Volltext der Entscheidung
VII ZR 177/60 Verkundet
am 26. Oktober 1961 Jodas, Juctizangestellter als Urkundsbeamter del' Geschäftsstelle
2211 047
Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
Lotterieeinnehmers kstraße^R
Robert ZI
in W<
Klägers, Berufungsklägers und Revisionsklägers, - Prozeßbevollraächtigter: Rechtsanwalt Br.
gegen
das » Gesellschaft mit
beschränkter Haftung, vertreten durchihre,;Geschäftsführer Hilmar v. und Herbert Hl
Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 26. Oktober 1961 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Br. Winkel-menn, Br. Heimann-Trosien, Br. Vogt und Br. Pinke
für Recht erkannt:
Bie Revision des Klägers gegen da3 Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Celle vom 21. Juni I960 wird zurückgewiesen.
Ber Urteilsspruch zur Widerklage im Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts in Hannover vom 11. Mai 1959 wird zur Klarstellung wie folgt neu gefaßt:
"Auf die Widerklage wird festgestellt, daß dem Kläger auch über den eingeklagten Betrag von 6.100 BM hinaus Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte aus der Kündigung des Vertrages der Parteien vom 1. Juni 1956 nicht zustehen."
Ber Klager hat die Kosten der Revision zu tragen.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Ira Jahre 1956 wurde im Lande Niedersachsen das Zahlenlotto eingeführt (Gesetz vom 27. Februar 1956, Nds. Ges.-u. V0B1. 9» und Verordnung vom 24. Mai 1956, Nds. Ges.- u. V0B1 63). Die Konzession dafür erhielt die Beklagte. Durch Vertrag von 1. Juni 1956 übertrug sie dem Kläger den Betrieb einer Lottoannahmestelle in In der Folgezeit
nahm der Kläger in großem Umfang "Postwetten" entgegen. Diese erfolgen so, daß auswärtige Wetter auf besonderen Lottozahlkarten, die zugleich als Wettscheine dienen, die von ihnen gewählten Zahlen ankreuzen oder ausfüllen und mit den Zahlkarten die Wetteinsätze ah$i- die Annahmestellen überweisen. Der Kläger belieferte seine Kunden laufend mit solchen Lottozahlkarten.
Mit Schreiben vom' 26. März 1957 verbot die Beklagte ihren Annahmestellen, auch dem Kläger, die Werbung nach den Ländern Baden-Württemberg und Berlin, in denen die Beklagte keine behördliche Erlaubnis zur Veranstaltung Öffentlicher Lotterien hatte. Als verbotene Werbung bezeichnete die Beklagte u.a. die Versendung von Mitteilungsblättern und von mehr als einer Zahlkarte.
Mit Schreiben an den Kläger vom 21. Juni 1957 rügte die Beklagte, daß dieser im Falle LflHHHHt, £■§,
5 Zahlkarten beigefügt habe, und drohte, sie werde ihm im ’Wiederholungsfälle "die Lizenz entziehen".
Im Jahre 1957 wurde gegen die beiden Geschäftsführer der Beklagten und gegen mehrere ihrer Lotterieeinnehmer, darunter auch den Kläger, vom Generalstaatsanwalt beim Landgericht Berlin ein Ermittlungsverfahren wegen verbotener Lotterie (§ 286 StGB) eingeleitet, welche darin
gesehen wurde, daß Werbung für die Beklagte in Berlin getrieben v/orden sei. Das Verfahren gegen die Geschäftsführer der Beklagten wurde am 5. Juni 1958 ohne Anklageerhebtmg . mangels Beweises eingestellt, die übrigen Beschuldigten wurden angeklagt, aber am 22. Januar 1959 aus subjektiven Gründen freigesprochen; das Urteil ist rechtskräftig.
Im Prühjahr 1958 wurde in Baden-Württemberg das Zahlenlotto zugelassen. Mit Schreiben vom 20. März 1958 an alle Annahmestellen wies die Beklagte darauf hin, daß die Einbeziehung dieses Landes in den "Lottoblock" bevorstehe und nach § 8*des (zwischen den Lottogesellschaften der einzelnen Länder geschlossenen) Blockvertrages das Werben in dem Gebiet der anderen Blockpartner sowie die Annahme von Lottoscheinen aus deren Gebiet untersagt sei; das bedeute, daß in Hiedersachsen keine Spielscheine mehr von Interessenten aus Baden-Württemberg angenommen werden dürften. Mit Schreiben vom 31- März 1958 schwächte die Beklagte ihr früheres Schreiben allerdings dahin ab, es bestünden keine Bedenken, v/enn die Annahme von Spielen aus Baden-Württemberg-* "organisch auslaufe".
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Unter dem 10. Juli 1958 beschwerte sich das "Staatliche Zahlenlotto Baden-Württemberg" bei der Beklagten unter Vorlage entsprechender Unterlagen, daß der Kläger dort in unzulässiger Weise werbe und Lottoscheine aus diesem Lande annehme. Darauf untersagte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 24. Juli 1958 die Annahme von Wettscheinen aus Baden-
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Y.urttemberg. Mit Schreiben vom 30. Juli 1958 dehnte sie das
Verbot auch auf Berlin aus und ersuchte den Kläger, seine
Kunden in den beiden Ländern entsprechend zu unterrichten.
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Der Kläger befolgte die Annahmeverbote nicht und machte auch nicht die gewünschte Mitteilung an die Kunden. Vielmehr beschwerte er sich mit Schreiben vom 12. September 1958 beim Aufsichtsratsvorsitzenden der Beklagten über deren Geschäftsführer von In dem Schreiben heißt es, man
könne nicht von ihm erwarten, daß er in Ausführung eines von ihm als unrechtmäßig betrachteten "Befehls*1 seine Existenz aufs Spiel setze.
Darauf kündigte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 18. September 1958 fristlos mit der Begründung, er habe verbotene Werbung betrieben, die Annahmeverbote nicht beachtet, die gewünschte Mitteilung an die Kunden nicht gemacht und auch sonst zu Beanstandungen Anlaß gegeben.
Der Kläger hält die fristlose Kündigung für unwirksam und meint, die Beklagte habe den Vertrag erst zu dem 31. Dezember 1958 lösen können. Er verlangt Schadensersatz für die ihm in der Zeit vom 21. September 1958 (Zugang der Kündigung) bis zu dem 31. Dezember 1958 entgangenen Provisionen und hat davon einen Teilbetrag von 6.100 DM nebst Zinsen eingeklagt.
Die Beklagte ist der Auffassung, die fristlose Kündigung sei berechtigt. Sie hat Klageabweisung beantragt und Widerklage erhoben mit dem Antrages
festzustellen, daß dem Kläger auch über den eingeklagten Betrag von 6.100 DM hinaus Ansprüche gegen
die Beklagte nicht zustehen.
Der Kläger hat Abweisung der Widerklage beantragt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben.
Der Kläger hat Berufung eingelegt mit dem Anträge:
das angefochtene Urteil abzuändern, dem Anträge der Klage zu entsprechen und die Widerklage insoweit ;.abzuweisen, als sie Ansprüche des Klägers über den eingeklagten Betrag von 6.100 DM hinaus bis zu dem Be-trage von 50.000 DM verneine.
Die Beklagte hat beantragt, die Berufung zurückzuwei-
sen .
Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen.
Mit der Revision, um deren Zurückweisung die Beklagte bittet^ verfolgt der Kläger seine Berufungsanträge weiter.
Entscheidungsgründe:
.1.
Das Berufungsgericht führt aus: Die Beklagte sei befugt gewesen, dem Kläger die Werbung in Baden-Württemberg und Berlin zu verbieten; denn sie habe befürchten müssen, daß eine solche Werbung ihre Geschäftsführer der Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung aussetzen werde. Der Kläger habe trotz Abmahnung wiederholt gröblich gegen das Werbeverbot verstoßen. Schon das allein hätte die.Beklagte zu fristloser Kündigung berechtigt. Wenn sie statt dessen zunächst zu einer weniger schweren Maßnahme gegriffen habe, nämlich zu dem Verbot, Wetten aus Baden-Württemberg und
Berlin anzunehmen, so sei sie dazu berechtigt gewesen. Der
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Kläger habe die Annahmeverbote der Beklagten bewußt mißachtet. Damit habe er ihr einen wichtigen Grund zu fristloser Kündigung gegeben. Einer Abmahnung der Beklagten habe cs bei dieser Sachlage nicht bedurft. Der Schadensersatzanspruch des Klägers sei daher unbegründet.
Y/as die Revision gegen diese Ausführungen des Berufungsgerichts vorbringt, ist nicht stichhaltig.
1) Die Revision sieht in den Werbe- und Annahmeverboten der Beklagten eine TeilkUndigung des Vertrages. Ob das zutrifft, kann auf sich beruhen. Selbst wenn es der Pall sein sollte, so wäre auch die Teilkündigung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts berechtigt gewesen.
Ohne Rechtsverstoß hält das Berufungsgericht das Werbeverbot deswegen für zulässig, weil die Geschäftsführer der Beklagten nach den ihnen damals bekannten Straf-, urteilen damit rechnen mußten, wegen Vergehens gegen § 286 StGB angeklagtszu werden, wenn ihre Lotterieeinnehmer Werbung in Ländern betrieben, in denen - wie in Baden-Württem-berg und Berlin - die Beklagte zu dem Lotteriebetrieb nicht behördlich zugelassen war.
a) Wenn das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang ausgeführt hat, die Annahmeverbote seien "weder aus dem Wortlaut des Vertrages vom 1. Juni 1956 noch aus dem Wesen des Handelsvertretervertrages zu rechtfertigen", so liegt darin kein Y/iderspruch zu seiner soeben wiedergegebenen Auffassung.
b) Es kommt nicht darauf an, ob eine Werbung der Beklagten oder ihrer Lotterieeinnehmer in Baden-Württemberg und Berlin objektiv strafbar war. Es genügt, daß die Beklagte eine solche Werbung ohne Verschulden für strafbar halten durfte. Darüber hinaus bestand hier auch objektiv die Gefahr, daß die Geschäftsführer der Beklagten deswegen mit einem Strafverfahren überzogen wurden, wie sich aus dem damals in Berlin laufenden Ermittlungsverfahren ergibt,
in das der Kläger und vorübergehend auch die Geschäftsführer der Beklagten verwickelt waren. Dieses Verfahren
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gründete sich auf die Rechtsauffassung, daß eine Werbung der Beklagten und ihrer Lotterieeinnehmer in Berlin strafbar sei. Ob diese Rechtsauffassung richtig ist, durfte das Berufungsgericht dahinstehen lassen.
Es braucht daher hier auch nicht entschieden zu werden, ob das Niedersächsische Lottogesetz und die dazu ergangene Verordnung gegen Bundesrecht verstoßen. Die Beklagte mußte und durfte bei ihren Maßnahmen von der Gültigkeit der einschlägigen niedersächsischen Rechtsnormen ausgehen', Die Ausführungen der Revision über eine fftöderalistische Auslegung" des § 286 StGB liegen neben der Sache.
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c) Die Revision meint., auf § 3 des Vertrages vom 1. Juni 1956 könne das Werbeverbot nicht gestutzt werden. Ob das zutrifft, braucht nicht entschieden zu werden. Denn bei den Ausführungen des Berufungsgerichts hierzu handelt es sich nur um eine Hilfserwägung, welche entbehrlich ist.
d) Das Berufungsgericht ist der Auffassung, das Werbeverbot habe den Geschäftsbetrieb des Klägers nicht unzu demutbar eingeschränkt. Diese tatrichterliche Würdigung ist für das Revisionsgericht bindend. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang auch nicht übersehen, sondern ausdrücklich zugunsten des Klägers unterstellt, daß seine Ein-
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nahmen aus dem Bostwettengeschäft die seiner örtlichen Annahmestelle erheblich überstiegen hätten,Es ist jedoch nicht rcchtsfehlerhaft, daß das Berufungsgericht auch für diesen Pall der Auffassung ist, wegen der den Geschäftsführern der Beklagten drohenden Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung sei das von der Beklagten verhängte Werbeverbot gerechtfer- . tigt gewesen und habe der Kläger es hinnehmen müssen.
e) Die Revision meint, die Beklagte hätte das Annahmeverbot nicht nur gegen den Kläger aussprechen dürfen, wenn
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sie ihren übrigen Lotterieeinnehmern die Annahme von Wetten aus Baden-^Württemberg und Berlin weiter erlaubte.
Das Berufungsgericht stellt dazu fest: Der Kläger habe keinen anderen Einnehmer bezeichnen können, der so vorgegangen sei wie er. Erst recht habe er nicht den Nachweis erbracht, daß der Beklagten ein dem Pall des Klägers gleichliegender weiterer Pall bekannt geworden sei. Ohne Rechtsverstoß zieht das Berufungsgericht daraus die Polgerung, der Kläger könne sich nicht über ungleiche Behandlung beklagen, ä wobei es offen laßt, ob eine ungleiche Behandlung für die Zulässigkeit des Annahmever-bo.to überhaupt von Bedeutung sein würde.
Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang nicht gegen § 139 ZPO verstoßen. Der durch einen Anwalt vertretene Kläger mußte selbst wissen, daß er seinen Vortrag über eine ungleiche Behandlung zu substantiieren und unter Beweis zu stellen hatte.
f) Die Revision hält die Peststellung des Berufungsgerichts für irrig, das Annahmeverbot sei gegenüber der Kündigung des ganzen Vertrages für den Kläger die minder schwere Maßnahme gewesen. Sie verweist auf die Behauptung des Klägers, auch das Annahmeverbot sei für ihn schon existenzgefährdend gewesen.
Die Rüge geht fehl. Selbst wenn die Behauptung des Klägers zutreffen sollte, hätte eine Totalkündigung des Vertragsverhältnisses die Existenz des Klägers jedenfalls stärker betroffen als das auf die beiden genannten Länder beschränkte Annahmeverbot von Postwetten. Deswegen durfte das Berufungsgericht feststellen, das räumlich begrenzte Annahmeverbot sei gegenüber einer Totalkündigung die mildere Llaßnahne gewesen.
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Für die auch in‘.diesem Zusammenhang erhobene Rüge aus § 139 ZPO gilt das oben Gesagte entsprechend,
2) Die Revision greift die Feststellung des Berufungsgerichts, der Kläger habe das Werbeverbot verletzt, mit einer Reihe von Verfahrensrügen an. Sie sind nicht begründet.
a) Das Berufungsgericht stellt fest, der Kläger sei sich nicht nur bewußt gewesen, daß die Übersendung mehrerer Zahl karten einen Anreiz zu ihrer Weitergabe an Dritte schuf und damit eine Werbung neuer Kunden darstellte, sondern er habe diesen Erfolg geradezu bezweckt.
Die Revision meint, jede Übersendung von mehr als einei Zahlkarte sei Werbung. Es sei daher gleichgültig, ob zwei, drei, vier oder fünf Zahlkarten an einen Kunden übersandt worden seien.
Das trifft nicht zu. Je mehr Zahlkarten übersandt werten, wurden, desto größer war die Möglichkeit, durch ihre Weitergabe zu werben.
b) Das Berufungsgericht stellt unter Würdigung der Beweisaufnahme fest, die Beklagte habe das von ihr im Schreiben vom 26. März 1957 zunächst in aller Schärfe ausgesprochene Werbeverbot nach Baden-Württemberg und Berlin nachträglich gemildert und in einigen Punkten eine etwas großzügigere Handhabung geduldet. Sie habe zugelassen, 3aß außer dem Informationsdienst an jeden Kunden bis zu 2 Zahlkarten für 2 Wochen, bei Serienwettern sogar noch mehr, versandt wurden. Darüber hinaus unterstellt das Berufungsgericht zugunsten des Klägers, daß die Beklagte auch die Versendung von 2 Zahlkarten oro Y/ocho geduldet habe.
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Damit hat es die Grenze festgelegt, bis zu der es eine Übersendung mehrerer Zahlkarten an denselben Empfänger als von der Beklagten gestattet angesehen hat. Daher geht die Annahme der Revision fehl, das Berufungsgericht habe eine "verbindliche Richtschnur für Postwetteneinnehmer" nicht fcstgestellt.
Es hat ausgeführt, daß der Kläger.den Richtlinien der Beklagten auch in ihrer abgemilderten Form gröblich zuwidergehandelt habe. Damit ist festgestellt, daß der Kläger sich nicht im Rahmen des ihm von der Beklagten vertraglich Erlaubten gehalten hat. Diese Feststellung bindet das Revisionsgericht. Es kommt dabei nicht darauf an, ob nicht auch das von der Beklagten noch Erlaubte schon nach § 286 StGB gesetzlich verboten war.
c) Das Berufungsgericht fcajfc.'die Einlassung des Klägers, er habe "gelegentlich" vier Zahlkarten auf einmal versandt, dahin gewürdigt, daß .es sich nicht bloß um Ausnahmefälle gehandelt habe. Das läßt keinen Rechtsfehler erkennen.
Das Berufungsgericht v/ar auch nicht nach § 139 ZPO ge-- halten, den Kläger zu befragen, was er Runter "gelegentlich" verstehe.
Den Beweisantritt im Schriftsatz vom 11. März I960 hat das Berufungsgericht nicht übersehen, sondern ohne Rechtsverstoß als unerheblich bezeichnet. Der Kläger hatte in dem „genannten Schriftsatz Zeugen benannt "für die Richtigkeit seiner Behauptungen über die Versendung von Bestellungen".
Das Berufungsgericht hätte diesen Beweisantritt schon deswegen nicht zu beachten brauchen, weil er unsubstantiiert war. Es hat ihn aber anscheinend auf die Behauptung des Klägers in Schriftsatz vom 5. Januar I960 (S. 4) bezogen, v/elchc
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dahin ging, der Kläger habe gelegentlich die Sendung für zwei Wochen zusammengefaßt und dann gleich vier Zahlkarten geschickt .
Es hat diese Behauptung beschieden und ausgeführt, die Gefahr einer Weitergabe sei bei gleichzeitiger Übersendung von vier Zahlkarten, selbst wenn sie für zwei Wochen hätten reichen sollen, ungleich größer als bei der Übersendung von nur zwei Zahlkarten. Der Kläger habe auch nicht behauptet, seine Kunden darauf hingewiesen zu haben, daß die vier Zählkarten für zv/ei Wochen reichen müßten.
Auch diese tatrichterliche Würdigung ist für das Re-visionsgericht bindend. Aüs der von der Revision zitierten 1 Stelle des "Informationsdienst" des Klägers konnten die Kunden nicht entnehmen, daß vier Zahlkarten für den Bedarf von zv/ei Wochen bestimmt waren. Schon deshalb kommt es auf der. Bev/eisantritt im Schriftsatz vom 11. März I960 nicht an.
Abgesehen davon bezieht sich der Beweisantritt dieses Schriftsatzes auch nicht auf die Behauptung, jeder Sendung habe der Informationsdienst des Klägers beigelegen.
d) Das Berufungsgericht stellt fest, den Kläger habe in den Fällen E0 unü sogar fünf Zahlkarten versandt. Es unterstellt zugunsten des Klägers, daß es sich |
in diesen Fällen (hinsichtlich der 5. Zahlkarte) um ein Versehen gehandelt haben könnte, und rechnet ihm dies als Nachlässigkeit an, für die er jedoch einzuatehen habe.
Die Revision meint, dann könne kein "gröblicher11 Verstoß gegen das Werbeverbot vorliegen.
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Sie übersieht, daß sich die vertragswidrige Werbung j
des Klägers nicht in den Fällen Eflü und er~ 1
schöpft hat, sondern daß der Kläger nach den Feststellungen
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des Berufungsgerichts darüber hinaus in erheblichem Umfange längere Zeit hindurch vier Zahlkarten verschickt hat. Unter diesen Umständen konnte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, der Kläger habe das Werbeverbot wiederholt und gröblich verletzt.
c) Ohne Rechtsverstoß hat es das Berufungsgericht für unerheblich gehalten, ob der Fall ]4flHHHlvon der Beklagten provoziert worden ist, wie der Kläger behauptet hat. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, die Beklagte habe den Kläger durch einen Mittelsmann auf die Probe stellen dürfen; denn anders habe sie sich schwerlich davon überzeugen können, ob der Kläger das Werbeverbot einhielt. Das läßt keinen Rechtsfehler erkennen.
Die Revision meint, das Berufungsgericht habe sich im Falle ifllHHIB nicht auf das Werbeverbot berufen dürfen, weil dieses nach den Feststellungen des Berufungsgerichts später abgeschwächt worden sei.
Die Revision übersieht, daß das Berufungsgericht erhebliche Verstöße gegen das Werbeverbot auch in seiner ab-Keschwächten Form festgestellt hat, v/ie bereits ausgeführt ist.
f) Das Berufungsgericht nimmt nicht an, daß der Beitritt Baden-Y/ürttembergs zu dem Lottoblock in Bezug auf das Werbeverbot eine Änderung der Rechtslage oder der tatsächlichen Handhabung gebracht hätte. Die entsprechende Rüge der Revision geht daher ins Leere.
g) Der Kläger hat unstreitig an seine Berliner Kunden ‘'Hinweiszettel" versandt, in denen es heißt:
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"Ich bitte Sie höfliehst, Ihren Freunden und Bekannten, an die Sie Wettzahlkarten weitergeben,
mitzuteilen, *” ~
Das Berufungsgericht sieht darin eine verbotene Werbung, nämlich die Aufforderung an die Kunden, Zahlkarten an Dritte weiterzugeben.
Diese tatrichterliche Würdigung ist rechtsfehlerfrei und bindet das Revisionsgericht.
Das gleiche gilt auch für die Würdigung, welche das Berufungsgericht über den Zahlkartenvermerk: "Als neuer Kunde "neu" eintragen", getroffen hat.
h) Das Berufungsgericht führt aus, die Geschäftsführer der.Beklagten hätten befürchten müssen, daß durch das Verhalten des Klägers die Einstellung des Ermittlungsverfahrens gegen sie wieder in Frage gestellt sei. An anderer Stelle des Urteils legt eö dar, die Annahme des Klägers, die Geschäftsführer der Beklagten hätten sich durch die Kündigung seines Vertrages vom Strafverfahren "freigekauft",
sei eine reine Vermutung.
Die Revision sieht darin einen Widerspruch.
Ein ¥/iderspruch besteht nicht. Das Berufungsgericht erläutert das vom Kläger behauptete "Freikaufen" dahin, der Kläger wolle offenbar geltend machen,^die Annahmeverbote seien aus unsachlichen Motiven erfolgt. Das hält das Berufungsgericht nicht für erwiesen.
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i) Die Revision beanstandet, daß das Berufungsgericht ausführt, der Fall BJHHHI^^habe nicht unmittelbar Anlaß zu den Annahmeverboten gegeben.
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Die Rüge ist nicht begründet. Der Fall L|BB|| war von der Beklagten schon im Juni 1957 aufgedeckt. Die Annahmeverbote hat die Beklagte erst im Juli 1958 ausgesprochen, nachdem das Staatliche Zahlenlotto Baden-Württemberg sich über den Kläger beschwert und nachdem die Beklagte festgestellt hatte, daß der Kläger die ’’Hinweiszettel" nach Berlin versandte.
k) Der Kläger hatte es im Schreiben vom 12. September 1959 ausdrücklich abgelehnt, die von ihm für rechtswidrig gehaltenen Annahmeverboto zu befolgen. Damit erübrigte sich eine Abmahnung der Beklagten, wie das Berufungsgericht rechts-fehlerfrei ausführt. Was die Revision dagegen vorbringt, geht fehl.
3) Der Kläger hat innerhalb der verlängerten Revisionsbegründungsfrist die Schriftsätze vom 19. Oktober I960 und 5. November I960 eingereicht und darin eine Reihe weiterer Rügen erhoben. Auch diese sind;'nicht begründet.
a) Die Revision macht den Restitutionsgrund des § 580 Abs. i Nr. 7 b ZPO geltend, indem sie sich auf den vom Kläger erst nach Erlaß des Berufungsurteils mit Schriftsatz vom 2. August I960 eingereichten "Informationsdienst" bezieht. In diesem Informationsdienst wird darauf hingev/iesen, daß die Postzustellung nur alle 14 läge erfolge, dafür aber mit einer ausreichenden Anzahl von Zahlkarten.
Die Revision will mit diesem Vortrag ersichtlich die vom Berufungsgericht vermißte Behauptung nachholen, der Kläger habe seine Kunden, denen er vier Zahlkarten auf einmal schickte, darauf hingewiesen, daß diese für zwei Y/ochen reichen müßten.
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Die Voraussetzungen des § 580 Abs. 1 Nr. 7 b ZPO sind nicht gegeben; denn die Revision behauptet nicht, daß der Kläger die von ihm nachträglich eingereichte Urkunde erst nach Erlaß des Berufungsurteils aufgefunden hätte oder zu benutzen in den Stand gekommen wäre. Abgesehen davon kann die vom Kläger nachträglich vorgelegte Urkunde, selbst v/enn sie einen Restitutionsgrund abgeben würde, im vorliegenden Pall schon deswegen nicht berücksichtigt werden, weil der Rechtsstreit durch das Revisionsurteil beendet wird (BGHZ 18, 59? 60; Urteil des Senats vom 26. November 1959 VII ZR 221/58 = m I960, 296, 300).
b) Neu und daher in der Revisionsinstanz unzulässig ist die Behauptung des Klägers, viele Spieler hätten wöchentlich zwei Zahlkarten eingesandt.
c) Die Peststellung, im Palle 1hätten fünf Zahlkarten beigelegen, stützt das Berufungsgericht nicht auf die Aussage dieser Zeugin, sondern auf die Aussage des Zeugen
d) Es ist nicht ersichtlich, daß das Berufungsgericht angenommen hätte, der "Hinweiszetteln habe den Briefen nach Baden-Württemberg beigelegen, die sich in der Hülle Bl. 73 der Gerichtsakten befinden. Das Berufungsgericht hat den Hinweiszettel vielmehr nur im Zusammenhang mit den Sendungen des Klägers nach Berlin erörtert.
Daß der Kläger Hinweiszette! nach Berlin versandt hat, gibt er zu.
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e) Im Schriftsatz vom 11. April I960 hatte der Kläger Beweis dafür angetreten, daß die Lotterieeinnehmer und
an ihre Kunden wöchentlich je zwei Zahlkarten versandt hätten. Daß die Beklagte das erlaubt hatte, hat das Berufungsgericht unterstellt.
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Dagegen hat der Kläger in dem genannten Schriftsatz nicht behauptet und unter Beweis gestellt, daß die genannten Lotterieeinnehmer auch je vier Zahlkarten auf einmal versandt hätten.
f) Die Revision rügt in ihrem Schriftsatz vom 5. November I960, die von der Beklagten vorgelegte Abschrift des Schreibens der "Staatl. S^|^T^^GmbH vom 10* Juli
1958 sei nicht vollständig; dieses Schreiben habe nicht nur den Kläger, sondern auch weitere Fernwettstellen in Niedersachsen betroffen.
Mit dieser neuen Behauptung kann der Kläger in der. Revisionsinstanz nicht gehört werden. Im übrigen ist im Beruf ungsurt eil die bei den Gerichtsakten befindliche Abschrift des Schreibens als unstreitig bezeichnet.
II.
Ein Ausgleichsanspruch des Klägers (§ 89 b HOB) ist nicht Gegenstand des Rechtsstreits geworden.
1) Bis zura Erlaß des landgerichtlichen Urteils haben die Farteien nichts über einen Ausgleichsanspruch des Klägers vorgetragen. Ihre Ausführungen betrafen lediglich den Schadensersatzanspruch des Klägers, von dem ein Teil mit der Klage geltend gemacht war, der Rest mit der negativen Feststei lungs widerklage bekämpft wurde.
Allein mit diesem Schadensersatzanspruch befaßt sich auch das landgerichtliche Urteil. Es verweist zur Y/ider-klage lediglich auf seine Ausführungen zur Klage und bejaht das Feststellungsinteresse für’ die V/iderklage ausschließlich damit, daß der Kläger nur einen Teilbetrag
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seiner angeblichen Schadensersatzforderung geltend gemacht habe und sich "somit” weiterer Ansprüche berühme.
Unter diesen Umständen ist der ungenaue, weil zu weit gefaßte Urteilsspruch des Landgerichts zur Widerklage aus den Entscheidungsgründen dieses Urteils auszulegen und zu begrenzen. Zur ausdrücklichen Klarstellung hat der Senat den Spruch des landgerichtlichen Urteils insoweit neu gefaßt.
2) Der Ausgleichsanspruch ist auch nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden. Das wäre nur dann der Pall, wenn der Kläger seine Klage oderidie Beklagte (im Wege der Anschlußberufung) ihre Widerklage auf den Ausgleichsanspruch erweitert hätten. Beides ist nicht geschehen, wie die Berufungsanträge der Parteien zeigen.
Die Beschränkung auf 50.000 DM im Berufungsanträg des Klägers zur Widerklage geht ins Leere, weil der Kläger sich keines Schadensersatzanspruchs berühmt, der 50.000 DM übersteigt. Bedeutung und Zulässigkeit dieser Beschränkung brauchen daher nicht erörtert zu werden.
a) Die Parteien haben im Berufungsrechtszug einige Ausführungen zu dem Ausgleichsanspruch gemacht. Diese erklären sich - ebenso wie die vorgenannte Einschränkung im Berufungsantrag des Klägers - daraus, daß die Streitwertbeschlüsse des Landgerichts vom 22. Juni 1959 und des Oberlandesgerichts vom 15. Juli 1959 die landgerichtliche Entscheidung zur Widerklage irrtümlich auch auf den Ausgleichsanspruch bezogen hatten.
Weder diese Streitwertbeschlüsse noch der Vortrag der Parteien zu dem Ausgleichsanspruch in der Berufungsinstanz können jedoch dazu führen, den Ausgleichsanspruch nachträglich zun Gegenstand des landgerichtlichen Verfahrens und
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Urteils zu machen. Hierdurch konnte der Ausgleichsanspruch auch nicht Gegenstand des BerufungsVerfahrens werden, solange die Parteien keine entsprechende Erweiterung von Klage oder Widerklage Vornahmen.
b) Das Berufungsgericht befaßt sich in seinen Urteilsgründen zur Widerklage mit dem Ausgleichsanspruch. Es verneint ihn, da der Kläger der Beklagten schuldhaft einen Grund zu fristloser Kündigung gegeben habe (§ 89 b Abs. 3 HGB). Diese Ausführungen des Berufungsgerichts können nicht die Auffassung rechtfertigen, das Berufungsgericht habe über den Ausgleichsanspruch mitentschieden. In erster Linie ergibt der Urteilsspruch, v/orüber entschieden ist. Nur wenn der Urteilsspruch ungenau oder unklar ist, kann und muß er aus den Entscheidungsgründen ausgelegt werden.
Im vorliegenden Pall ist der Urteilsspruch des Berufungsgerichts eindeutig und keiner erweiternden Auslegung aus den Entscheidungsgründen fähig. Das Berufungsgericht hat nach dem Spruch seines Urteils lediglich die Berufung des Klägers gegen das landgerichtliche Urteil zurückgewiesen. Es hat also keine Entscheidung über einen Anspruch getroffen, der nicht schon Gegenstand des landgerichtlichen Verfahrens gewesen war.
Daran kann auch der Umstand nichts ändern, daß das Berufungsgericht bei Erlaß seines Urteils anscheinend die Tragweite der landgerichtlichen Entscheidung verkannt und irrtümlich angenommen hat, das Landgericht habe auch über den Ausgleichsanspruch mitentschieden.
Soweit die Entseheidungsgründe des Berufungsurteils Ausführungen enthalten, die über die im Spruch seines Urteils getroffene Entscheidung hinausgehen und vom Urteilsspruch nicht gedeckt sind, sind diese Ausführungen bedeutungslos und nehmen nicht an der Rechtskraft des Urteils teil.
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3) Da der Ausgleichsanspruch nicht Gegenstand des Rechtsstreits geworden ist, liegt es neben der Sache, wenn die Revision rügt, das Berufungsgericht habe unter Verletzung von § 318 Abs. 1, § 525 ZPO nicht berücksichtigt, daß der Kläger seine Berufung gegen die Widerklage auf den Betrag von 50.000 DM beschränkt habe.
III.
Da das Berufungsurteil auch sonst keinen den Kläger beschwerenden Verstoß gegen sachliches Recht enthält, ist die Revision mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen. ^
Glanzmann Dr. Winkelmann Heimann-Trosien Dr. Vogt Pinke
