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BGH

Gericht: BGH

Sie ist der Ansicht, daß die Beklagte keinen Grund zur Kündigung gehabt habe und deswegen verpflichtet sei, ihren, der Klägerin, Verdienstausfall zu ersetzen. Diesen hat sie zunächst für die Zeit vom L Oktober 1954 bis zu dem 31. Der erkennende Senat hat die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichts zurückgewiesen (Urteil vom 9» Oktober 1958 - VII ZR 132/57). Sie hat mit einer Widerklage die Feststellung erbeten, daß der Klägerin auch für die Zeit nach dem 30. Das Landgericht hat die Beklagte durch feilurteil zur Zahlung eines Betrags von 8*400 DM nebst Zinsen als Verdienstausfall für die Zeit vom 1« Oktober 1954 bis zu dem 31. Io Das Oberlandesgericht ist der Ansicht, daß die Klägerin es weder böswillig noch schuldhaft unterlassen habe, den Schaden abzuwenden. Aus einer von der Klägerin überreichten und von der Beklagten nicht bestrittenen Aufstellung ergebe sich, daß in der Zeit vom 1. Diese sei also nicht in der Lage gewesen, an Stelle der Fahrten nach von anderen Nutsungsraöglichkeiten Gebrauch zu machen; das gelte umso mehr, als der für die -Beklagte eingesetzte Autobus nur in den Abendstunden benötigt worden sei. Es bedürfe insoweit nicht der von der Beklagten gewünschten Einholung eines Sachverständigengutachtens, zu demal die unter Beweis gestellten Behauptungen nur allgemein gehalten seien. Die Revision macht geltend, das Oberlandesgericht habe die ?§ 286 und 287 ZPO dadurch verletzt, daß es dem Antrag der Beklagten auf Anhörung eines Sachverständigen nicht stattgegeben habe«, lo Die Beklagte geht davon aus, daß die Klägerin den Ersatz eines ihr entstandenen Schadens verlangt<> Das ist in dieser Form unrichtig» Wie der Senat bereits jn seinem ersten Urteil ausgeführt hat, kommt das von den Parteien geschlossene Abkommen einem Dienstvertrag am nächsten; deswegen sind darauf die Vorschriften der 5? Ihr ist vielmehr nur an ihrem Dienstlöhn, also an der Erfüllung des Abkommens durch die Gegenseite gelegen« 2 BUB nicht für jeden in der fraglichen Zeit unterlassenen Erwerb; vielmehr kommt nur ein solcher in Betracht, der dem Dienstverpflichteten deshalb möglich gewesen wäre, weil seine bisher gebundene Arbeitskraft frei geworden ist. Die Beklagte hat zwar geltend gemacht, daß es der Klägerin möglich gewesen wäre, den Omnibus "anderweitig unterzubringen". wohnlichen Zeit zwischen 17 und 21 Uhr. Daß der anderweitige Einsatz in diesen Abendstunden möglich gewesen v;‘ire, hat die Beklagte nicht behauptet. Aus ihnen ergibt sich nur, daß die Klägerin den Omnibus bei gehöriger Aufmerksamkeit und Sorgfalt hätte einsetzen müssen, nicht jedoch, daß sie es unterlassen hat, obwohl ihr die dahingehende Möglichkeit bekannt gewesen ist. 2. Das Oberlandesgericht begründet die Nichterhebung der angetretenen Beweise auch damit, es sei ’‘bereits jetzt” davon überzeugt, daß der Klägerin tatsächlich ein Schaden entstanden sei, für den die Beklagte in vollem Umfange hafte. Denn die Ablehnung der von der Beklagten beantragten Beweisaufnahme findet schon darin ihre Rechtfertigung, daß die unter Beweis gestellten Behauptungen nach dem Gesagten nicht schlüssig sind. August 1959, das er hach Hinsicht in die Betriebsunterlagen der Klägerin gefertigt hat, errechnet er einen entgangenen Nettoverdienst der Klägerin von 61,02 Die Beklagte hat sich dem angeschlossen und jenes Gutachten S. Juli I960 zu dem Beweise dafür, daß die Ansätze des Ingenieurs richtig sind, auf das Gutachten eines Sachverständigen berufen. Wie bereits ausgeführt, ist für die Abwicklung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags der § 615 BGB maßgebend * Daß die genaue Feststellung der Ersparnisse mit Schwierigkeiten verbunden ist, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum ausgeführt. Es ist auch anzunehmen, daß diese Schwierigkeiten zu der Bedeutung des streitigen Teils der Forderung in keinem angemessenen Verhältnis stehen, soweit es sich um die hier streitige Zeit vom 1. Nach der nicht zu beanstandenden Ansicht des Oberlandesgerichts wügde auch ein gerichtlicher Sachverständiger zu keinen genauen Ergebnissen gelangen können und deswegen ebenfalls auf eine Schätzung angewiesen sein. Die Revision ist somit, da auch sonst kein die Beklagte beschwerender Recjtsirrtum zu erkennen ist, mit der sich aus dem § 97 ZPJ ergebenden Kostenfolge zurUckzuweisen*

Zitierte Normen: § 615 BGB § 287 ZPO
ZeitOberlandesgerichtFahrtKlägerinbeweisenRevision

Volltext der Entscheidung

ni_2R_U<j/61
Verkündet am 11» :,*ärz 1963 V.'o it Scheck, Justizober Sekretär als Urkundabeamter der Geschäftsstelle
2188
Im Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 der Spielbank	GmbH	ä	Go.	KG.,	Nr
 vertreten durch ihre persönlich haftenden Gesellschafter,
 lo Casinodirektor Otto Karl Ki J<_____	_
diese vertreten durch die und Gustav
2. Spielbanl^^Bfc	GmbH.
Geschäftsführer Otto Karl Ki beide in
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Beklagten, Widerklägerin, Berufungsklägerin, Berufungsbeklagten und Revisionsklägerin,
 ozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Prof.Br.
gegen
 die Firma H
Autobus-Reisedienst Julius
 Kl
Straße
t
Klägerin, Widerbeklagte, Berufungsklägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
hat*der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 11. März 1963 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br. Winkelmann, Br. Heimann-'frosien, Erbel,
 Br. Vogt und Br. Finke
 für Recht erkannt:
Bie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Koblenz vom 26. Mai 1961 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Die Beklagte betreibt in	ein	Spielkasino.
In ihrem Aufträge beförderte die Klägerin mit Autobussen Besucher dorthin, und zwar zuletzt auf Grund eines Vertrages vom I. Juni 1953«
Am 27. Juli 1954 kündigte die Beklagte das nur unter besonderen Voraussetzungen kündbare Abkommen zu dem 30. September 1954. Seitdem hat die Klägerin die Beförderung der Besucher eingestellt. Sie ist der Ansicht, daß die Beklagte keinen Grund zur Kündigung gehabt habe und deswegen verpflichtet sei, ihren, der Klägerin, Verdienstausfall zu ersetzen. Diesen hat sie zunächst für die Zeit vom L Oktober 1954 bis zu dem 31. Januar 1955 auf 9»697,32 DM beziffert.
Das Dand- und das Oberlandesgericht haben den für diesen Zeitraum erhobenen Anspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Der erkennende Senat hat die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichts zurückgewiesen (Urteil vom 9» Oktober 1958
 - VII ZR 132/57).
%
Im Verfahren über die Höhe hat die Klägerin ihre Forderung-für die Zeit bis zu dem 30. September 1959 auf insgesamt 143.883 DM nebst Zinsen erhöht. Sie .behauptet, daß ihr Verdienstausfall täglich 78,84 DM betragen habe.
Die Beklagte hat Klageabweisung erbeten. Die Klägerin habe sich, so führt sie aus, den Ausfall selbst zuzuschreiben, weil sie es unterlassen habe, ihre Autobusse anderweit einzusetzen. Abgesehen hiervon sei der entgangene Gewinn mit 78,84 DM zu hoch berechnet. Sie hat mit einer Widerklage die Feststellung erbeten, daß der
 Klägerin auch für die Zeit nach dem 30. September 1959 kein Anspruch zustehe•
Das Landgericht hat die Beklagte durch feilurteil zur Zahlung eines Betrags von 8*400 DM nebst Zinsen als Verdienstausfall für die Zeit vom 1« Oktober 1954 bis zu dem 31. Januar 1955 verurteilt; in Höhe von 1.297,32 DM hat ec die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufungen beider feile zurückgewiesen«,
Mit der Revision erstrebt die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage, soweit das Landgericht darüber befunden hat. Die Klägerin bittet, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
Enische id ungsgrund e:
Io
 Das Oberlandesgericht ist der Ansicht, daß die Klägerin es weder böswillig noch schuldhaft unterlassen habe, den Schaden abzuwenden. Es führt aus:
Aus einer von der Klägerin überreichten und von der Beklagten nicht bestrittenen Aufstellung ergebe sich, daß in der Zeit vom 1. Oktober 1954 bis zu dem 31. Januar 1955 regelmäßig drei oder mehr Fahrzeuge der Klägerin nicht ein-* gesetzt werden konnten. Diese sei also nicht in der Lage gewesen, an Stelle der Fahrten nach	von	anderen
 Nutsungsraöglichkeiten Gebrauch zu machen; das gelte umso mehr, als der für die -Beklagte eingesetzte Autobus nur in den Abendstunden benötigt worden sei. Es bedürfe insoweit nicht der von der Beklagten gewünschten Einholung eines Sachverständigengutachtens, zu demal die unter Beweis gestellten Behauptungen nur allgemein gehalten seien.
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Die Revision macht geltend, das Oberlandesgericht habe die ?§ 286 und 287 ZPO dadurch verletzt, daß es dem Antrag der Beklagten auf Anhörung eines Sachverständigen nicht stattgegeben habe«,
Die Rüge ist unbegründet„
lo Die Beklagte geht davon aus, daß die Klägerin den Ersatz eines ihr entstandenen Schadens verlangt<>
Das ist in dieser Form unrichtig» Wie der Senat bereits jn seinem ersten Urteil ausgeführt hat, kommt das von den Parteien geschlossene Abkommen einem Dienstvertrag am nächsten; deswegen sind darauf die Vorschriften der 5? 611 ff BOB anzuv/enden, soweit dies nicht dur.ch die Besonderheitendes Falles ausgeschlossen ist«.
Zu diesen anwendbaren Bestimmungen gehört auch der 5 615 BGB. Er gibt dem Dienstverpflichteten bei Ablehnung der Dienste durch den Berechtigten grundsätzlich einen ErfUllungsanspruch. Schadensersatz kann der Verpflichtete in einem solchen Falle regelmäßig nur verlangen, wenn er ein besonderes Interesse an der Beschäftigung hat (RGRK § 615 Anm. 1 i.V. mit § 611 Anm. 12). Diese Grundsätze passen auch auf das Vertragsverhältnis der Parteien. Die Klägerin hat keine Umstände vorgetragen, die darauf schließen ließen, daß sie ein besonderes Interesse daran hat, die Fahrten auszuführen. Ihr ist vielmehr nur an ihrem Dienstlöhn, also an der Erfüllung des Abkommens durch die Gegenseite gelegen«
Auf diesen reinen ErfUllungsansprueh des § 615 BGB ist die Vorschrift des § 254 BGB nicht anwendbar (RAG in ARS 30, 120 mit Anm. Iiueck; RGRK § 615.Anm. -lj. Sie wird durch die Bestimmung des § 615 S. 2 BGB ersetzt. Danach
 
muß sich der Verpflichtete den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des ünterfcleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt, oder zu erwerben böswillig unterlaßt.
Daß die Klägerin durch anderweitige Verwendung des sonst für die Fahrten nach	eingesetzten	Auto-
busses Verdienste erzielt hat, hat die Beklagte nicht behauptet. Die Frage der etwaigen Ersparnisse wird noch behandelt werden. Es ist also im Zusammenhänge mit der von der Revision erörterten "Schadensminderungspflicht" nur zu prüfen, ob die Klägerin einen Erwerb böswillig unterlassen hat«,
Die Voraussetzungen hierfür hat die Beklagte zu behaupten und zu beweisen (Urt.d.Sen. vom 22. Februar I960 - VII 2R 83/59 - WM I960, 430). Ihr Vortrag ist insoweit nicht schlüssig«
a) wie der Senat in dem erwähnten Urteil ausgeführt hat, besteht die Anrechnungspflicht des § 615 S. 2 BUB nicht für jeden in der fraglichen Zeit unterlassenen Erwerb; vielmehr kommt nur ein solcher in Betracht, der dem Dienstverpflichteten deshalb möglich gewesen wäre, weil seine bisher gebundene Arbeitskraft frei geworden ist.
Demnach hätte die Beklagte behaupten und unter ;
Beweis stellen müssen, daß die Klägerin gerade die freigewordene Zeit für andere Fahrten gewinnbringend hätte ausnutzen können und müssen. Daran fehlt es. Die Beklagte hat zwar geltend gemacht, daß es der Klägerin möglich gewesen wäre, den Omnibus "anderweitig unterzubringen".
Das genügt aber nach dem Gesagten nicht. Denn vorliegend
 
handelte es sich um die Verwendung wahrend der unge-
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wohnlichen Zeit zwischen 17 und 21 Uhr. Daß der anderweitige Einsatz in diesen Abendstunden möglich gewesen v;‘ire, hat die Beklagte nicht behauptet. Der Ball liegt insoweit ähnlich, wie der vom Senat in dem Urteil WM I960, 430 entschiedene.
b) Böswilligkeit i.S. des § 615 S. 2 BOB ist an-sunehmen, wenn der Dienstverpflichtete in Kenntnis der Umstände untätig bleibt, die ihm die anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft in zu demutbarer Weise ermöglichen. Ein nur fahrlässiges Verhalten genügt nicht (BAU NJW 1958, 2084).
Auch in dieser Richtung sind die Behauptungen und Beweisantritte der Beklagten unzureichend. Aus ihnen ergibt sich nur, daß die Klägerin den Omnibus bei gehöriger Aufmerksamkeit und Sorgfalt hätte einsetzen müssen, nicht jedoch, daß sie es unterlassen hat, obwohl ihr die dahingehende Möglichkeit bekannt gewesen ist.
2. Das Oberlandesgericht begründet die Nichterhebung der angetretenen Beweise auch damit, es sei ’‘bereits jetzt” davon überzeugt, daß der Klägerin tatsächlich ein Schaden entstanden sei, für den die Beklagte in vollem Umfange hafte.
Auf die hiergegen gerichteten Revisionsangriffe kommt es nicht an. Denn die Ablehnung der von der Beklagten beantragten Beweisaufnahme findet schon darin ihre Rechtfertigung, daß die unter Beweis gestellten Behauptungen nach dem Gesagten nicht schlüssig sind.
 
Ho
 Die Beklagte hatte der Klägerin ein festes Entgelt von täglich 120 DM zugesagt. Die Klägerin hat hiervon die Ersparnisse abgesetzt, die sie durch die Nichtaus-fUhrung der Fahrten gemacht habe«. Ihr Sachverständiger Schneider hat diese Ersparnisse mit 40,54 DM angegeben, so daß er zu einem Ausfall von täglich 79,46 DM gelangt.
Die Beklagte hat die Richtigkeit dieser Berechnung beetritten. Ihr Sachverständiger	hat 2 Outachten
 erstattet, l'm zweiten vom 11. August 1959, das er hach Hinsicht in die Betriebsunterlagen der Klägerin gefertigt hat, errechnet er einen entgangenen Nettoverdienst der Klägerin von 61,02 Die Beklagte hat sich dem angeschlossen und jenes Gutachten S. 6 ihres Schriftsatzes vom 14. November 1959 als '‘Überzeugend" bezeichnet. Sie hat sich S. 7 und 8 ihres Schriftsatzes vom 6. Juli I960 zu dem Beweise dafür, daß die Ansätze des Ingenieurs richtig sind, auf das Gutachten eines Sachverständigen berufen.
Das Oberlandesgericht hat auch diesen Beweis nicht erhoben. Es meint, daß eine exakte Ermittlung des Gewinnausfalls infolge verschiedener Unsicherheitsfaktoren nicht möglich sei. Deswegen seien auch von einem gerichtlichen Sachverständigen nur Annäherungswerte zu erwarten. Unter diesen Umständen komme nur eine Schätzung in Betracht, i	zu der es sich an Hand der von den Parteien überreichten
j	Gutachten selbst in der Lage sehe. Der reine Verdienstaus-
|	fall der Klägerin sei danach mit 70 DM vom Landgericht
I	zutreffend angeeetzt worden.
*	Auch hier ist die Rüge der Revision unbegründet, das
1	Berufungsgericht hätte den angetretenen	Sachverstandigen-
i	beweis erheben müssen.
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Wie bereits ausgeführt, ist für die Abwicklung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags der § 615 BGB maßgebend *
Es kann dahinstehen, ob für die Bemessung der Abzüge gemäß dem S. 2 dieser Vorschrift eine Würdigung nach dem f 237 Abs. 1 ZPO zulässig ist. Denn jedenfalls ist vorliegend der § 287 Abs. 2 ZPO anwendbar.
Der Unterschied zwischen der Schätzung des Oberlandesgerichts (70 DM) und der Behauptung der Beklagten (61,02 DM) beträgt rund 9 DM je Tag, insgesamt also 1.080 DU bei einem zugebilligten Betrag von 8.400 DM.
Daß die genaue Feststellung der Ersparnisse mit Schwierigkeiten verbunden ist, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum ausgeführt. Es ist auch anzunehmen, daß diese Schwierigkeiten zu der Bedeutung des streitigen Teils der Forderung in keinem angemessenen Verhältnis stehen, soweit es sich um die hier streitige Zeit vom 1. Oktober 1954 bis zu dem 31* Januar 1955 handelt. Nach der nicht zu beanstandenden Ansicht des Oberlandesgerichts wügde auch ein gerichtlicher Sachverständiger zu keinen genauen Ergebnissen gelangen können und deswegen ebenfalls auf eine Schätzung angewiesen sein. Dieses Ergebnis wäre nur mit nicht unbeträchtlichen Auslagen zu erreichen; denn der Sachverständige müßte, wie es die Beklagte selbst ausführt, die Struktur und die Besonderheiten des aus verschiedenen Erwerbszweigen bestehenden Betriebs der Klägerin berücksichtigen.
Bei einer solchen Sachlage war das Ofcerlandesgericht zur Schätzung jedenfalls nach dem § 287 Abs. 2 ZPO befugt. Es brauchte also die angetretenen Beweise nicht zu
 erheben. Daß ihm bei seinem Vorgehen Rechtsfehler unterlaufen sind (vgl. hierzu BGHZ 6, 62), ist den Ausführungen der Revision nicht zu entnehmen.
III.
Die Revision ist somit, da auch sonst kein die Beklagte beschwerender Recjtsirrtum zu erkennen ist, mit der sich aus dem § 97 ZPJ ergebenden Kostenfolge zurUckzuweisen*
vV'inkelmann	Heimann-Trosien	Erbel
 Dr. Vogt
 Finke