
 
fassender Weise einen Monat lang Nachbesserung versucht und darüber hinaus weitere Nachbesserung im eigenen Werk ange-boten« Das Berufungsgericht stellt fest* daß die Klägerin daraus die Überzeugung gewinnen konnte und mußte, die Beklagte wolle sich auf die Rügefrist ihrer Lieferungsbedin-gungen nicht berufen« Biese Feststellung läßt einen Rechtsverstoß nicht erkennenc
 Auf den von der Beklagten angebotenen, vom Berufungsgericht aber nicht erhobenen Beweis dafür, daß die Beklagte ihren Ingenieur SflHHi "nur aus Kulanz” nach	ent-
sandt hätte, k"äm es nicht an« Welche inneren Erwägungen die Beklagte zur Entsendung	veranlaßt	haben mögen«
ist unerheblich« entscheidend ist, welche Schlüsse die Klägerin aus dem Verhalten der Beklagten ziehen durfte und mußte5 denn nur daraus ergibt sich, welchen objektiven Erklärungswert das Verhalten der Beklagten gegenüber der Klägerin hatte« Hierzu aber hat das Berufungsgericht unangreifbar festgestellt daß die Klägerin dem Verhalten einen Verzicht der Beklagten auf die Rügefrist ihrer Lieferungsbedingungen entnehmen durfte und entnommen hat«
Abgesehen von e inem Verzicht der Beklagten auf die Rügefrist würde der Berufung der Beklagten auf diese Frist auch der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegenstehen•
Jn diesem Zusammenhang ist entscheidend, daß es sich bei der gelieferten Maschine um eine Heukonstruktion und Spezialanfertigung handelte, deren Entwicklung bereits Schwierigkeiten gemacht und zu wiederholten Verschiebungen des Lieferzeit-Punktes geführt hat be 0 Eine gründliche Erprobung einer solchen Maschine durch den Besteller war unbedingt geboten, konnte aber (angesichts dos damaligen Frostwetters) nicht innerhalb von 8 Tagen nach Lieferung durchgeführt werden« Unter diesen Umständen würde eine Berufung der Beklagten auf die Rügefrist ihrer Lieferungsbedingungen dazu führen, der Klä-
 
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gerin .jede Rügemöglichkeit abzuschneiden, zu demal die Beklagte selbst die erste Rüge der Klägerin (Februar 1956) mit der Begründung zurückgewiesen hatte, eine Rüge ohne vorherige Erprobung der Maschine könne sie nicht anerkennen• Bei dieser Sachlage würde es Treu und Glauben widersprechen, wenn die Beklagte sich auf die Rügefrist ihrer Lieferungsbedingungen berufen könnte®
Es kann daher auf sich beruhen, ob die - von der Revision angegriffene - Auffassung des Berufungsgerichts haltbar ist, die Parteien hätten die Rügefristklausol der Lieferungsbedingungen schon bei Yert rags Schluß abbodungen und durch die Vereinbarung einer angemessenen Rügefrist ersetzte
2) Die Rüge der Klägerin ist daher rechtzeitig, wenn die Klägerin sie unverzüglich vorgebracht hat (entsprechend § 577 HGB)j Das ist der Palle Zu Unrecht bemängelt die Revision, die Klägerin habe nicht dargetön, daß bis zu dem 4« April
1956	(dem Tage der zweiten Rüge der Klägerin) Frost geherrscht habe«. Darauf kommt es nicht anc Der Klägerin mußte nach dem Ende der Prostperiode*eine ausreichende Zeitspanne zur Erprobung der Maschine bleiben® Daß sie diese überschritten und die Erprobung unnötig verzögert hätte, obwohl sie selbst an schnellem Einsatz der Maschine stark interessiert war, dafür fehlt jeder Anhaltspunkt«
Die Revision bemängelt weiter, daß das Berufungsgericht nicht die von der Beklagten in ihren Schriftsatz von 15? März
1957	genannten Akten 13 Os 212/56 des Arbeitsgerichts Berlin beigezogen hat, und trägt vor, aus diesen Akten würde sich ergeben haben, daß die Klägerin, wie sie im dortigen Verfahren eingestanden habe, die Maschine bis Anfang April 1956 trotz beheizter Halle nicht ausprobiert habe« Die Revision will jetzt daraus schließen, die Klägerin habe eine frühere Erprobung der Maschine unterlassen, obwohl sie möglich gewesen
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wäre* Früher hatte die Beklagte aber nur behauptet? die Klägerin habe in dem Arbeitsgerichtsprozeß vorgetragen, «sie habe die Maschine bis Anfang April 1956 nicht ausprobiert ,
Mda die Witterungsverhältnisse dies trotz beheizter Halle nicht zuließen®"
Bas deckt sich mit dem Sachvortrag der Klägerin, daß angesichts der starken Kälte und der sehr großen Ausmaße ihrer Halle deren Eeheizungsmöglichkcit nicht ausgereicht habe.* um in der Hallo Temperaturen über 0 0 zu erzielen, daß aber eine Erprobung der Maschine bei Temperaturen unter 0° nicht möglich gewesen sei«
5) Die Revision macht weiter geltend, die Beklagte habe gemäß Ziffer 8 ihrer Lieferungsbedingungen die Nachbesserung verweigern dürfen, weil die Klägerin mit der Bezahlung der Maschine in Vorzug gewesen sei; schon deswegen entfalle ein Schadensersatzonspruch der Klägerin? wer - wie die Klägerin - selbst vertragsuntreu sei, könne sich auf 3 £»i2 nicht boiufcn®
Die Rüge ist nicht begründet® Wenn und solange die Beklagte mit ihrer ITachbessorungspflicht im Verzüge war, konnte die Klägerin ihre Gegenleistung zurückholtenc Die Beklagte konnte sich demgegenüber nicht darauf berufen, daß Ziffer 8 Abc* 4 ihrer Lieferungsbedingungen ihr das Rocht gebe, die Nachbesserung zu verweigern, solange die Klägerin nicht zahlet Bas würde im vorliegenden Pall eine unzulässige Rechtsausübung darstellen, wie der Senat dies - unter Heranziehung der besonderen Umstände des damaligen Palles - auch in Urteil vom 9« Hai 1957 (VII ZR 277/56) angenommen hat® Es würde Treu und Glauben widersprechen, wenn die Beklagte hier - angesichts der weitgehenden Sicherung ihrer Rechte durch ihre Lieferungs-
 
bedin&ungen - trotz Verzugs mit ihrer eigenen Nachbesserungs-* pfliclit von der Klägerin den Uerklohn für ihre fehlerhafte Lieferung fordern könnte® Aus ähnlichen Gründen hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung UI § 387 BGB Nr« 20 einer Bank die Berufung auf den in ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Aufrochnungs aus Schluß versagt, weil die Benk ihrerseits ihre Pflichten gegenüber dem Kunden aus dem gleichen Bankvertrag vorletzt hatte«
4) Bas Berufungsgericht stellt ohne Rechtsirrtum fest, daß die Maschine, so* wie die Beklagte sie geliefert hatte, aber auch noch nach den Uachbesserungsversuchen von April bis Anfang Mai 1956 fehlerhaft war, weil mit ihr die Betonbalken nicht herzustellen waren, zu deren Fertigung sie nach dem Vertragszweck bestimmt war® Daß es sich um eine technische Heukonstruktion gehandelt hat, entband die Beklagte nicht von der Verpflichtung, eine für den Vertragszweck brauchbare Maschine zu liefern? denn sie hatte sich vorbehaltlos dazu verpflichtet und damit die Gewähr übernommen, daß die von ihr zu liefernde Maschine technisch konstruierbar war® Bie Beklagte behauptet auch selbst nicht, daß das nicht möglich gewesen wäre® Renn wenn sie vorträgt, ihr sei* eine Nachbesserung im eigenen Werk unschwer möglich gewesen, so liegt darin das Eingeständnis, daß es ihr technisch möglich war, Besseres herzustellen, als sie geliefert hat®
Unstreitig sind mit der Maschine der Beklagten bis Ende Ilai 1956 keine fehlerfreien Betonträger horgestellt worden®
Bas bedurfte also keines Beweises® Bie Beklagte hatte nur behauptet, die Klägerin habe in Juni 1956 einen fehlerfreien Präger gefertigt® Bas geschah aber unstreitig nicht mit der Maschine der Beklagten, sondern mit einer Maschine, in welcher Teile der Maschine der Beklagten mit anderen, von der Klägerin neu entwickelten Teilen vereinigt waren® Bas von der Beklagten behauptet© gute Fertigungsergebnis von Juni 1956 beweist also

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nichts für die Fehlerlosigkeit ihrer Maschine*
Unter diesen Umständen kommt es nicht auf die Revisionsrüge an, das Berufungsgericht habe sich bei der PestStellung der einzelnen Mängel der Maschine in unzulässiger Uoise auf das von der Klägerin vorgclcgte Privat gut achten Br* Gr^HB gestützt., die Aussagen des Zeugen RaflB aber nicht genügend gewürdigt,
5) Tn der neuen Verhandlung vor dem Berufungsgericht wird die Beklagte Gelegenheit .haben, näher dazu Stellung zu nehmen, ob auch die von der Klägerin gewählte Art der Biigeibcwehrung der Botonballcen bei deren Fehlerhaftigkeit eine Rolle gespielt hate Besv/egcn braucht hier darauf nicht eingegangen zu werden* Bas gleiche gilt für die Frage eines etwaigen mitwirkenden Verschuldens der Klägerin*
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IIIc Aus den zu I erörterten Gründen war das ange-fochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen* dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu überlassen war®
Glanzmazm
 Scheffler	Heimann-Trosien
 Er® VTinkelmann	Drc	Vogt
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