hat der VII» Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 21* Oktober 1963 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr, Winkolmann, Rietschel, Br, Heimann-Trosien, Erbel und Br* Rinke für Rocht erkannt; Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt« Sie hat bestritten, daß die Mängel durch unsachgemäße Ausführung der ihr übertragenen Arbeiten entstanden seien* Im übrigen sei der Anspruch der Klägerin verjährt« Eine Abnahme in der Form, wie sie im Vertrag vorgesehen gewesen sei, habe zwar nicht stattgefunden* Doch hindere das nicht den Ablauf der Verjährungsfrist; denn bei der vertraglich vereinbarten Form habe es sich nur um eine Beweiserleichtorungs-bestimiaung gehandelte Die Klägerin habe das Werk überdies ab-genormen, was sich insbesondere auch aus der Zahlung der Schlußrechnung und dor Rückgabe des Wechsels ergebe . 1) Das Berufungsgericht unterstellt, daß die Beklagte die ihr übertragenen Betonierungsarbeiten nicht ordnungsgemäß ausgoführt habo, daß die festgestollten Schaden hierauf zurücksuf(ihren seien und daß die Beklagte deshalb gemäß § 633 Abo. 3 BOB zu dem Ersatz der für die Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen der Klägerin verpflichtet sei; cs ist aber der Auffassung, daß dieser Anspruch verjährt sei. Hierzu stellt es fest, daß die Abnahme des Werks zwar nicht in der vertragsmäßig vereinbarten Form einer schriftlichen Verhandlung erfolgt sei, daß die Klägerin aber durch ihr Verhalten, insbesondere durch die Bezahlung der Schlußrechnung im August 1953 und die Rückgabe dos Sichtwechsels in Juli 1954 zu erkennen gegeben habe, an den von ihr selbst geschaffenen Vertragsbedingungen nicht feothalten zu wollen; jedenfalls habe sie den Anschein erweckt, als ob sie unter Verzicht auf dio vertraglich vorgesehene Form der Abnahme ihrer Abnahmepflicht formlos habe genügen wollen. a) Nach der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Klägerin durch die Bezahlung der Schlußrechnung im August 1953 und die vorbehaltlose Rückgabe des ihr übergebenen Sichtwechsels ihrem Villen Ausdruck gegeben, daß sie an den von ihr aufgeotellten Formv or Schriften für die Abnahme nicht festhaiton wolle, das Werk vielmehr als abgenommon betrachtOo Biese Auslegung des Verhaltens der Klägerin läßt keinen Rechtsirrtum erkennen* Sie findet ihre Stütze auch in den Vertragsbedingungen, wonach die Klägerin erst nach der Ab-nahmo zur Zahlung der Schlußrechnung und erst ein Jahr nach der Abnahme zur Rückgabe dos Sicherhoitsbetrages verpflichtet war» Dio in diesem Zusammenhang erhobene Rüge der Klägerin, das Berufungsgericht habe übersehen, daß dio Beklagte ja selbst nicht einen Verzicht oder den Anschein eines Verzichts der Klägerin auf dio Einhaltung der vereinbarten Form der Abnahme geltend gemacht haho'jjt geht fehl» Fs ist zwar richtig, daß die Beklagte ihre Rochtsauffassung in den Vordergrund gestellt hat, es habe sich bei. der Vertragsbestimmung in Toil A Ziff» 3 nur um eine Beweis erleicht erung gehandelt» Doch hat sie - insbesondere in ihrer Berufungsbegründung mit hinreichender Deutlichkeit darauf hingewiosen, daß dio Klägerin das Werk durch konkludentes Verhalten abgenommen habe» Es stand dem Berufungsgericht also frei, den vorgetragenen und nicht bestrittenen Sachverhalt wie geschehen zu würdigen» c) Bine positive Vertragsverletzung der Beklagten ist nicht erkennbar» Per Zahlungsanspruch der Klägerin wird ausschließlich auf § 633 Abs» 3 BGB gestutzt» Auch zur Begründung ihrer Peststellungsklago hat die Klägerin lediglich vorgetragen, daß später möglicherweise noch weitere Reparaturen notwendig seien und daß ein Minderwert der Häuser eintreton könne» Hierbei handelt es sich aber ausschließlich um Schäden, die nur Ansprüche aus § 633 BGB geben könnten» d) Ansprüche aus unerlaubter Handlung v/epn Verletzung des Eigentums (§ 823 Abs» 1 BGB) oder Verletzung von Schutsgesetzen (§ 823 Abs» 2 BGB in Verb» mit §§ 33o und 367 Ziff» 14 StGB) hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehlcr verneint» Bio mangelhafte Herstellung eines Bauwerks ist keine Verletzung des Bigentums des Bauherrn, und die genannten Strafbestimmungen dienen nicht dem Schutze der vertraglichen Ansprüche dos Bauherrn auf Herstellung eines mangelfreien Bauwerks» Ss kann insoweit auf die inzwischen ergangene Entscheidung des Senats in BGHZ 39,
Til 2R 178/62 Verkündet 2193 061 an 21 o Oktober 1963 Jodas, Justizangestcllter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit der GmbHj vertreten durch ihre Goscharesführer Dipl» Volkswirt Wilhelm SchBB und ^ Richard iBHB? Willem van VfH^atraBo 4P? Klägerin, Berufungsheklagten und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Br» gegen die Rirm^ieinriclx T^HIB KGv, Vi otraße vertreten durch ihren persönlich haftenden Gesellschafter Heinrich ebenda. Beklagte5 Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte Proseßbevollmächtigter; Rechtsanwalt Br* hat der VII» Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 21* Oktober 1963 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr, Winkolmann, Rietschel, Br, Heimann-Trosien, Erbel und Br* Rinke für Rocht erkannt; Bie Revision der Klägerin gegen das Urteil des 7o Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamm (Westfo) vom 5» Juni 1962 wird zurückgewiesen« Bio Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Dio Klägerin baute im Jahr 1953 in ¥4 verschiedene Siedlungshäuser« Die Maurer- und Betonarbeiten für acht dieser Häuser übertrug sie der Beklagten« Den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag lagen die "Besonderen Vertragsbedingungen" der Klägerin zu Grunde, die u.a, folgende Bestimmungen enthielten: Die vertragliche Abnahme der geleisteten Arbeiten hat der Unternehmer rechtzeitig bei der Bauleitung zu beantragen, die einen Termin hierfür bestimmt» Bs ist eine schriftliche Verhandlung aufzunehmen und durch Unterschrift der Beteiligten zu bestätigen« Die Abnahme wird durch frühere Benutzung oder Inbetriebnahme nicht ersetzt« Toil_B_ 2iff_o_ 2i. Mündliche Abmachungen sind unwirksam» Alle Vereinbarungen haben nur Rechtsgültigkeit, wenn sie vom Auftraggeber und Auftragnehmer schriftlich bestätigt sind» Teil B Ziff» 4.Abs» 1s Wegen der Gewährleistung für die mit der Auftragserfüllung zusammenhängenden Leistungen und Lieferungen finden einzig und allein die Vorschriften dos EGB Anwendung» Teil B 2iffo 9i 00000000 Dio Schlußrechnung ist durch den Auftragnehmer innerhalb einer Frist von einem Monat nach Schlußabnah-me »»»» vorzulegen» Rund 5 f* der gesamten Rochnungssum-me werden als Sicherheitsbetrag bis zu einem Jahre nach der vertraglichen Abnahmo einbehalten»»»» . Durch die vorstehenden Bestimmungen über die Sicherheitsleistung wird dio gesetzliche Gewährleistung nicht berührt»" Dio Beklagte führte die ihr übertragenen Arbeiten im Jahre 1953 aus» Am 17» August 1953 leistete dio Klägerin die Schluß-sahlung» Als Ersatz für die Einbehaltung des Sicherheitsbe-tregoo übergab die Beklagte der Klägerin einon Sichtwechsol Uber 3*56o DM« Mit Schreiben vom 28« Juli 1954 sandte die Klägerin den Wechsel an die Beklagte zurück* Das Schreiben lautetos ’•Der anliegende Sichtwechsel ist durch Pristablauf ungültig geworden* Wir reichen ihn zu unserer Entlastung zurück«" Die Siedlungshäuser wurden bezogen* Im August 1958 stellte sich heraus, daß in den acht von der Beklagten errichteten Häusern das Baustahlgewebe der Kellerdecken und des (Treppenhauses teilweise offenlag und der Beton größtenteils abgesprengt war* Mit Schreiben vom 11* Dezember 1958 forderte die Klägerin die Beklagte auf, die Mängel zu beseitigen* Die Beklagte lehnte dies unter Hinweis auf die Verjährung der Gewährleistungsansprüche ab« Darauf ließ die Klägerin die Schäden durch eine andere £irma beheben, die hierfür 3*345 DM in Rechnung stellte* Mit Schreiben vom 21* März i960 teilte die Stadtverwaltung (Bauaufsichtsbehörde) in der Klägerin mit, daß infolge der Mängel an den Kellerdeeken deren (Tragfähigkeit vermindert sei« Sie forderte jährliche Zustandsborichte; im Jahro 1966 sollte dann nach Begutachtung durch einen Sach-* verständigen ein Abschlußbericht vorgelegt werden« Mit der am 9« Dezember i960 erhobenen Klage begehrte die Klägerin dio Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 3«345 DM nebst Zinson, sowie Feststellung, daß dio Beklagte auch für allen weiteren Schaden aus ihrer mangelhaften Arbeit hafte« Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt« Sie hat bestritten, daß die Mängel durch unsachgemäße Ausführung der ihr übertragenen Arbeiten entstanden seien* Im übrigen sei der Anspruch der Klägerin verjährt« Eine Abnahme in der Form, wie sie im Vertrag vorgesehen gewesen sei, habe zwar nicht stattgefunden* Doch hindere das nicht den Ablauf der Verjährungsfrist; denn bei der vertraglich / vereinbarten Form habe es sich nur um eine Beweiserleichtorungs-bestimiaung gehandelte Die Klägerin habe das Werk überdies ab-genormen, was sich insbesondere auch aus der Zahlung der Schlußrechnung und dor Rückgabe des Wechsels ergebe . Das Landgericht hat (bis auf die Abweisung eines geringfügigen Zinsbetrages) der Klage stattgegeben« Auf die Berufung der Beklagten wurde die Klage abgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weitero Die Beklagte beantragt äie Zurückweisung der Revision. Bntscheidungsftründo: 1) Das Berufungsgericht unterstellt, daß die Beklagte die ihr übertragenen Betonierungsarbeiten nicht ordnungsgemäß ausgoführt habo, daß die festgestollten Schaden hierauf zurücksuf(ihren seien und daß die Beklagte deshalb gemäß § 633 Abo. 3 BOB zu dem Ersatz der für die Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen der Klägerin verpflichtet sei; cs ist aber der Auffassung, daß dieser Anspruch verjährt sei. Hierzu stellt es fest, daß die Abnahme des Werks zwar nicht in der vertragsmäßig vereinbarten Form einer schriftlichen Verhandlung erfolgt sei, daß die Klägerin aber durch ihr Verhalten, insbesondere durch die Bezahlung der Schlußrechnung im August 1953 und die Rückgabe dos Sichtwechsels in Juli 1954 zu erkennen gegeben habe, an den von ihr selbst geschaffenen Vertragsbedingungen nicht feothalten zu wollen; jedenfalls habe sie den Anschein erweckt, als ob sie unter Verzicht auf dio vertraglich vorgesehene Form der Abnahme ihrer Abnahmepflicht formlos habe genügen wollen. Darauf habe die Bcklagto vertrauen dürfen, und es verstoße gegen Treu und Glauben, wenn die Klägerin sich jetzt gegenüber der Verjährungseinredo der Beklagten noch auf die fehlende Abnahme berufe» Sin möglicherweise noch nicht verjährter Anspruch wegen arglistiger Verschweigung der Mängel, positiver Vertragsverletzung oder aus unerlaubter Handlung stehe der Klägerin nicht zu« 2) Die hiergegen gerichteten Revisionsangriffe der Klägerin sind nicht begründet«, a) Nach der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Klägerin durch die Bezahlung der Schlußrechnung im August 1953 und die vorbehaltlose Rückgabe des ihr übergebenen Sichtwechsels ihrem Villen Ausdruck gegeben, daß sie an den von ihr aufgeotellten Formv or Schriften für die Abnahme nicht festhaiton wolle, das Werk vielmehr als abgenommon betrachtOo Biese Auslegung des Verhaltens der Klägerin läßt keinen Rechtsirrtum erkennen* Sie findet ihre Stütze auch in den Vertragsbedingungen, wonach die Klägerin erst nach der Ab-nahmo zur Zahlung der Schlußrechnung und erst ein Jahr nach der Abnahme zur Rückgabe dos Sicherhoitsbetrages verpflichtet war» Darauf durfte sich die Beklagte verlassen und mit Recht annehmon, daß damit die an die Abnahmo geknüpften Rechtsfolgen eingetreten seien, und sie ihrerseits es nicht mehr nötig habo, die Vornahme einer förmlichen Abnahmeverhandlung zu beantragen* Die Klägerin kann sich deshalb nicht auf die Nichteinhaltung der vertraglich vereinbarten Formvorschriften berufen* Dio in diesem Zusammenhang erhobene Rüge der Klägerin, das Berufungsgericht habe übersehen, daß dio Beklagte ja selbst nicht einen Verzicht oder den Anschein eines Verzichts der Klägerin auf dio Einhaltung der vereinbarten Form der Abnahme geltend gemacht haho'jjt geht fehl» Fs ist zwar richtig, daß die Beklagte ihre Rochtsauffassung in den Vordergrund gestellt hat, es habe sich bei. der Vertragsbestimmung in Toil A Ziff» 3 nur um eine Beweis erleicht erung gehandelt» Doch hat sie - insbesondere in ihrer Berufungsbegründung mit hinreichender Deutlichkeit darauf hingewiosen, daß dio Klägerin das Werk durch konkludentes Verhalten abgenommen habe» Es stand dem Berufungsgericht also frei, den vorgetragenen und nicht bestrittenen Sachverhalt wie geschehen zu würdigen» Unrichtig ist auch die mit der Revision vertretene Auffassung der Klägerin, die Beklagte könne die Einrede der Verjährung nicht erheben, weil sie selbst Vertragsuntreu gewesen sei» Die Verjährungsvorschrift des § 638 BUB gilt auch für den vertragswidrig handelnden, d.h» schuldhaft mangelhaft arbeitenden Unternehmer, sofern er nicht den Mangel arglistig verschwiegen hat» Der Anspruch der Klägerin, soweit er aus dem Hecht der Gewährleistung hergoleitet wird, war daher bei Erhebung der Klage im Dezember i960 verjährt» b) Das Berufungsgericht sieht es als nicht erwiesen an, daß die Beklagte ihre (nach seiner Unterstellung) mangelhafte Arbeit arglistig verschwiegen habe» Es stellt auf Grund der Vernehmung des Maurerpoliers der Beklagten, foot, daß dieser von der Vertragsmäßigkeit seiner Arbeit überzeugt gce wesen sei, und daß er habe annebmen dürfen, seine Arbeitsweise werde den Bauführer der Klägerin, A^PP, nicht verborgen bleiben» Damit entfällt der Vorwurf eines arglistigen Ver-ochweigens» Was die Klägerin hiergegen vorbringt, richtet sich in unzulässiger Weise gegen die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts, die keinen Rechtsfehler erkennen läßt» Zur Vernehmung eines Sachverständigen hatte das Berufungsgericht keinen Anlaß» Schon aus diesem Grunde ist dann aber auch dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch wegen Verletzung der Pflicht zur Aufklärung Uber die vorhandenen Mängel der Boden entzogen» c) Bine positive Vertragsverletzung der Beklagten ist nicht erkennbar» Per Zahlungsanspruch der Klägerin wird ausschließlich auf § 633 Abs» 3 BGB gestutzt» Auch zur Begründung ihrer Peststellungsklago hat die Klägerin lediglich vorgetragen, daß später möglicherweise noch weitere Reparaturen notwendig seien und daß ein Minderwert der Häuser eintreton könne» Hierbei handelt es sich aber ausschließlich um Schäden, die nur Ansprüche aus § 633 BGB geben könnten» d) Ansprüche aus unerlaubter Handlung v/epn Verletzung des Eigentums (§ 823 Abs» 1 BGB) oder Verletzung von Schutsgesetzen (§ 823 Abs» 2 BGB in Verb» mit §§ 33o und 367 Ziff» 14 StGB) hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehlcr verneint» Bio mangelhafte Herstellung eines Bauwerks ist keine Verletzung des Bigentums des Bauherrn, und die genannten Strafbestimmungen dienen nicht dem Schutze der vertraglichen Ansprüche dos Bauherrn auf Herstellung eines mangelfreien Bauwerks» Ss kann insoweit auf die inzwischen ergangene Entscheidung des Senats in BGHZ 39, 366 verwiesen werden, von der abzuweichen kein Anlaß besteht» Für die Verletzung des Besitzes hat nichts anderes zu gelten, als von dem Senat in dem erwähnten Urteil für die Verletzung dos Eigentums ausgeführt worden ist» - 8 3) Dio Revision dor Klägerin ist somit als unbegründet zurückzuweio en •<> Dio Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO» Dr„ V/inkelmann Rietschel Heimann-Trosien Srhel Dr» Finke (
