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BGH · VII ZR 39/65

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VII ZR 39/65

- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br. gegen die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Land Hordrhein-Westfalen, dieses vertreten durch den Direktor des Landschaftsverbandes Rheinland, Köln-Deutz, Beklagte, Berufungsklägerin, Revisionsklägerin und Revisionsbeklagte, Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. Der VIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 110 Dezember 1967 unter Mitwirkung des Vizepräsidenten des Bundesgerichtshöfe Glanzmann und der Bundesrichter Rietschel, Erbel, Dr« Vogt und Dr. Pinke für Recht erkannt: 3. ) Von den Kosten der Revisionsinstanz trägt die Klägerin 19/20; die Entscheidung über 1/20 wird dem Berufungsgericht übertragen« c) weiterhin rechnet der A*G* gegen die Schlußforderung auf mit einem Schadensersatzanspruch von DM 18*000 aus Forderungen der Bundesbahn für Langsamverkehr, der vom A*G* gegen den A.M* geltend gemacht worden ist* 3.) Der A.N. erkennt diese drei Abzüge nicht an und behält sich vor, ihrethalben er-* neut Klage zu erheben, sobald die Überprüfung der Schlußrechnung vom Autobahn-Neubauamt Wuppertal abgeschlossen ist* Alle übrigen vom A*N* erhobenen Forderungen, insbesondere die aus Teil C der Schlußrechnung sind jedoch hiermit erledigt und der A.N. verzichtet auf ihre weitere Geltendmachung* August I960 erteilte die Arge, durch den als Treuhänder für ihre Abwicklung tätigen Baudirektor HfeB Ulfe, der Beklagten eine Schlußrechnung über die drei Vorbehalte 2 a, b und c des Vergleichs vom 16* Dezember 1958”. Durch Schlußurteil hat es in Höhe von 37.763,58 DM nebst Zinsen das landgerichtlicbe Urteil abgeändert und die Klage insoweit abgewiesen. Es meint, die Beklagte sei jedenfalls aus dein Gesichtspunkt der Schadensersatzpflicht wegen Verschuldens bei Vertrags-Verhandlungen zu dieser Erstattung verpflichtet, und zwar wegen Äußerungen des Landesbauamtmanns Seyfert vom Landschaftsverband Bheinland gegenüber dem Bauingenieur Ladisch der Arge, deren - vom Berufungsgericht als unstreitig bezeichneter - Inhalt sich aus dem Aktenvermerk Ladischs vom 12. Januar 1957 fernmündlich den Zuschlag mit dem Vorbehalt, daß noch Uber einige Punkte des Angebots eine Zusatzvereinbarung zu treffen sei. Am 7« Februar 1957 legte die Beklagte durch das Autobahn-Neubauamt Wuppertal der Arge die schriftliche Ausfertigung des HauptVertrages sowie eine ZusatzVereinbarung zur Unterschrift vor, in der es unter Ziffer 1 heißts Als die Beklagte auf diese Lage hingewiesen wurde, erklärte sie sich bereit, vorbehaltlich einer endgültigen Regelung zunächst die eingetretene Lohnerhöhung bei den Abschlagszahlungen zu berücksichtigen. (ft mit, daß nach erfolgter genauer Überprüfung die Kosten der Lohnerhöhung nicht erstattungsfähig seien und die darauf von ihr bereits geleisteten Vorschüsse von 55-000 DM von den weiter zu leistenden Abschlagszahlungen bzw. Die Erstattung der Mehrkosten ist dann auch durch den Erlaß des für die Entscheidung zuständigen Bundesverkehrsministers vom 13- Mai 1958 abgelehnt worden. 1.) Die Revision wendet sich zunächst dagegen, daß das Berufungsgericht die im Aktenvermerk Ladischs wiedergegebenen Äußerungen als unstreitig angesehen und einen von der Beklagten hierzu gestellten Antrag auf Tatbestandsberichtigung abgelehnt hat. bereite Es legt die im Aktenvermerk festgehaltenen Äußerungen dahin aus, daß dieser damit der Arge den Ersatz ihrer durch die Lohnerhöhung bedingten Mehraufwendungen "zugesichert” habe (S0 14, 17, .18 des Berufungsurteils). hat zwar davon gesprochen, daß bei dieser Lohnerhöhung von Seiten des Landschaftsverbandoo noch eine besondere Regelung getroffen wUrde. Er hat aber über das weitere Verfahren lediglich gesagt, die Arge solle sich zu gegebener Zeit wegen der Lohnerhöhung an den Landschaftsverband wenden und werde dann nähere Angaben erhalten. Aus diesen Äußerungen insgesamt konnte und durfte nicht mehr schließen, als daß über eine künftige Regelung der Lohnerhöhungsfragc zwischen den Vertragsparteien noch alles offen war. Br konnte daraus nicht eine "Zusicherung" entnehmen, daß die Beklagte demnächst, in Abänderung des Vertrages von Seine Äußerungen waren so unbestimmt, daß aus ihnen nicht das Vortrauen schöpfen konnte, die Beklagte werde sich künftig zur Übernahme der lohnmehrkosten bereit finden. b) Bei dieser Sachlage kommt es nicht darauf an, ob auf Grund der Äußerungen irrig angenommen hat, der Landschaftsverband sei selbst befugt, die von der Arge erhoffte ZusatzVereinbarung zu treffen, während darüber in Wirklichkeit der Bundes-verkehrsminister zu entscheiden hatte. Dieser Umstand wäre nur dann von Bedeutung, wenn Kamen des Landschaftsverbandes Zusicherungen gemacht oder Äußerungen getan hätte, aus denen die Arge das berechtigte Vertrauen auf das Zustandekommen der ihr erwünschten Zusatzvereinbarung hätte herleiten dürfen. c) Die Klägerin kann sich auch nicht darauf stützen, daß im Aktenvermerk L^fPPfe als "Leiter der Vertragsabteilung!t des Landschaftsverbandes bezeichnet ist, während er, wie sich aus dem berichtigten Berufungsurteil ergibt, nur " Landesbauamtmann" des Landschaft sverbandes war. d) Der Senat hat bereits mehrfach entschieden, daß aus dem Abbruch von Vertragsverhandlungen Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen im allgemeinen nicht hergeleitet werden können, sondern nur dann, wenn der andere Teil aus den Verhandlungen das Vertrauen schöpfen und nähren durfte, der Vertrag v/erde mit^icherheit zustande kommen« (Vgl« z.B. das Urteil VII ZR 224/60 vom 17. Der vorliegende Pall unterscheidet, sich allerdings von den früher entschiedenen Fällen dadurch, daß es dort überhaupt nicht zu dem Vertrags Schluß gekommen war, hier dagegen die Klägerin einen ihr nachteiligen Vertrag abgeschlossen hat in der Hoffnung auf das Zustandekommen einer späteren, ihr günstigen Vertragsänderung (vgl. 3.) Das Berufungsgericht erörtert nicht, ob sich zu Gunsten der Klägerin daraus etwas ergeben könnte, daß die Beklagte (d.h. wohl "der Landschaftsverband") etwa ein Jahr lang "unter Vorbehalt" Abschlagszahlungen an die Arge geleistet hat, in denen auch Beträge für Lohnxachrkosten in Höhe von insgesamt 55-000 DM enthalten waren. Angesichts des von der Beklagten gemachten Vorbehalts durfte die Arge jedoch nicht darauf vertrauen, daß es hei diesen vorläufigen Zahlungen endgültig verbleiben werde, sondern sie mußte mit einer Rückbelastung in Höhe der vorschußweise gezahlten Lohnmehrkosten rechnen, auch noch nach einem Jahr. 4 •) Da schon aus den ohen zu 2 und 3 angeführten Gründen ein Anspruch der Klägerin aus Verschulden hei Vertragsverhandlungen hier ausscheidet, kommt es nicht mehr auf das an, was Berufungsgericht und Revision sonst noch zu dieser Anspruchsgrundlage ausgeführt haben« Es sei jedoch darauf hingewiesen, daß nicht unbedenklich ist, was das Berufungsgericht zur Schadenshöhe sagt (S« 19 - 20 des Berufungsurteils)« Es hat dabei anscheinend übersehen, daß der Anspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen nicht auf Ersatz des Erfüllungsschadens, sondern nur auf Ersatz des Vertrauensschadens gerichtet ist (vgl« das Urteil des Senats VII ZR 64/61 vom 8« Januar 1962 = WM 1962, 347). 5 o) Die vom Berufungsgericht offen gelassene Präge, ob die Erstattung der Lohnmehrkosten durch die Beklagte Geschäftsgrundlage ihres Vertrages mit der Arge geworden sei, ist zu verneinen. In Ziffer 1 der Zusatzvereinbarung vom Ba Pebruar 1957 hat die Arge sich in Kenntnis der Lohnerhöhung ausdrücklich verpflichtet, ihre Werkleistungen zu dem ursprünglich vorgesehenen Pestpreis zu erbringen. Sie hat sich somit verpflichtet, die Kosten der Lohnerhöhung selbst aufzufangen und nicht auf die Beklagte ab-zuv/älzen. 6,) Hach alledem hat die Klägerin keinen Anspruch auf Ersatz der Lohnmehrkosten durch die Beklagte, Ihre Klago ist insoweit abzuweisen (§ 565 Abs, 3 Hr, 1 ZPO), Dadurch entstanden rund 18,000 DM Unkosten, welche die Bundesbahn auf die Beklagte abwälzte, Zwischen der Beklagten und der Arge war zunächst streitig, ob für diese Unkosten die Arge oder ein anderer Unternehmer ersatzpflichtig sei, der mit dem Bau der Uber die Autobahn führenden ,,BlombachtalbrUcke,, betraut war. Da sie von der Beklagten wegen der Langsamfahrkosten vorher mit 18,000 DM belastet worden war, waren ihr nunmehr also 11.842,20 DM davon wieder gutzubringen, Davon gehen ab eine unstreitige, aber von der Klägerin in ihrer Abrechnung nicht berücksichtigte Abschlagszahlung der Beklagten von 3.300 DM, sowie 577 DM Minderung wegen Beton-Mindergüte, welche die Klägerin anerkannt hat, zusammen also 3.877 DM« Dieser Betrag ist bereits in den Urteil des Landgerichts und im Teilurteil des Obcr-landesgcrichts abgesetzt worden. Dio Beklagte hat behauptet, sie habe auch den Restbetrag von 11.842,20 DM - 3-877 DM = 7.965,20 DM durch Aufrechnung und Zahlung getilgt (vgl. Das Berufungsgericht hält die Klage insoweit für begründet, weil die Beklagte sich nicht von der im Vergleich vom 16. Denn die Beklagte hatte behauptet, daß eine Tilgung des noch strittigen Betrages von 7-965,20 DM auch dann eingetreten sei, wenn die Abrechnungssumme von 2.106.100 DM zu Grunde gelegt werdo. 1.) Die Beklagte leitet die Tilgung in Höhe von 7.850 DM her aus Aufrechnung mit einer Gegenforderung gegen die Arge auf Vertragsstrafe wegen verspäteter Erteilung der Schlußrechnung. Auf diese Gegenforderung kann die Beklagte jedoch nicht mehr zurückgreifen, v/eil sio durch den Vergleich vom 16. 5 ihres Schriftsatzes vom 5» Juni 1961), Sio meint zwar in ihrer Revisionsbeantwortung, das sei nur unter der - nicht eingetretenen - Bedingung geschehen, daß die unbestrittene Abrechnungasumme des Vergleichs nicht bindend und die Gesamtabrechnung daher noch voll nachprüfbar seio Das kann jedoch der angeführten Schriftsatzstelle und auch dem sonstigen Vortrag der Klägerin nicht entnommen werden« Die Klage ist daher auch in Höhe dieser 1.464,86 DM nebst Zinsen abzuv/eisen. 3o) In Höhe des Restbetrages von 6.500,34 DM (7*965,20 - 1.464,86 DM) ist die Sache noch nicht entscheidungsreif.Die Beklagte hat nämlich auch Tilgung durch Zahlung behauptet. Zu einer solchen Auslegung des Vergleichs war jedoch das Berufungsgericht nicht genötigt; der Wortlaut bietet dazu keinen Anhaltspunkt» Es ist auch nicht einzusehen, warum die Parteien es hätten verhindern wollen, bei einer Überzahlung des unstreitigen Teils der Forderung den Überschuß auf die vorbehaltenen Forderungen zu verrechnen, wenn und soweit diese sich als begründet erweisen«, Die Klage war insoweit auf folgende Positionen der Schlußrechnung der Arge von November 1958 gestutzt % Davon seien allerdings die 7-407,33 DM abzusotzen, deretwegen sie (Beklagte) das Urteil des Landgerichts nicht angefochten hat. Die Klägerin ist dagegen der Auffassung, die Abstriche der Beklagten seien durch den Vorbehalt Nr» 2 a dos Vergleichs vom 16. 1.) Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Beklagte sei durch den Vergleich vom 16« Dezember 1958 nicht gehindert, die vorgenannten Abstriche zu machen; diese Abstriche lägen noch im Rahmen des Vorbehalts 2 a des Vergleichs« Auf Grund der Zeugenaussagen Scfc^l^ und sei erwiesen, daß die Beklagte im Zeit- punkt des Vergleichsschlusses die Schlußrechnung der Arge noch nicht abschließend geprüft gehabt habe, daß sie aber bei einer überschläglichen Durchsicht auf oinc Reihe von Fehlern gestoßen sei, die sie veranlaßt hätten, vorsorglich rund 85.000 DM einzubehalten und im Vergleich den Vorbehalt 2 a zu machen. Auf Grund des Bev/eisergebnisses stellt somit das Berufungsgericht fest, daß der Vorbehalt 2 a des Vergleichs - über seinen engeren Wortlaut hinaus - nach dem übereinstimmenden Willen der Vergleichsschließenden folgenden Inhalt hattes Bis zur Höhe des Vorbehalts von 84.496,41 DM sollte die Beklagte trotz des Vergleichs noch befugt sein, sich bei ihrer späteren Prüfung der Schlußrechnung ergebende berechtigte Abstriche vorzunehmen. Diese hatte aber damals die Schlußrechnung der Arge noch nicht prüfen können, sondern hatte nur auf Grund eines groben Überschlags Unstimmigkeiten in Höhe von rund 85*000 DM festgestellt. Unter diesen Umständen ist es verständlich, daß die Beklagte Wert darauf legte, der Vorbehalt 2 a des Vergleichs solle alle Beanstandungen der Schlußrechnung decken, welche bei der späteren Prüfung sich möglicherweise noch ergeben könnten, und daß die Arge sich auf dieses Verlangen der Beklagten einließ. Dieser Massenverteilungsplan ist aber, was ebenfalls unstreitig ist, von der Beklagten als falsch verworfen und durch einen Massenverteilungsplan vom 3♦ März 1959 ersetzt worden, den sich die Klägerin unstreitig zu eigen gemacht und den sie als richtig hingenommen hat, März 1959 sei ihre Forderung gerechtfertigte Mit Recht hat das Berufungsgericht diese Behauptung der Klägerin als unsubstantiiert und nicht unter Beweis gestellt erachtet. d) Unter diesen Umständen kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte ihre Beanstandungen der Schlußrechnung vom November 1958 und ihre Behauptung, der Massenverteilungsplan vom 3« März 1959 rechtfertige ihre Abstriche, genügend substantiiert hat. Aus der bei den Akten befindlichen Schlußrechnung der Arge mit den von der Beklagten auf Grund ihrer Prüfung angebrachten Korrekturen konnte die Klägerin nämlich entnehmen, welche einzelnen Positionen der Schlußrechnung die Beklagte bestritten hatte und in welcher Höhe; eine Begründung brauchte die Beklagte dazu nicht zu geben« Oktober 1958 durch den abweichenden vom 3« März 1959 ersetzt worden war, lag es auf der Hand, daß die Klagebegründung dem angepaßt werden mußte. Bas mußte der Klägerin auch ohne entsprechenden Hinweis des Gerichts klar sein, nachdem die Beklagte die erheblichen Abstriche von der Schlußrechnung gemacht hatte.

Zitierte Normen: § 3 ZPO
VorbehaltGrundBerufungsgerichtSchlußrechnungargKlägerinRevision

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF 2070 002
IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am
21. Dezember 1967 Horn,
 Justizhaupt Sekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
VII ZR 39/65 unä *1JJ/55
URTEIL
in dem Rechtsstreit
 der Baufirma Friedrich
 Go	H
Inhaber Heinrich
 Klägerin, Berufungsbeklagte, Revisionsbeklagte und Revioionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
gegen
 die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Land Hordrhein-Westfalen, dieses vertreten durch den Direktor des Landschaftsverbandes Rheinland, Köln-Deutz,
 Beklagte, Berufungsklägerin, Revisionsklägerin und Revisionsbeklagte,
 Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
 
Der VIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 110 Dezember 1967 unter Mitwirkung des Vizepräsidenten des Bundesgerichtshöfe Glanzmann und der Bundesrichter Rietschel, Erbel,
 Dr« Vogt und Dr. Pinke
 für Recht erkannt:
1 o) Auf die Revision der Beklagten wird das Teilurteil des 4a-Zivilsenats des Oberlande sgerichts in Köln vom 22, Dezember 1964 aufgehoben und das Teilurteil der 5• Zivilkammer des Landgerichts in Köln vom 7» Juni 1963 teilweise abgeänderts
a)	In Höhe von 85.933,06 DM nebst 8 %
Zinsen seit dem 20, Dezember 1958 wird die Klage abgewiesen«
b)	In Höhe von 6.500,34 DM nebst 8 $
Zinsen seit dem 20. Dezember 1958 wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurtickverwiesen.
2.	) Die Revision der Klägerin gegen das
 Schlußurteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Köln vom 15. Pebruar 1966 wird zurückgewiesen.
3.	) Von den Kosten der Revisionsinstanz trägt die
 Klägerin 19/20; die Entscheidung über 1/20 wird dem Berufungsgericht übertragen«
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Die Klägerin fordert restlichen Werklohn dafür, daß eine Arbeitsgemeinschaft (Arge), bestehend aus ihr und der Hanns-K^BBlMSauSe6G^^scha^ (Fa» in den Jahren 1957 - 1958 Erd- und Entwässerungsarbeiton beim Neubau der Autobahn Remscheid-Karnen im Abschnitt "Blombachtal11 (bei Wuppertal) ausgeführt hat. Der Konkursverwalter der - 1958 in Konkurs gefallenen - Fa.
hat im Jahre 1959 sämtliche Forderungen gegen die Beklagte aus diesem Bauauftrag an die Klägerin abgetreten.
Im Vorprozeß 2 0 326/58 LG Düsseldorf hatte die Arge im Jahre 1958 gegen die Beklagte einen Teilbetrag von 50.000 DM nebst Zinsen eingeklagt. Dieser Prozeß wurde durch Klagerücknahme auf Grund eines außergerichtlichen Vergleichs vom 16. Dezember 1958 erledigt. In diesem Vergleich heißt es:
p o e o o o
2.) Die am 7*11*1958 eingereichte und von beiden Verträgst eilen als vollständig und endgültig anerkannte Schlußrechnung - Teil A und B - des A.N. (Auftragnehmer = Arge) endet mit einer Gesamtforderung von DM 2.293*064,61. Davon werden seitens des A„G. (Auftraggeber = Beklagte) bestritten und nicht anerkannt:
a)	einschließlich kleinerer Korrekturen in der Massenermittlung die Errechnung der Transportentfernungen bis zu einer Gesamtminderungssumme von DM 84*496,41;
b)	die Erstattungspflicht der vom A.K.
nachgewiesenen Tariflohnerhöhungen (Teil B der Schlußrechnung), die von der Schlußrechnung mit DM 84*468,20 abgesetzt werden (.....);
c)	weiterhin rechnet der A*G* gegen die Schlußforderung auf mit einem Schadensersatzanspruch von DM 18*000 aus Forderungen der Bundesbahn für Langsamverkehr, der vom A*G* gegen den A.M* geltend gemacht worden ist*
3.) Der A.N. erkennt diese drei Abzüge nicht an und behält sich vor, ihrethalben er-* neut Klage zu erheben, sobald die Überprüfung der Schlußrechnung vom Autobahn-Neubauamt Wuppertal abgeschlossen ist*
Alle übrigen vom A*N* erhobenen Forderungen, insbesondere die aus Teil C der Schlußrechnung sind jedoch hiermit erledigt und der A.N. verzichtet auf ihre weitere Geltendmachung*
4.) Danach verbleibt eine unbestrittene Ab-rechnungssumme von
DM 2.106*100 .
Dieser stehen folgende vom A*N* hiermit anerkannten, bisherigen finanziellen Leistungen des A.G* gegenüber:.
aus Abschlagszahlungen
DM 1«987*800,—
aus Hochwasserschaden 38*138*71 DM) Auf-
aus Sicherheitsposten	<
Buba (= Bundesbahn)8*353,— DM; nung
46*491,71
aus Rechnung für Gutachten	     S2	trinsgesamt also	DM 2.034*372,71
so daß der beiderseitig unbestrittene Differenzbetrag von DM 71.728 für eine sofortige Abschlagszahlung verbleibt, über welche ... bis zu dem 18.12*1958 ein Barscheck ausgehändigt wird*
IV
Am 30. August I960 erteilte die Arge, durch den als Treuhänder für ihre Abwicklung tätigen Baudirektor HfeB Ulfe, der Beklagten eine Schlußrechnung über die drei Vorbehalte 2 a, b und c des Vergleichs vom 16* Dezember 1958”. Danach hat die Klägerin noch beansprucht:
aus Vorbehalt 2 a aus Vorbehalt 2 b aus Vorbehalt 2 c
71.534,57 DM 84.468,20 DM -Ui§42^20JDM
167.844,97 DM
zusammen
{Zahlung dieses Betrages nebst Zinsen hat sie in erster Instanz zuletzt gefordert.
Die Eeklagte hat die Klageforderung nach Grund und Höhe bestritten und hat mit Gegenforderungen aufgerechnet.
Das Landgericht hat durch Teilurteil der Klage in Höhe von 137.604,31 DM nebst Zinsen stattgegeben. Diese Verurteilung hat die Beklagte in Höhe von 7.407,33 DM nicht angefochten.
Das Oberlandesgericht hat durch Teilurteil das landgerichtliche Urteil in Höhe von 92.433,40 DM nebst Zinsen bestätigt. Durch Schlußurteil hat es in Höhe von 37.763,58 DM nebst Zinsen das landgerichtlicbe Urteil abgeändert und die Klage insoweit abgewiesen.
Gegen das Teilurteil des Berufungsgerichts richtet sich die Revision der Beklagten, gegen sein Schlußurteil die Revision der Klägerin. Diese erstrebt die völlige Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, die Beklagte die Abweisung der Klage in Höhe des vom Berufungsgericht zuerkannten Betrages. Jede Bartei beantragt, die Revision des Gegners zuriiekzuweisen.
 Entscheidungsgründe :
A p Revi sion_ der_ Beklag ten.J?egen_ das_ ilu^tp Ü
IS£s$2j^PJKJ±
Das Berufungsgericht errechnet den von ihm anerkannten Betrag von 92«,433p40 DM wie folgt:
Lohnmehrkosten (Vorbehalt
 Langsämverkehr (Vorbehalt zusammen:
abzüglich unstreitiger Urteilssumme:
I. Lohnmehrkosten (84.468,20 DM):
Das Berufungsgericht läßt offen, ob die Erstattung der Lohnmehrkosten Geschäftsgrundlage des Vertrages gewesen sei, was das Landgericht angenommen Batte. Es meint, die Beklagte sei jedenfalls aus dein Gesichtspunkt der Schadensersatzpflicht wegen Verschuldens bei Vertrags-Verhandlungen zu dieser Erstattung verpflichtet, und zwar wegen Äußerungen des Landesbauamtmanns Seyfert vom Landschaftsverband Bheinland gegenüber dem Bauingenieur Ladisch der Arge, deren - vom Berufungsgericht als unstreitig bezeichneter - Inhalt sich aus dem Aktenvermerk Ladischs vom 12. Pebruar 1957 ergibt. (So der insoweit eine TatbeStandsberichtigung ablehnende Beschluß des Berufungsgerichts vom 11. Juni 1965, S. 3-6). Dieses geht im einzelnen von folgendem Sachverhalt als unstreitig aus.
2 b):	84.468,20	DM
2 c): + 11.842,20 DM
96.310.40	DM
92.433.40	DM.
If c
 
Mo Arge hatte am 6. Dezenter 1956 der Beklagten ein Vertragsangebot zun Festpreis von 1.785-000 DM gemacht, das um 200.000 DM unter dem nächsthöheren Angebot lag. Nachdem die Zuschlag3frist am 3- Januar 1957 abgelaufen war, erteilte die Beklagte der Arge am 8. Januar 1957 fernmündlich den Zuschlag mit dem Vorbehalt, daß noch Uber einige Punkte des Angebots eine Zusatzvereinbarung zu treffen sei. Am 16. Januar 1957 nahm die Arge die Arbeiten auf. Durch eine Mitteilung in der Zeitschrift "Bauindustrie” vom 24-» Januar 1957 wurde bekannt, daß auf Grund von am 19- Januar-1957 abgeschlossenen TarifVerhandlungen ab 1. April 1957 der* Tariflohn um 9*6 # erhöht werde. Am 7« Februar 1957 legte die Beklagte durch das Autobahn-Neubauamt Wuppertal der Arge die schriftliche Ausfertigung des HauptVertrages sowie eine ZusatzVereinbarung zur Unterschrift vor, in der es unter Ziffer 1 heißts
"1. Die Zuschlagsfrist lief am 3* Januar 1957 ab. Der Zuschlag konnte jedoch erst am 8. Januar 1957 erteilt werden. Der Auftragnehmer wird aus Anlaß dieser verspäteten Zuschlagserteilung keinerlei Zusatzforderun-
gen stellen. Vielmehr gilt nach wie vor die von ihm anerkannte Ziff. 2 der 3YL (= Besondere Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauarbeiten auf Landstraßen), wonach die Angebotspreise Festpreise sind, die während der Ausführung“"3er Bauarbeiten ausnahmslos unverändert bleiben."
Am folgenden Tage, dem 8. Februar 1957, fand das oben genannte Gespräch zwischen dem Landesbauamtmann S
vom 12. Februar 1957 schildert. Danach trug LflUBfc Bedenken gegen die Zusatzvereinbarung vor, weil darin trotz der Lohnerhöhung an den Angebotspreisen als Best-
und L
statt, das dieser in seinem Aktenvermerk
 
preisen festgehalten wurde.	so	heißt	es	dann
 in den Aktenvermerk wörtlich weiter,
"antwortete, daß bei dieser Lohnerhöhung von Seiten dos Landschaftsverbandes noch eine besondere Regelung getroffen würde. Wie dieselbe aussehe, könne er jetzt noch nicht sagen, jedoch würden unbillige, vom Unternehmer nicht zu vertretende Härten vermieden. Nähere definitive Angaben zu diesem Funkt könne er jedoch noch nicht machen. Er wies jedoch ausdrücklich darauf hin, daß, wenn wir die Zusatzvoreinba-rüng mit dem vorgeschriebenen Text nicht unterschreiben würden, dies gleichbedeutend mit: der Nichtannahme des Auftrages durch die Arge sei. Herr	empfahl	mir zu unter schreiben,
 und wir sollten uno zu gegebener Zeit wegen der Lohnerhöhung an den Landschaftsverband wenden und dann nähere Angaben erhalten.
La zwischenzeitlich größere Leistungen auf der Baustelle getätigt und Geldmittel für die Durchführung der Arbeiten in Gestalt von Abschlagszahlungen dringend erforderlich waren, habe ich die Zusatzvereinbarung unterschrieben.11
Da die von der Beklagten zunächst geleisteten Abschlagszahlungen die nach dem 1. April 1957 eingetroto-ne Lohnerhöhung nicht berücksichtigten, sah sich die Arge nicht mehr in der Lage, ihre Arbeiter voll auszuzahlen. Es bestand die Gefahr, daß die Arbeiter wegliefen und die Baustelle stillgelegt werden mußte. Als die Beklagte auf diese Lage hingewiesen wurde, erklärte sie sich bereit, vorbehaltlich einer endgültigen Regelung zunächst die eingetretene Lohnerhöhung bei den Abschlagszahlungen zu berücksichtigen. Auf diese Weise erhielt die Arge auf die Mehraufwendungen, die sie infolge der Lohnerhöhung zu tragen hatte, bei mehreren Abschlagszahlungen insgesamt 53.000 dm. Mit Schreiben von 12. März 1958 teilte jedoch die Beklagte der Arge
I
 
(ft
 mit, daß nach erfolgter genauer Überprüfung die Kosten der Lohnerhöhung nicht erstattungsfähig seien und die darauf von ihr bereits geleisteten Vorschüsse von 55-000 DM von den weiter zu leistenden Abschlagszahlungen bzw. der zu erwart enden Schlußrechnung in Abzug zu bringen seien. Die Erstattung der Mehrkosten ist dann auch durch den Erlaß des für die Entscheidung zuständigen Bundesverkehrsministers vom 13- Mai 1958 abgelehnt worden.
1.) Die Revision wendet sich zunächst dagegen, daß das Berufungsgericht die im Aktenvermerk Ladischs wiedergegebenen Äußerungen	als	unstreitig	angesehen
 und einen von der Beklagten hierzu gestellten Antrag auf Tatbestandsberichtigung abgelehnt hat.
Die Rüge ist nicht begründet. Der Tatbestand des Berufungsgerichts liefert Bevjeis für das mündliche Barteivorbringen (§ 3H ZPO). Er ist für das Revisionsgericht bindend, soweit keine Verfahrensrügen durchgreifen (§ 561 Abs- 1 ZPO). Der Beschluß des Berufungsgerichts Uber die Ablehnung der beantragten Tatbestandsberichtigung ist unanfechtbar (§ 320 Abs. 4 Satz 4 ZPO).
Er kann vom Revisionsgericht nicht nachgeprüft werden (BGH m Nr. 5 zu § 320 ZPO; Stein-Jonas 18. Aufl. § 320 Anm. V).
Auch für die Revisionsinstanz ist also davon auszugehen, daß S^HHfc	gegenüber	die	in	dessen
 Aktenvermerk wiedergegebenen Äußerungen getan hat.
2 •) Das Berufungsgericht meint,	habe dadurch schuldhaft bei	(der Arge) die falsche
 Vorstellung erweckt, der Landschaftsverband sei zu einer angemessenen Berücksichtigung der durch die Lohnerhöhung entstehenden Mehraufwendungen der Arge in der Lage und
10 -
bereite Es legt die im Aktenvermerk	festgehaltenen Äußerungen	dahin	aus,	daß dieser damit
 der Arge den Ersatz ihrer durch die Lohnerhöhung bedingten Mehraufwendungen "zugesichert” habe (S0 14, 17, .18 des Berufungsurteils).
a)	Biese Auslegung ist unmöglich, wie die Revision mit Recht rügt. Unstreitig gibt der Aktenvermerk die Äußerungen	richtig	und	vollständig wieder.
Bavon geht auch das Berufungsgericht aus.
Aus diesen Äußerungen	in ihrem Gesamtzu-
sammenhang durfte Ii^PBP keine "Zusicherung" entnehmen.
hat zwar davon gesprochen, daß bei dieser Lohnerhöhung von Seiten des Landschaftsverbandoo noch eine besondere Regelung getroffen wUrde. Er hat aber hinzugefügt, wie diese Regelung aussehe, könne er. jetzt noch nicht sagen. Er hat zwar geäußert, unbillige, vom Unternehmer nicht zu vertretende Härten wurden vermieden werden. Er hat das aber wieder dahin eingeschränkt, nähere definitive Angaben zu diesem Punkt könne er noch nicht machen. Er hat L^H^P zwar empfohlen, den Vertrag für die Arge zu unterzeichnen. Er hat aber über das weitere Verfahren lediglich gesagt, die Arge solle sich zu gegebener Zeit wegen der Lohnerhöhung an den Landschaftsverband wenden und werde dann nähere Angaben erhalten.
Aus diesen Äußerungen	insgesamt	konnte
 und durfte	nicht	mehr schließen, als daß über
 eine künftige Regelung der Lohnerhöhungsfragc zwischen den Vertragsparteien noch alles offen war. Br konnte daraus nicht eine "Zusicherung"	entnehmen,	daß
 die Beklagte demnächst, in Abänderung des Vertrages von
8. Februar 1957» zur Übernahme der Lohnmehrkosten, d.h zu einer entsprechenden Erhöhung des Werklohnanspruchs der Arge bereit sein werde»	hat,	wie	seine
 Äußerungen in ihrer Gesamtheit zwingend ergeben, in dieser Richtung keine Zusagen gemacht.
Seine Äußerungen waren so unbestimmt, daß aus ihnen nicht das Vortrauen schöpfen konnte, die Beklagte werde sich künftig zur Übernahme der lohnmehrkosten bereit finden.
b)	Bei dieser Sachlage kommt es nicht darauf an, ob	auf	Grund	der Äußerungen	irrig
 angenommen hat, der Landschaftsverband sei selbst befugt, die von der Arge erhoffte ZusatzVereinbarung zu treffen, während darüber in Wirklichkeit der Bundes-verkehrsminister zu entscheiden hatte. Dieser Umstand wäre nur dann von Bedeutung, wenn	Kamen	des
 Landschaftsverbandes Zusicherungen gemacht oder Äußerungen getan hätte, aus denen die Arge das berechtigte Vertrauen auf das Zustandekommen der ihr erwünschten Zusatzvereinbarung hätte herleiten dürfen. Nach dem oben Gesagten fehlt es schon daran.
c)	Die Klägerin kann sich auch nicht darauf stützen, daß	im	Aktenvermerk	L^fPPfe	als	"Leiter	der
 Vertragsabteilung!t des Landschaftsverbandes bezeichnet ist, während er, wie sich aus dem berichtigten Berufungsurteil ergibt, nur " Landesbauamtmann" des Landschaft sverbandes war. Es braucht nicht geprüft zu werden, ob sich für die Klägerin günstige Rechtsfolgen ergeben würden, wenn Sppp^ sich Ladisch gegenüber fälschlich als "Leiter der Vertragsabteilung" bezeichnet hätte.
12 -
Denn das hat die Klägerin nicht behauptet«, Ein von nicht veranlagter etwaiger Irrtum über die Stellung	beim	Landschafts	verband
 kann der Klägerin nichts nützen«
d)	Der Senat hat bereits mehrfach entschieden, daß aus dem Abbruch von Vertragsverhandlungen Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen im allgemeinen nicht hergeleitet werden können, sondern nur dann, wenn der andere Teil aus den Verhandlungen das Vertrauen schöpfen und nähren durfte, der Vertrag v/erde mit^icherheit zustande kommen« (Vgl« z.B. das Urteil VII ZR 224/60 vom 17. Hai 1962 = WH 1962, 936; s. auch BGH NJW 1967, 2199)»
Auch im vorliegenden Pall behauptet die Klägerin, sie habe auf das Zustandekommen eines Vertrages vertraut, nämlich eines den ursprünglichen Vertrag abändernden Zusatzabkommens über die . Tragung der Lohnmehrkosten. Der vorliegende Pall unterscheidet, sich allerdings von den früher entschiedenen Fällen dadurch, daß es dort überhaupt nicht zu dem Vertrags Schluß gekommen war, hier dagegen die Klägerin einen ihr nachteiligen Vertrag abgeschlossen hat in der Hoffnung auf das Zustandekommen einer späteren, ihr günstigen Vertragsänderung (vgl. Nirk, Festschrift für Philipp Möhring,
S. 393 mit zahlreichen Nachweisen). Immerhin läßtsich die oben angeführte Rechtsprechung auch hier insoweit verwerten, als daraus zu entnehmen ist, daß an die Voraus Setzungen eines Anspruchs aus Verschulden bei Vertrags-Verhandlungen keine zu geringen Anforderungen gestellt werden dürfen.
 
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e)	Auo alledem ergibt sich* daß die Arge auf Grund der unstreitigen Äußerungen Seyferts, v/ie sie im Akten-
schöpfen und nähren durfte, die Beklagte werde die der Arge aus der Lohnerhöhung entstehenden Lohnmehrkosten durch eine entsprechende Erhöhung des vereinbarten Festpreises (Werklohno der Arge) ganz oder teilweise übernehmen.
Vertrag mit dem ursprünglichen Festpreis für die Arge unterschrieben hat, so geschah das bewußt auf das Risiko der Arge. Dieser war das Zustandekommen des Vertrages und die Fortführung der Arbeiten ersichtlich so viel wert, daß sie die Ungewißheit über das spätere Zustandekommen einer ihr günstigeren Regelung in der Frage der Lohnmehrkosten bewußt in Kauf nahm.
3.) Das Berufungsgericht erörtert nicht, ob sich zu Gunsten der Klägerin daraus etwas ergeben könnte, daß die Beklagte (d.h. wohl "der Landschaftsverband") etwa ein Jahr lang "unter Vorbehalt" Abschlagszahlungen an die Arge geleistet hat, in denen auch Beträge für Lohnxachrkosten in Höhe von insgesamt 55-000 DM enthalten waren.
Wären diese Zahlungen "ohne Vorbehalt" geleistet worden, so hätten sich daraus allerdings möglicherweise für die Klägerin günstige Rechtsfolgen ableiten lassen. Angesichts des von der Beklagten gemachten Vorbehalts durfte die Arge jedoch nicht darauf vertrauen, daß es hei diesen vorläufigen Zahlungen endgültig verbleiben werde, sondern sie mußte mit einer Rückbelastung in Höhe der vorschußweise gezahlten Lohnmehrkosten rechnen, auch noch nach einem Jahr.
vermerk
 wiedergegehen sind, nicht das Vertrauen
 Wenn
bei dieser Sachlage am 8. Februar 1957 den
 
4	•) Da schon aus den ohen zu 2 und 3 angeführten Gründen ein Anspruch der Klägerin aus Verschulden hei Vertragsverhandlungen hier ausscheidet, kommt es nicht mehr auf das an, was Berufungsgericht und Revision sonst noch zu dieser Anspruchsgrundlage ausgeführt haben« Es sei jedoch darauf hingewiesen, daß nicht unbedenklich ist, was das Berufungsgericht zur Schadenshöhe sagt (S« 19 - 20 des Berufungsurteils)« Es hat dabei anscheinend übersehen, daß der Anspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen nicht auf Ersatz des Erfüllungsschadens, sondern nur auf Ersatz des Vertrauensschadens gerichtet ist (vgl« das Urteil des Senats
 VII ZR 64/61 vom 8« Januar 1962 = WM 1962, 347).
5	o) Die vom Berufungsgericht offen gelassene Präge, ob die Erstattung der Lohnmehrkosten durch die Beklagte Geschäftsgrundlage ihres Vertrages mit der Arge geworden sei, ist zu verneinen. Es kann nichts Ge schüft sgrundlage sein, wovon das Gegenteil ausdrücklicher Vertragsinhalt ist. In Ziffer 1 der Zusatzvereinbarung vom Ba Pebruar 1957 hat die Arge sich in Kenntnis der Lohnerhöhung ausdrücklich verpflichtet, ihre Werkleistungen zu dem ursprünglich vorgesehenen Pestpreis zu erbringen. Sie hat sich somit verpflichtet, die Kosten der Lohnerhöhung selbst aufzufangen und nicht auf die Beklagte ab-zuv/älzen. Dann kann ihre etwaige Hoffnung, es werde demächst zu einer den Vertrag in diesem Punkt zu ihren Gunsten abändernden Zusatzvereinbarung kommen, nicht Geschäft sgrundlage deB Vertrages vom 8, Pebruar 1967 sein.
6,) Hach alledem hat die Klägerin keinen Anspruch auf Ersatz der Lohnmehrkosten durch die Beklagte, Ihre Klago ist insoweit abzuweisen (§ 565 Abs, 3 Hr, 1 ZPO),
II.	sawyerkehr^j 11*842j2 0_DM_IL~
1s3§5jS9.J®Üi.
Durch den Bau der Autobahn senkte sich ein in der Nähe liegendes Bundesbahngleio. Die Bundesbahn mußte vorübergehend einen Langsamverkehr einrichten. Dadurch entstanden rund 18,000 DM Unkosten, welche die Bundesbahn auf die Beklagte abwälzte, Zwischen der Beklagten und der Arge war zunächst streitig, ob für diese Unkosten die Arge oder ein anderer Unternehmer ersatzpflichtig sei, der mit dem Bau der Uber die Autobahn führenden ,,BlombachtalbrUcke,, betraut war. Aus diesem Grunde kam es zu dem Vorbehalt 2 c des Vergleichs vom 16, Dezember 1958,
Später (1959) einigten sich die Beteiligten vergleichsweise dahin, daß die Brückenbaufirma den größeren Teil der Unkosten übernahm, während die Arge die restlichen 6.157,80 DM zu tragen hatte. Da sie von der Beklagten wegen der Langsamfahrkosten vorher mit 18,000 DM belastet worden war, waren ihr nunmehr also 11.842,20 DM davon wieder gutzubringen, Davon gehen ab eine unstreitige, aber von der Klägerin in ihrer Abrechnung nicht berücksichtigte Abschlagszahlung der Beklagten von 3.300 DM, sowie 577 DM Minderung wegen Beton-Mindergüte, welche die Klägerin anerkannt hat, zusammen also 3.877 DM« Dieser Betrag ist bereits in den Urteil des Landgerichts und im Teilurteil des Obcr-landesgcrichts abgesetzt worden. Gegen diese Urteile hat die Klägerin Rechtsmittel nicht eingelegt. Der Ab-zugsposton von 3.877 DM ist daher nicht Gegenstand der Revision,
 
Dio Beklagte hat behauptet, sie habe auch den Restbetrag von 11.842,20 DM - 3-877 DM = 7.965,20 DM durch Aufrechnung und Zahlung getilgt (vgl. S. 14-16,
 21 der Berufungobegründung, Bd. II Bl. 314 - 316, 321 GA).
Das Berufungsgericht hält die Klage insoweit für begründet, weil die Beklagte sich nicht von der im Vergleich vom 16. Dezember 1958 anerkannten "unbestrittenen Abrechnungosumme 11 von 2.106.100 DM lösen und daher nicht mehr mit dem Einwand gehört werden könne, diese Abrechmngssumme sei falsch. (Vgl. auch S. 6 - 8 des Beschlusses des Berufungsgerichts vom 11. Januar 1965, mit dem dieses insoweit eine TatbeStandsberichtigung abgelehnt hat.)
Der Revision ist zuzugeben, daß diese Ausführungen des Berufun sgrteils das Vorbringen der Beklagten nicht erschöpfend würdigen. Denn die Beklagte hatte behauptet, daß eine Tilgung des noch strittigen Betrages von 7-965,20 DM auch dann eingetreten sei, wenn die Abrechnungssumme von 2.106.100 DM zu Grunde gelegt werdo.
1.) Die Beklagte leitet die Tilgung in Höhe von 7.850 DM her aus Aufrechnung mit einer Gegenforderung gegen die Arge auf Vertragsstrafe wegen verspäteter Erteilung der Schlußrechnung. Auf diese Gegenforderung kann die Beklagte jedoch nicht mehr zurückgreifen, v/eil sio durch den Vergleich vom 16. Dezember 1958 mit erledigt ist, wie sich zwingend aus dessen Ziffer 4 ergibt. Dort sind nämlich nur drei andere Aufrechnungsposten auf geführt und von der Forderung der Klägerin abgesetzt, nicht aber ein Anspruch auf Vertragsstrafe v/egen verspäteter Schlußrechnungserteilung. Das läßt
 
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 keinen anderen Schluß zu, als daß die Beklagte auf eine derartige etwaige Vertragsstrafe vergleichsweise verzichtet hat,
2.) Für den Gegenanspruch der Beklagten wegen'Erstattung von Vermessungskosten in Höhe von 1 „464,80 DM gilt dagegen dasselbe wie für die oben genannten 577 DM Minderung wegen Beton-Mindergüte. Auch diesen Gegenposten hat die Klägerin anerkannt (S. 5 ihres Schriftsatzes vom 5» Juni 1961), Sio meint zwar in ihrer Revisionsbeantwortung, das sei nur unter der - nicht eingetretenen - Bedingung geschehen, daß die unbestrittene Abrechnungasumme des Vergleichs nicht bindend und die Gesamtabrechnung daher noch voll nachprüfbar seio Das kann jedoch der angeführten Schriftsatzstelle und auch dem sonstigen Vortrag der Klägerin nicht entnommen werden« Die Klage ist daher auch in Höhe dieser 1.464,86 DM nebst Zinsen abzuv/eisen.
3o) In Höhe des Restbetrages von 6.500,34 DM (7*965,20 - 1.464,86 DM) ist die Sache noch nicht entscheidungsreif. Die Beklagte hat nämlich auch Tilgung durch Zahlung behauptet. Dieser Einwand ist vom Berufungsgericht nicht beschieden« Insoweit muß daher die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
4-) Die Klägerin meint, durch den Vergleich vom 16. Dezember 1958 habe sie drei rechtlich selbständige Forderungen erhalten, entsprechend den 3 Vorbehalten des Vergleichs. Deswegen könne eine auf die unstreitige Teilforderung geleistete Zahlung nicht auf einen der drei Vorbehaltsposten des Vergleichs verrechnet werden.
18 -
Zu einer solchen Auslegung des Vergleichs war jedoch das Berufungsgericht nicht genötigt; der Wortlaut bietet dazu keinen Anhaltspunkt» Es ist auch nicht einzusehen, warum die Parteien es hätten verhindern wollen, bei einer Überzahlung des unstreitigen Teils der Forderung den Überschuß auf die vorbehaltenen Forderungen zu verrechnen, wenn und soweit diese sich als begründet erweisen«,
B. Revision, der^Klägerin__gogen^das^ Schlußurteil
i»
Die Klägerin beanstandet, daß im Termin zur Verkündung des Berufungs-Schlußurteils ein anderer Richter den Vorsitz geführt hat als im letzten Verhandlungstermin vor dem Berufungsgericht* Die Klägerin sieht darin einen Verstoß gegen die §§ 136, .310,
. 551 Nr. 1 ZPÖ*
Die Rüge geht fehl• Bei der Verkündung eines Urteils brauchen nicht dieselben Richter anwesend zu sein, die das Urteil gefällt haben (Rosenberg,, Dehrbuch des Zivilprozeßrechts, 9. Aufl* § 56 I i b S. 251)* § 551 Nr. 1 ZPO ist in einem solchen Fall nicht anwendbar. Das Gericht, in dessen Gegenwart verkündet wird, ist nicht das 11 erkennende11 Gericht in Sinne dieser Vorschrift (Stein-Jonas ZPO 18. Aufl. § 551 II 1; Wieczorek ZPO § 551 B I b; vgl* auch RG JW 1902, 543 Nr. 2).
 
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 In seinem Schlußurteil hat das Berufungsgericht einen (Teilbetrag der Klage in Höhe von 37.763,58 DM nebst Zinsen abgewiesen. Die Klage war insoweit auf folgende Positionen der Schlußrechnung der Arge von November 1958 gestutzt %
Pos. 7 des Nachtrags	I	(7	N	I) 13.326,65 DM
aus Pos. 56 des Nachtrags II (56 N II) 6.507,08 DM aus Pos. 57 des Nachtrags II (57 N II) 17^2f).. DM
zusammen	37.763,58	DM.
Die Beklagte macht geltend, auch diese, an sich unstreitigen Positionen seien durch ihre Zahlungen getilgt. Sic habe nämlich im Rahmen des Vorbehalts Nr. 2 a des Vergleichs vom 16. Dezember 1958 an der Schlußrechnung folgende berechtigten Abstriche gemacht (vgl. S. 14 der Berufungsbegründung)t
Korrekturen wegen Doppelberechnung	73.817,42 DM
von Erdbaupositionen
 Korrekturen der Vordersätze (Massen)
in den Übrigen Positionen	2.814,18	DM
Korrektur auf Grund der Preisänderung
 im Nachtrag II	4.881,78	DM
Korrektur wegen falscher Abrechnung von zwei Positionen als Taglohnarbeiten, die im Nachtrag II unter den Pauschalpreis gefallen seien,	__
zusammens	82.185,77	DH.
Davon seien allerdings die 7-407,33 DM abzusotzen, deretwegen sie (Beklagte) das Urteil des Landgerichts nicht angefochten hat.
 
Die Klägerin ist dagegen der Auffassung, die Abstriche der Beklagten seien durch den Vorbehalt Nr» 2 a dos Vergleichs vom 16. Dezember 195Ö nicht gedeckt und daher unzulässig, weil durch den Vergleich niterledigt. Sie seien auch im übrigen unberechtigt.
1.) Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Beklagte sei durch den Vergleich vom 16« Dezember 1958 nicht gehindert, die vorgenannten Abstriche zu machen; diese Abstriche lägen noch im Rahmen des Vorbehalts 2 a des Vergleichs« Auf Grund der Zeugenaussagen Scfc^l^ und	sei	erwiesen, daß die Beklagte im Zeit-
punkt des Vergleichsschlusses die Schlußrechnung der Arge noch nicht abschließend geprüft gehabt habe, daß sie aber bei einer überschläglichen Durchsicht auf oinc Reihe von Fehlern gestoßen sei, die sie veranlaßt hätten, vorsorglich rund 85.000 DM einzubehalten und im Vergleich den Vorbehalt 2 a zu machen. Der Umstand, daß dieser Vorbehalt nicht auf eine runde Summe, sondern auf den genauen Betrag von 84.496,4*1 DM laute, erkläre sich daraus, daß man im Vergleich zu der runden "unbestrittenen Abrechnungssumrae11 von 2.106.100 DM habe gelangen wollen.
Auf Grund des Bev/eisergebnisses stellt somit das Berufungsgericht fest, daß der Vorbehalt 2 a des Vergleichs - über seinen engeren Wortlaut hinaus - nach dem übereinstimmenden Willen der Vergleichsschließenden folgenden Inhalt hattes Bis zur Höhe des Vorbehalts von 84.496,41 DM sollte die Beklagte trotz des Vergleichs noch befugt sein, sich bei ihrer späteren Prüfung der Schlußrechnung ergebende berechtigte Abstriche vorzunehmen.
 
Diese tatrichterliche Beweiswürdigung ist rechtsfehlerfrei und bindet das Revisionsgericht <>
Was die Revision dagegen vorbringt, erschöpft sich durchweg in unzulässigen Angriffen gegen diese Beweiswttrdigung.
a)	Ein Widerspruch im Berufungsurtoil ist insoweit nicht ersichtlich*
b)	Der Bev/eioantritt Dr.	war unerheblich.
Den Vergleich vom 16, Dezember 1958 hat im Namen der Beklagten nicht Dr.	sondern	untex'-
zeichnet. Deshalb kommt es für den Inhalt des Vergleichs nicht darauf an, welche Vorstellungen Dr. darüber hatte, da er die Beklagte beim Abschluß des Vergleichs nicht vertreten hat.
c)	Die Würdigung des Berufungsgerichts wird auch der damaligen Interessenlage der Beteiligten gerecht.
Die Arge war dringend auf eine weitere gi’ößere Abschlagszahlung der Beklagten angewiesen. Diese hatte aber damals die Schlußrechnung der Arge noch nicht prüfen können, sondern hatte nur auf Grund eines groben Überschlags Unstimmigkeiten in Höhe von rund 85*000 DM festgestellt. Unter diesen Umständen ist es verständlich, daß die Beklagte Wert darauf legte, der Vorbehalt 2 a des Vergleichs solle alle Beanstandungen der Schlußrechnung decken, welche bei der späteren Prüfung sich möglicherweise noch ergeben könnten, und daß die Arge sich auf dieses Verlangen der Beklagten einließ. Waren die Vergleichsschließenden aber darüber einig, daß der Vorbehalt diesen weiteren Inhalt haben sollte, wie das
 
Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, so ist nicht der engere Wortlaut des Vorbehalts 2 a ("einschließlich kleinerer Korrekturen in der Massen-ermittlung die Errechnung der Transportentfornungen*') für-den Inhalt des Vertrags maßgebend, sondern' der festgcoteln übereinstimmende Willen der für die Vertragsteile handelnden Personen.
2.) Unter der Voraussetzung, daß die Abstriche der Beklagten sachlich gerechtfertigt sind, würden unstreitig die bisherigen Leistungen der Beklagten ausreichen, ura die gesamte Werklohnforderung der Klägerin zu tilgen, einschließlich der Positionen ? N I, 56 N II und 57 N II.
Deswegen kommt es nicht darauf an, daß die Beklagte für den Einwand der Erfüllung die Beweislast trifft.
5») Die Entscheidung Über den mit der Revision der Klägerin weiterverfolgten Klageanspruch hängt somit davon ab, ob der Klägerin in Höhe der Abstriche der Beklagten ein Werklohnanspruch zusteht oder nicht.
Hierfür ist die Klägerin darlegungsund beweispflichtig.
I
a)	Mit' der Berufung auf die Positionen 7 N. I,
56 N II und 57 IT II ihrer Schlußrechnung vom November 1958 kann sie ihrer Darlegungspflicht nicht genügen, wie die obigen Ausführungen ergeben«
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*
b)	Auch die Berufung auf ihre Schlußrechnung vom	j
November 1958 insgesamt führt sie nicht weiter. Denn	j
diese Schlußrechnung basiert unstreitig auf ihrem Mas-
 
irr
 senvert eilungsplan vom 6. Oktober 1958. Dieser Massenverteilungsplan ist aber, was ebenfalls unstreitig ist, von der Beklagten als falsch verworfen und durch einen Massenverteilungsplan vom 3♦ März 1959 ersetzt worden, den sich die Klägerin unstreitig zu eigen gemacht und den sie als richtig hingenommen hat,
c)	Die Klägerin hat allerdings pauschal behauptet, auch nach diesem neuen Massenverteilungsplan vom 3«
März 1959 sei ihre Forderung gerechtfertigte
 Mit Recht hat das Berufungsgericht diese Behauptung der Klägerin als unsubstantiiert und nicht unter Beweis gestellt erachtet. Die Klägerin hätte eine neue, dem Massenverteilungsplan vom 3« März 1959 angepaßte spezifizierte Abrechnung vorlegen müssen. Ihre Schlußrechnung vom 30. August I960 (über die drei Vorbehalte des Vergleichs) erfüllt diese Voraussetzungen nicht.
Bei dieser Sachlage durfte das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß die Klage insov/eit als unschlüssig abweisen.
d)	Unter diesen Umständen kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte ihre Beanstandungen der Schlußrechnung vom November 1958 und ihre Behauptung, der Massenverteilungsplan vom 3« März 1959 rechtfertige ihre Abstriche, genügend substantiiert hat. Die Ausführungen der Revision zu diesem Punkte liegen daher neben der Sache. Zuerst mußte die Klägerin ihre Forderung auf Grund des Massenverteilungsplans vom 3» März 1959 neu schlüssig darlegen. Erst danach konnte es
 auf das Bestreiten dieser Darlegungen durch die Beklagte ankommen.
 
Im übrigen hat die Beklagte aber auch substantiiert bestritten. Aus der bei den Akten befindlichen Schlußrechnung der Arge mit den von der Beklagten auf Grund ihrer Prüfung angebrachten Korrekturen konnte die Klägerin nämlich entnehmen, welche einzelnen Positionen der Schlußrechnung die Beklagte bestritten hatte und in welcher Höhe; eine Begründung brauchte die Beklagte dazu nicht zu geben«
Pa die Beklagte die Prüfung der Schlußrechnung erst am 11. Juli I960 abgeschlossen hat, liegt dieser Prüfung auch bereits der neue Massenverteilungsplan vom 3. März 1959 zu Grunde.
e)	Bas Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang auch nicht gegen § 139 ZPO verstoßen. Nachdem der Mas-senvertellungpplan vom 6. Oktober 1958 durch den abweichenden vom 3« März 1959 ersetzt worden war, lag es auf der Hand, daß die Klagebegründung dem angepaßt werden mußte. Bas mußte der Klägerin auch ohne entsprechenden Hinweis des Gerichts klar sein, nachdem die Beklagte die erheblichen Abstriche von der Schlußrechnung gemacht hatte.
 
4«) Nach alledem ist die Klage insoweit mit Recht ahgev/ieson worden und die Revision der Klägerin daher zurückzuwo i s en.
Glanzmann
 Vogt
Rietschel
 Pinke
Erhol