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BGH · VII ZR 175/75

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VII ZR 175/75

BGB § 635 Schadensersatz aus schuldhafter Verletzung der Nachbesserungspflicht kann der Besteller auch in der Weise fordern, daß der Unternehmer noch offenstehenden restlichen Werklohn nicht mehr verlangen kann. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 17* Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamm vom 17. Für den Fall, daß ihnen diese Rechte nicht zustehen, haben die Beklagten Schadensersatz ansprüche aus Verzug und mangelhafter Lieferung geltend gemacht. Die Klägerin verweist demgegenüber auf ihre Verkaufs- und Lieferungsbedingungen (VLB), in denen Rechte des Bestellers auf Wandlung, Minderung oder Schadensersatz sowie die Befugnis zur Aufrechnung ausgeschlossen seien. c) Die Revision kann auch für sich nichts aus der Rechtsprechung herleiten, wonach bei wechselseitiger Bezugnahme der Vertragspartner auf die jeweils eigenen Einkaufs- oder Lieferungsbedingungen mangels Einigung der Parteien über die Geltung allgemeiner Geschäftsbedingungen der Vertrag ohne solche besonderen Abreden zustande kommt (BGHZ 61, 282, 288/289; Senatsurteil vom 10, Juni 197A - VII ZR 51/73 = WM 1974, 842). Hier war der Vertrag vielmehr zu den Lieferbedingungen der Klägerin geschlossen, und die Beklagte hat in der Folgezeit lediglich versucht, die Geltung ihrer eigenen Einkaufsbedingungen durchzusetzen, was ihr aber nicht gelungen ist. 4. Weitere Ansprüche des Bestellers, insbesondere ein Anspruch auf Ersatz von Schäden, die nicht an dem Liefergegenstand selbst entstanden sind, bestehen nicht.” 1. Das Berufungsgericht hält diese Regelung, durch die die Gewährleistungspflicht der Klägerin auf Nachbesserung beschränkt, also Wandlung und Minderung ausgeschlossen worden seien, für wirksam. Dem Besteller sei zwar für den Fall, daß die Nachbesserung unmöglich sei oder bleibe, kein Recht zu dem Rücktritt vom Vertrag eingeräumt, wie die unter B I 5 für den Verzug des Unternehmers geltenden Bestimmungen zeigten, in denen ein solches Recht ausdrücklich vorgesehen sei. a) Danach halten allgemeine Geschäftsbedingungen, durch die ein Werkunternehmer seine Gewährleistung für Sachmängel auf Nachbesserung oder Ersatzlieferung unter Ausschluß von Wandlung, Minderung und Schadensersatz beschränkt, der nach § 242 BGB vorzunehmenden Inhaltskontrolle nur stand, wenn der Besteller nicht praktisch rechtlos gestellt ist, falls die Nachbesserung unmöglich ist, verweigert wird oder scheitert. Denn es wäre unerträglich und daher mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren, wenn der Besteller das mangelhafte Werk behalten und dafür auch noch die volle Vergütung zahlen müßte. b) Dem kann der Unternehmer dadurch begegnen, daß er dem Besteller für den Fall des Fehlschlagens der Nachbesserung oder Ersatzlieferung ein Recht auf Rücktritt vom Vertrag einräumt (BGHZ 48, 264, 267; 54, 236, Es ist aber als auch noch ausreichend angesehen worden, wenn in den allgemeinen Geschäftsbedingungen die Schadensersatzansprüche nicht ausgeschlossen worden sind, die dem Besteller gegen den Unternehmer aus schuldhafter Verletzung der Nachbesserungspflicht zustehen (BGHZ 48, 264, 267; 62, 83, 87; BGH NJW 1963, 1148; 1970, 383, 384; Urteil vom 18. Solche Schadensersatzansprüche sind nicht nur gegeben, wenn sich die Nachbesserung als undurchführbar erweist oder vom Unternehmer verweigert wird, sondern auch dann, wenn die Nachbesserung fehlschlägt, weil es sich um eine Fehlkonstruktion handelt (BGH NJW 1963, 1148; LM BGB § 635 Nr. 4). Er kann insbesondere auch dahin gehen, daß der Unternehmer den Besteller von den Beeinträchtigungen des nutzlos gewordenen Vertrags befreit, den Besteller also nicht auf Zahlung des Werklohns in Anspruch nimmt und den gezahlten Werklohn zu-rückerstattet (BGH NJW 1970, 383, 384; Glanzmann aaO Rdn. 21). c) Zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, daß Schadensersatzansprüche aus schuldhafter Verletzung der Nachbesserungspflicht in den Lieferungsbedingungen der Klägerin nicht ausgeschlossen sind. Bei der gebotenen engen Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen (BGHZ 62, 83, 88/89; BGH NJW 1976, 234) erfaßt eine Klausel, die die Gewährleistungspflicht des Unternehmers oder Lieferers auf Nachbesserung beschränkt und allgemein weitere Ansprüche, insbesondere solche auf Schadensersatz, ausschließt, nicht ohne weiteres die Schadensfolgen, die sich aus einer schuldhaften Verletzung der Nachbesserungspflicht ergeben (BGHZ 48, 263, 267; BGH NJW 1976, 234; Senatsurteil vom 12. Der in B III der VLB der Klägerin über die Gewährleistung insgesamt getroffenen Regelung ist nicht zu entnehmen, daß der Beklagten auch diese Ansprüche abgeschnitten sein sollten. Gleichwohl verneint das Berufungsgericht Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen die Klägerin aus schuldhafter Verletzung der Nachbesserungspflicht. November 1970 vorausgegangen v/ar, in dem die Klägerin selbst jede Verantwortung für die fehlerhafte Arbeitsweise der Anlage abgelehnt und damit zu dem Ausdruck gebracht hat, sie sei zu weiterer Mängelbeseitigung nicht bereit. Unter diesen Umständen brauchte sich die Beklagte auf weitere Nachbesserung nicht mehr einzulassen, selbst wenn sie möglich gewesen wäre. Darüber hinaus behauptet die Beklagte, bei der von der Klägerin gelieferten Anlage handele es sich um eine nicht nachbesserungsfähige Fehlkonstruktion.In ihrem Schreiben vom 1. Dezember 1970 hat die Beklagte ausdrücklich darauf hingewiesen, daß sich die Anlage trotz der bereits durchgeführten Mängelbeseitigungsversuche immer noch nicht in vertragsgemäßem Zustand befinde. Auf den Vorschlag, eine völlig neue, den Erfordernissen des von der Abnehmerin der Beklagten geführten Betriebs gerecht werdende Anlage zu liefern, ist die Klägerin nicht eingegangen. Damit kommt es für einen Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen die Klägerin wegen schuldhafter Verletzung der Nachbesserungspflicht gerade auf die vom Berufungsgericht offengelassene Frage an, ob die Anlage die von der Beklagten behaupteten Mängel aufweist und inwieweit die Klägerin ihrer Nachbesserungspflicht nachgekommen ist. Denn wie das von ihr mit der Wandlung und Minderung gegenüber der Klage verfolgte Ziel zeigt, ist auch ihr Schadensersatzanspruch in erster Linie darauf gerichtet, wegen der Mängel keine weitere Vergütung mehr zahlen zu müssen, also von den Verbindlichkeiten aus dem für sie nutzlos gewordenen Vertrag befreit zu werden. auch BGH NJW 1958, 1284, 1285 unter II, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 27, 215), insbesondere wenn dieser Schadensersatzanspruch aus schuldhafter Verletzung der Nachbesserungspflicht herzuleiten ist. Die beiderseitigen Interessen können es aber gebieten, daß der Besteller das mangelhafte Werk auf Jeden Fall weiter benutzt, und zwar nicht nur bis zu zu demutbarer Ersatzbeschaffung, sondern bis zu endgültigem, auch vorzeitigem Verschleiß. Das kann insbesondere dann in Frage kommen, wenn eine vom Unternehmer erstellte Anlage auf den Betrieb des Bestellers so zugeschnitten ist, daß sie anderweitig kaum oder nur mit unverhältnismäßig geringerem Wirkungsgrad eingesetzt werden kann. Dann wäre nämlich ihr Schadensersatzanspruch aus schuldhafter Verletzung der Nachbesserungspflicht darauf gerichtet, daß die Klägerin sich mit dem bereits Erhaltenen begnügen müßte. Dieser Schaden wäre in der Weise zu ersetzen, daß die Klägerin sich mit einer dem Grade der Brauchbarkeit des von ihr erstellten Werks entsprechenden geringeren Vergütung zufrieden geben müßte. Einbußen, die die Beklagte wegen der Verletzung der Nachbesserungspflicht erlitten haben will, sind, soweit sie von der Beklagten überhaupt genügend substantiiert worden sind, durchweg im Rahmen ihres Begehrens zu berücksichtigen, keine weitere Vergütung mehr bezahlen zu müssen. Dieses muß nunmehr aufklären, ob die gelieferte Anlage nach den von der Klägerin durch- geführten Nachbesserungsversuchen noch von der Klägerin zu vertretende Mängel aufgewiesen hat, wenn ja, inwiewei wegen dieser Mängel die Klägerin eine weitere Vergütung nicht mehr verlangen kann.

Zitierte Normen: § 242 BGB
UnternehmerBestellerBerufungsgerichtAnlageNachbesserungKlägerinMangelRevision

Volltext der Entscheidung

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Nachschlagewerk: ja BGHZ:____________ja
 zu II u.
III EGr
BGB § 635
Schadensersatz aus schuldhafter Verletzung der Nachbesserungspflicht kann der Besteller auch in der Weise fordern, daß der Unternehmer noch offenstehenden restlichen Werklohn nicht mehr verlangen kann. Darin liegt keine Aufrechnung.
BGH, Urt. v. 19. Januar 1978 - VII ZR 175/75 - OLG Hamm
LG Dortmund
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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VII ZR 175/75	URTEIL	Verkündet	am
19* Januar 1978 Werner,
 Justizamtsinspefc
als Urkundsbcamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
1. der Firma Fflü & Co •, vertreten durch ihre persönlich haftende Gesellschafterin, die Beklagte zu 2),
2.
der Firma Gebr. N{ Haftung, vertreten NI
f, Gesellschaft mit beschränkter lurch ihren Geschäftsführer Rüdiger
 Beklagte, Berufungskläger und Revisionskläger,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 gegen
die Firma Fried, Dol Nil
 GmbH, K||||L StahlhandelÄ , vertreten durch ihren Geschäftsführer, Peter
 rtr.
Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
2

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Januar 1978 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Vogt sowie die Richter Dr. Girisch, Meise, Bliesener und Obenhaus
 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 17* Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamm vom 17. März 1975 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Die Beklagte zu 1), deren persönlich haftende Gesellschafterin die Beklagte zu 2) ist, bestellte auf Grund des Angebots der Klägerin vom 10. Februar 1970 bei dieser eine Schotteraufbereitungsanlage zu dem Preis von 82.023*45 DM, die sie der Firma StQHHHHHHMHi Gebr.	GmbH	überlassen	wollte. Die Klägerin ließ
 die Anlage von anderen Firmen anfertigen und auf dem Gelände des Steinbruchs aufstellen. Die Beklagte zu 1) zahlte 20.000 DM an. Weitere Zahlungen lehnte sie mit der Begründung ab, die Anlage sei verspätet geliefert worden und weise Mängel auf.
 
Mit der Klage fordert die Klägerin die restliche Vergütung zuzüglich verschiedener Nebenkosten, insgesamt 68.395,10 DM nebst Zinsen.
Die Beklagten haben Wandlung erklärt, hilfsweise verlangen sie Minderung, da es der Klägerin nicht gelungen sei, die aufgetretenen Mängel zu beseitigen. Die Anlage sei für die Zwecke des Steinbruchs, in dem sie aufgestellt und für den sie von Anfang an bestimmt gewesen sei, unbrauchbar. Für den Fall, daß ihnen diese Rechte nicht zustehen, haben die Beklagten Schadensersatz ansprüche aus Verzug und mangelhafter Lieferung geltend gemacht.
Die Klägerin verweist demgegenüber auf ihre Verkaufs- und Lieferungsbedingungen (VLB), in denen Rechte des Bestellers auf Wandlung, Minderung oder Schadensersatz sowie die Befugnis zur Aufrechnung ausgeschlossen seien.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Im Berufungsrechtszug hat die Beklagte zu 1) (im folgenden ”die Beklagte”) wegen der zur Aufrechnung gestellten Forderung für den Fall der Wirksamkeit des Aufrechnungsverbots hilfsweise Widerklage auf Rückzahlung der Klagstimme erhoben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision, um deren Zurückweisung die Klägerin bittet, verfolgen die Beklagten ihre bisherigen Anträge weiter.
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En b s choi dung 3 gründe:
I.
1.	Das Berufungsgericht nimmt an, der Liefervertrag über die Schotteraufbereitungsanlage sei zwischen den Parteien am 17. Februar 1970 fernmündlich auf der Grundlage des Angebots der Klägerin vom 10. Februar 1970 zustande gekommen, dem die Verkaufs- und Lieferungsbedingungen (VLB) der Klägerin beigelegen hätten. Diese Lieferbedingungen und nicht die Einkaufsbedingungen der Beklagten seien deshalb Vertragsinhalt geworden. Schriftform als Wirksarakeitsvoraussetzung für den VertragsSchluß hätten die Parteien nicht vereinbart. Noch klärungsbedürftige einzelne Punkte hätten die Aufgabe der Bestellung durch die Beklagte nicht gehindert. Das Berufungsgericht hat sich seine Überzeugung aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme in beiden Vorinstanzen und aus dem gesamten ihm vorliegenden Schriftwechsel gebildet.
2.	Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
Was die Revision dagegen vorbringt, greift nicht durch.
a)	Soweit sie an die Stelle der BeweisWürdigung des Berufungsgerichts ihre eigene Beurteilung setzen will, kann sie im Revisionsrechtszug nicht gehört werden. Es ist auch nicht ersichtlich, daß das Berufungsgericht bei seiner Uberzeugungsbildung wesentlichen Prozeßstoff außer Acht gelassen hätte; es brauchte sich nicht mit allen Einzelheiten ausführlich auseinanderzusetzen. Der Senat hat die von der Revision in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 565 a ZPO).
b)	Nachdem der Vertrag zwischen den Parteien bereits am 17. Februar 1970 zu den Geschäftsbedingungen der Klägerin zustande gekommen war, hätten die Einkaufsbedingungen der Beklagten, die der Klägerin erstmals mit dem förmlichen Bestellschreiben der Beklagten vom 12.
März 1970 zugegangen sind, nur dann Vertragsinhalt werden können, wenn der Vertrag insoweit geändert worden wäre. Dazu ist es in der Folgezeit aber nicht gekommen.
c)	Die Revision kann auch für sich nichts aus der Rechtsprechung herleiten, wonach bei wechselseitiger Bezugnahme der Vertragspartner auf die jeweils eigenen Einkaufs- oder Lieferungsbedingungen mangels Einigung der Parteien über die Geltung allgemeiner Geschäftsbedingungen der Vertrag ohne solche besonderen Abreden zustande kommt (BGHZ 61, 282, 288/289; Senatsurteil vom 10, Juni 197A - VII ZR 51/73 = WM 1974, 842). Ein derartiger Fall ist nicht gegeben. Hier war der Vertrag vielmehr zu den Lieferbedingungen der Klägerin geschlossen, und die Beklagte hat in der Folgezeit lediglich versucht, die Geltung ihrer eigenen Einkaufsbedingungen durchzusetzen, was ihr aber nicht gelungen ist.
II.
In den Verkaufs- und Lieferungsbedingungen (VLB) der Klägerin heißt es u.a.:
MB. Ausführung der Lieferung
I.	Lieferzeiten und Lieferfristen
5# Bei Verzug des Lieferers ist der Besteller berechtigt, dem Lieferer eine angemessene Nachfrist zu setzen. Eine Streichung des Abschlusses kann durch den Besteller nur insoweit er-
folgen, als die Ware innerhalb dieser Nachfrist nic^| ausgeliefert ist.
6. Schadensersatzansprüche des Bestellers wegen Nichterfüllung oder verspäteter Erfüllung sind, soweit nichts anderes vereinbart wird, ausgeschlossen.
»•••»• ...
III.	Gewährleistung
1. Für Mängel der Lieferung, zu denen auch das
 Fehlen ausdrücklich zugesicherter Eigenschaften gehört, haftet der Lieferer unter Ausschluß weiterer Ansprüche wie folgt:
a)	Alle diejenigen Teile sind unentgeltlich nach billigem Ermessen unterliegender Wahl des Lieferers auszubessem oder neu zu liefern, die innerhalb von 6 Monaten .... seit Inbetriebnahme nachweisbar infolge eines vor dem Gefahrübergang liegenden Umstandes - insbesondere wegen fehlerhafter Bauart, schlechter Baustoffe oder mangelhafter Ausführung - unbrauchbar oder in ihrer Brauchbarkeit erheblich beeinträchtigt werden ........
4. Weitere Ansprüche des Bestellers, insbesondere ein Anspruch auf Ersatz von Schäden, die nicht an dem Liefergegenstand selbst entstanden sind, bestehen nicht.”
1. Das Berufungsgericht hält diese Regelung, durch die die Gewährleistungspflicht der Klägerin auf Nachbesserung beschränkt, also Wandlung und Minderung ausgeschlossen worden seien, für wirksam. Dem Besteller sei zwar für den Fall, daß die Nachbesserung unmöglich sei oder bleibe, kein Recht zu dem Rücktritt vom Vertrag eingeräumt, wie die unter B I 5 für den Verzug des Unternehmers geltenden Bestimmungen zeigten, in denen ein solches Recht ausdrücklich vorgesehen sei. Jedoch würden Schadensersatz-anspriiche wegen schuldhafter Verletzung der Nachbesserungs-
 
pflicht nicht ausgeschlossen, die dem Besteller zustünden, wenn die Nachbesserung unmöglich sä|jfoder verweigert werde. Die Klausel in B III 1 a "unter Ausschluß weiterer Ansprüche" beziehe sich (zu ergänzen: auch in Verbindung mit B III 4) auf solche Ansprüche nicht. Sie gehe nicht so weit wie der in B I 6 für den Verzugsfall festgelegte vollständige Aiisschluß aller Schadensersatzansprüche. Damit erfüllten die VLB der Klägerin die an sie nach § 242 BGB zu stellenden Mindestanforderungen.
2.	Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. Die Auslegung des Berufungsgerichts steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.
a)	Danach halten allgemeine Geschäftsbedingungen, durch die ein Werkunternehmer seine Gewährleistung für Sachmängel auf Nachbesserung oder Ersatzlieferung unter Ausschluß von Wandlung, Minderung und Schadensersatz beschränkt, der nach § 242 BGB vorzunehmenden Inhaltskontrolle nur stand, wenn der Besteller nicht praktisch rechtlos gestellt ist, falls die Nachbesserung unmöglich ist, verweigert wird oder scheitert. Denn es wäre unerträglich und daher mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren, wenn der Besteller das mangelhafte Werk behalten und dafür auch noch die volle Vergütung zahlen müßte.
b)	Dem kann der Unternehmer dadurch begegnen, daß er dem Besteller für den Fall des Fehlschlagens der Nachbesserung oder Ersatzlieferung ein Recht auf Rücktritt vom Vertrag einräumt (BGHZ 48, 264, 267; 54, 236,
242; 62, 83, 88; 62, 323, 325; 65, 107, 111; BGH NJW 1963, 1148; 1974, 272 jeweils mit weiteren Nachweisen; Glanzmann
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in RGRK 12. Aufl., Anhang zu §§ 633 - 635 Rdn. 23) oder ihm die Wandlung bzw. Minderung gestattet (Senatsurteil vom 8. Oktober 1970 - VII ZR 235/68; Glanzmann aaO). Das ist hier allerdings nicht geschehen*
Es ist aber als auch noch ausreichend angesehen worden, wenn in den allgemeinen Geschäftsbedingungen die Schadensersatzansprüche nicht ausgeschlossen worden sind, die dem Besteller gegen den Unternehmer aus schuldhafter Verletzung der Nachbesserungspflicht zustehen (BGHZ 48, 264, 267; 62, 83, 87; BGH NJW 1963, 1148; 1970, 383, 384; Urteil vom 18. Juni 1959 - VII ZR 181/58 = LM BGB § 635 Nr. 4 jeweils mit weiteren Nachweisen; Glanzmann aaO Rdn. 21). Solche Schadensersatzansprüche sind nicht nur gegeben, wenn sich die Nachbesserung als undurchführbar erweist oder vom Unternehmer verweigert wird, sondern auch dann, wenn die Nachbesserung fehlschlägt, weil es sich um eine Fehlkonstruktion handelt (BGH NJW 1963, 1148; LM BGB § 635 Nr. 4).
Der Anspruch umfaßt alle Schäden, die durch das Unterbleiben der Nachbesserung entstehen (vgl. im einzelnen BGH NJW 1976, 234; LM BGB § 635 Nr. 4 jeweils mit weiteren Nachweisen; Glanzmann aaO Rdn. 21). Er kann insbesondere auch dahin gehen, daß der Unternehmer den Besteller von den Beeinträchtigungen des nutzlos gewordenen Vertrags befreit, den Besteller also nicht auf Zahlung des Werklohns in Anspruch nimmt und den gezahlten Werklohn zu-rückerstattet (BGH NJW 1970, 383, 384; Glanzmann aaO Rdn. 21). Damit hat der Besteller bei dieser Regelung eine ähnliche Rechtsstellung wie der Besteller, der bei Fehlschlagen der Nachbesserung vom Vertrag zurücktreten, wandeln oder mindern kann.
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c)	Zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, daß Schadensersatzansprüche aus schuldhafter Verletzung der Nachbesserungspflicht in den Lieferungsbedingungen der Klägerin nicht ausgeschlossen sind. Bei der gebotenen engen Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen (BGHZ 62, 83, 88/89; BGH NJW 1976, 234) erfaßt eine Klausel, die die Gewährleistungspflicht des Unternehmers oder Lieferers auf Nachbesserung beschränkt und allgemein weitere Ansprüche, insbesondere solche auf Schadensersatz, ausschließt, nicht ohne weiteres die Schadensfolgen, die sich aus einer schuldhaften Verletzung der Nachbesserungspflicht ergeben (BGHZ 48, 263, 267; BGH NJW 1976, 234; Senatsurteil vom 12. Juni 1969 - VII ZR 73/67 = Schäfer/ Finnern Z 2.414 Bl. 227 jeweils mit weiteren Nachweisen).
So ist es auch hier. Der in B III der VLB der Klägerin über die Gewährleistung insgesamt getroffenen Regelung ist nicht zu entnehmen, daß der Beklagten auch diese Ansprüche abgeschnitten sein sollten.
m.
Gleichwohl verneint das Berufungsgericht Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen die Klägerin aus schuldhafter Verletzung der Nachbesserungspflicht. Dabei läßt es offen, ob die von der Klägerin gelieferte Schotteraufbereitungsanlage die von der Beklagten behaupteten Mängel aufweist und ob die von der Klägerin durchgeführte Nachbesserung gelungen ist. Es meint, die Beklagte habe selbst weitere Nachbesserungsversuche abgelehnt. Denn durch Schreiben vom 1. Dezember 1970 habe sie erklärt, sie sehe das Vertragsverhältnis grundsätzlich als erfüllt an und erwarte keine Nachbesserung mehr. Die Mängelbeseitigung
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sei deshalb weder unmöglich noch habe die Klägerin sie verweigert. Außerdem könne die Beklagte nach den Lieferbedingungen der Klägerin mit Schadensersatzansprüchen nicht aufrechnen.
Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.
1. Die Beklagte ist durch ihre Schreiben vom 1. Dezember 1970 nicht gehindert, etwaige Schadensersatzansprüche wegen Mängeln an der Anlage geltend zu machen.
Das Berufungsgericht ’verkennt, daß diesem Schreiben ein Fernschreiben der Klägerin vom 19. November 1970 vorausgegangen v/ar, in dem die Klägerin selbst jede Verantwortung für die fehlerhafte Arbeitsweise der Anlage abgelehnt und damit zu dem Ausdruck gebracht hat, sie sei zu weiterer Mängelbeseitigung nicht bereit. Ähnlich hat sich die Unterlieferantin der Klägerin, die Firma LifBBI & Co, in einem an die Beklagte gerichteten Schreiben vom 23. November 1970 geäußert. Unter diesen Umständen brauchte sich die Beklagte auf weitere Nachbesserung nicht mehr einzulassen, selbst wenn sie möglich gewesen wäre. Darüber hinaus behauptet die Beklagte, bei der von der Klägerin gelieferten Anlage handele es sich um eine nicht nachbesserungsfähige Fehlkonstruktion.In ihrem Schreiben vom 1. Dezember 1970 hat die Beklagte ausdrücklich darauf hingewiesen, daß sich die Anlage trotz der bereits durchgeführten Mängelbeseitigungsversuche immer noch nicht in vertragsgemäßem Zustand befinde. Sie werde deshalb auch nichts mehr dafür bezahlen. Auf den Vorschlag, eine völlig neue, den Erfordernissen des von der Abnehmerin der Beklagten geführten Betriebs gerecht werdende Anlage zu liefern, ist die Klägerin nicht eingegangen.
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Damit kommt es für einen Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen die Klägerin wegen schuldhafter Verletzung der Nachbesserungspflicht gerade auf die vom Berufungsgericht offengelassene Frage an, ob die Anlage die von der Beklagten behaupteten Mängel aufweist und inwieweit die Klägerin ihrer Nachbesserungspflicht nachgekommen ist.
2.	Das muß im vorliegenden Verfahren geklärt werden. Das Aufrechnungsverbot in den Lieferbedingungen der Klägerin steht der Beklagten nicht im Wege. Denn wie das von ihr mit der Wandlung und Minderung gegenüber der Klage verfolgte Ziel zeigt, ist auch ihr Schadensersatzanspruch in erster Linie darauf gerichtet, wegen der Mängel keine weitere Vergütung mehr zahlen zu müssen, also von den Verbindlichkeiten aus dem für sie nutzlos gewordenen Vertrag befreit zu werden. Darin liegt keine Aufrechnung. Die Rechtsfolge der Befreiung von der Vergütungspflicht ergibt sich vielmehr unmittelbar aus dem Inhalt des Schadensersatzanspruchs. In einem solchen Falle besteht der Schaden des Bestellers darin, daß er für ein unbrauchbares Werk eine Vergütung zahlen soll. Dieser Schaden ist in der Weise zu ersetzen, daß der Unternehmer keine Vergütung verlangt. Das hat der Senat für Schadensersatzansprüche nach § 635 3GB wiederholt entschieden (Urteil vom 9. Dezember 1971 - VII ZR 211/69 =
LM BGB § 634 Nr. 12; vom 20. März 1975 - VII ZR 65/74 = Schafer/Finnern Z 3*003*3 Bl. 5; vgl. auch Glanzmann in RGRK 12. Aufl. § 635 BGB Rdn.«9). Für den Schadensersatzanspruch aus schuldhafter Verletzung der Nachbesserungspflicht gilt nichts anderes.
3.	Daß die Beklagte die Anlage trotz der angeblichen Mängel bis 1972 genutzt hat, spielt keine entscheidende Rolle.
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a) Es kann schon zweifelhaft sein, ob die von der Rechtsprechung zu § 351 BGB für den Ausschluß der Wandlung entwickelten Grundsätze (vgl. BGH NJW 1958, 1773; I960, 2331; 1972, 155; Urteil vom 5. April 1955 - I ZR 122/53 = LM 3GB § 351 Nr. 2; RGZ 145, 79, 83; vgl. dazu neuerdings auch Dörner NJW 1977, 1970) ohne weiteres auch auf einen Schadensersatzanspruch anzuwenden sind, der auf Befreiung von der Vergütungspflicht gerichtet ist (vgl. auch BGH NJW 1958, 1284, 1285 unter II, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 27, 215), insbesondere wenn dieser Schadensersatzanspruch aus schuldhafter Verletzung der Nachbesserungspflicht herzuleiten ist. Ist dies für den Besteller der einzige Rechtsbehelf, der ihm gegenüber einer mangelhaften Werkleistung nach den ihm aufgezwungenen allgemeinen Geschäftsbedingungen geblieben ist, muß ihm ein entsprechend weiter Spielraum für die Wahrnehmung seiner Interessen eingeräumt werden.
Er muß freilich auch auf die Interessen des Unternehmers Rücksicht nehmen, gegenüber dem ihn nach § 254 Abs. 2 BGB auch die Pflicht zur Minderung des Schadens trifft.
Die beiderseitigen Interessen können es aber gebieten, daß der Besteller das mangelhafte Werk auf Jeden Fall weiter benutzt, und zwar nicht nur bis zu zu demutbarer Ersatzbeschaffung, sondern bis zu endgültigem, auch vorzeitigem Verschleiß. Das kann insbesondere dann in Frage kommen, wenn eine vom Unternehmer erstellte Anlage auf den Betrieb des Bestellers so zugeschnitten ist, daß sie anderweitig kaum oder nur mit unverhältnismäßig geringerem Wirkungsgrad eingesetzt werden kann. Denn dann können die vom Besteller gezogenen Gebrauchsvorteile, die er sich ohnehin anrechnen lassen muß, dem Unternehmer
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mehr bringen als die Rückgabe der gelieferten Sache, mit der er kaum mehr etwas anfangen kann. Insofern hängt alles von den Umständen des Einzelfalles ab, u.a. auch von der Art und der Schwere der vorhandenen Mängel (so schon BGH NJW I960, 2331, 2332 für die Weiterbenutzung nach Rücktritt).
Die Umstände des Einzelfalls zu würdigen, obliegt in erster Linie dem Tatrichter. Das Berufungsgericht hat diese Würdigung bisher nicht vorgenommen. Aus dem Schreiben der Beklagten vom 1. Dezember 1970 und der sich daran anschließenden Weiterbenutzung der Schotteraufbereitungsanlage durch die Beklagte lassen sich für sich allein keine endgültigen Schlüsse ziehen.
b) Für die Abweisung der Klage auf restlichen Werklohn genügt es, wenn der Klägerin keine weitere Vergütung als die ihr bereits zugeflossene Anzahlung zusteht. Das gilt selbst dann, wenn dem Schreiben der Beklagten vom 1. Dezember 1970 zu entnehmen wäre, daß sie das nach ihrer Meinung mangelhafte Werk behalten will. Dann wäre nämlich ihr Schadensersatzanspruch aus schuldhafter Verletzung der Nachbesserungspflicht darauf gerichtet, daß die Klägerin sich mit dem bereits Erhaltenen begnügen müßte. Der Schaden der Beklagten bestünde dann darin, daß die Klägerin für ein nur teilweise brauchbares Werk die volle Vergütung fordert. Dieser Schaden wäre in der Weise zu ersetzen, daß die Klägerin sich mit einer dem Grade der Brauchbarkeit des von ihr erstellten Werks entsprechenden geringeren Vergütung zufrieden geben müßte. Der Unterschied eines solchen Schadensersatzanspruchs zu dem auf volle Befreiung von jeder Verbindlichkeit ist lediglich quantitativer, nicht qualitativer Art; er kommt im Ergebnis der Minderung nahe.
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Y
IV.
Bei dieser Sachlage kommt es auf die Ausführungen des Berufungsgerichts zu dem Aufrechnungsverbot und zur Hilfswiderkläge, die gar nicht zu dem Zuge kommt, sowie auf die von der Revision dagegen gerichteten Einwände nicht an. Soweit der Beklagten Ansprüche auf Ersatz von Verzugsschaden aberkannt worden sind, hat sie das Berufungsurteil nicht angegriffen; es läßt insoweit auch keinen Rechtsfehler erkennen.
Einbußen, die die Beklagte wegen der Verletzung der Nachbesserungspflicht erlitten haben will, sind, soweit sie von der Beklagten überhaupt genügend substantiiert worden sind, durchweg im Rahmen ihres Begehrens zu berücksichtigen, keine weitere Vergütung mehr bezahlen zu müssen. Das gilt insbesondere für die von der Beklagten behauptete zu geringe Förderkapazität der von der Klägerin gelieferten Schotteraufbereitungsanlage.
V.
Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses muß nunmehr aufklären, ob die gelieferte Anlage nach den von der Klägerin durch-
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geführten Nachbesserungsversuchen noch von der Klägerin zu vertretende Mängel aufgewiesen hat, wenn ja, inwiewei wegen dieser Mängel die Klägerin eine weitere Vergütung nicht mehr verlangen kann.
Vogt	Girisch	Meise
 Bliesener	Obenhaus