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BGH

Gericht: BGH

Dem Bauherrn steht es grundsätzlich frei, ob er wegen eines Mangels am Bauwerk den Unternehmer oder den Architekten, der seine Aufsichtspflicht schuldhaft ver> -letzt hat, in Anspruch nehmen willo Kur in Ausnahmefällen muß sich der Bauherr zunächst an den Unternehmer halten,, In keinem Palle ist es aber dem Besteller zuzu demuten, sich nennenswerten Schwierigkeiten bei Durchsetzung seiner Ansprüche gegen den Unternehmer auszusetzen, um den ihm ebenfalls-haftenden Architekten zu schonen0 Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 12o Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamm vom 10« Mai 1961 wird zurückgewiesen» Der Beklagte hat Klageabweisung erbeten und Widerklage auf Zahlung seines Resthonorars von *,499 DM erhoben, Er macht geltend, daß er die Versäumnis der Arbeiter von nicht zu vertreten habet In jedem Falle müsse sich der Kläger zunächst an den Bauunternehmer halten, bevor er ihn, den Beklagten, in Anspruch nehmen könne 6 Das Landgericht hat festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist,, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der durch die mangelhafte Kellerdecke entstanden ist und noch entstehen wird. 2o Das Oberlandesgericht bemerkt außer den Schäden in der Kellerdecke•und dem, darüber liegenden Fußboden seien vermutlich noch weitere Risse: im Hause auf die , fehlende Bewehrung zurüekzufUhren» yy Damit hat es aber noch nicht ausgesprochenr, daß der Beklagte auch hierfür hafte«Nach dem allein maßgeblichen Urteilssatz hat er die Schäden zu ersetzen, die auf die unsachgemäße Herstellung der Kellerdecke zurückzuführen sind» Nur dieser Ausspruch.geht in Rechtskraft über* Dagegen ist die Frage, um welche Schäden es sich im einzelnen handelt, im leistungsverfahren zu klaren» Die zusätzlichen! Der die örtliche Bauaufsicht führende Architekt hat dafür zu sorgen, daß der Bau plangerecht und'frei von Mängeln e'rrichtet wird» Die ihm insoweit obliegenden Leistungen richten sich nach den Umständen des I;allies» Danach kann auch berücksichtigt werden, ob der den Bau ausführende Unternehmer oder seine Arbeiter und Angestellten hinreichend zuverlässig sind, so daß1 ihnen der Architekt in gewissem Umfange vertrauen darf (Urt» d.'ScnoVo 25»' Oktober 1962 VII ZR 19/61) o Es ist ferner richtig, daß es dem Architekten nicht zugeraut et werden kann» ununterbrochen bei der Bauausführung zugegen zu sein In jedem Balle muß er aber die wichtigsten Bauab* schnitte, von denen das Gelinen dös ganzen Werkes we- ‘ sentlich abhängt, sei es persönlich, sei es durch einen Erfüllungsgehilfen, unmittelbar überwachen oder.sich min« destens sofort nach der Ausführung jener Arbeiten von S der Ordnungsmäßigkeit überzeugen» Zu diesen wichtigsten Arbeiten gehört, wie das Oberlandesgericht ohne Rechtsirrtum feststellt, das Gießen von Betondecken und ihre Bewehrung» Das hat auch der Senat in dem erwähnten Urteil vom 25« Oktober 1962 und in der Entscheidung vom 17» I>iai 1962 - VII ZR 4/61 «• bereits ausgesprochen» Der Beklagte hat dadurch, daß er jene Überwachung :| vernachlässigt hat, die ihm obliegenden Pflichten ver- J letzt und daher für den hierdurch verursachten Schaden m gemäß dem § 635 BGB einzustehen» 2 BGB in erster Linie eine Sachleistung (die Nachbesserung)- schuldet und in der Regel auf Gewährleistung;, insbesondere Schadensersatz,erst in Anspruch genommen werden kann, wenn er jener Pflicht nicht.fristgerecht nachkommto Das gilt aber nicht für den Architekten, Von ihm kann der Besteller wegen der Baumängel? ternehmerc und hängt nicht davon ab, daß letzterer die seinige erfüllt« Eine Ersatzhaftung, wie sie im § (779 oder § 839 Abs..1 S„ 2 BGB (vglo hierzu BGH NJV/ 1961, 1165) vorgesehen 'ist, kennt das Gesetz insoweit nicht» Sie ist regelmäßig trotz Bestehens des Nachbesse rungs ahsp ruchs gegen den Unternehmer durch den Mangel verschlechtert® Dafür hat auch der Architekt einzustehen, wenn ihm ein Aufsichts verschulden zur Last fällt® 3» Im Urteil NJW 1962 1499 hat der Senat ausgespro-chen, daß es trotzdem Ausnahmefälle geben kann,( in denen der Besteller verpflichtet ist, zunächst von dem Unternehmer die Nachbesserung zu verlangen® 'im beiden nicht Gesamtschuldner seien (§§ 421» 426 BGB)®'Auch; im Hinblick hierauf hat er von dem Bauherrn eine be son- -1 dere Rücksichtnahme auf die Interessen des Architekten verlangt» . Daraus folgt, daß der den Schaden ausgleichende Architekt auch ein Geschäft des Bauunternehmers führt und daher von diesem aus Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß dem § 683 BGB Ersatz seiner Aufwendungen verlangen Üann, soweit diese Geschäftsführung dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Unternehmers entspricht« Daß der Leistende auch eine eigene Schuld tilgen will, steht einer Anwendung jener Vorschrift nicht entgegen (BGHZ 16s 12, ;i 6) o Denn in diesem Falle hätte der Architekt den Bauunternehmer ohne rechtlichen Grund von einer Verpflichtung befreit und könnte einen Ausgleich aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß dem § 812 BGB von dem anderen 'verlangen (vgl« hierzu von Caemmerer in Festschr«f«Rabel So 332,361->363) o , i b^ Den in dem Urteil NJW 1962« 1499 ausgesprochenen Gedanken, daß die fehlende Ausgleichspflicht zwischen dem Architekten und dem Bauunternehmer den Besteller veranlassen müsse, besondere Rücksicht auf die Belange des Architekten zu nehmen, kann der Senat danach nicht aufrecht erhalten« ... einem Ent Schluß, ob er zunächst gegen den Unternehmer oder den Architekten vorzugehen hat, nicht jede Rücksichtnahme auf den anderen vermissen lassen« Bas Vertragsverhältnis zwischen ihnen untersteht den Grundsätzen der §§ 242 und 254 BGB Bern hat der Bauherr Rechnung zu tragen« Unter Ausnahme- umständen kann es ihm danach versagt sein, den Architekten zu dem Ersatz heranzuziehen, wenn und soweit er auf einfachere ,insbesondere billigere Weise von dem Unternehmer die Beseitigung des Mangels erlangen kann« In keinem lalle ist es dem Bauherrn aber, wie der -<m Senat in dem Urteil NJW 1562, 1499 bereits ausgeführt M hat, zuzu demuten, sich nennenswerten Schwierigkeiten bei 1 Durchsetzung seiner Ansprüche gegen den Unternehmer aus-1 zusetzen, um den ihm ebenfalls haftenden Architekten zul schonen« Ergebe'n sich solche Schwierigkeiten, so wird | es dem Besteller regelmäßig unbenommen sein, sich ohne | Einschränkung alsbald an den Architekten zu halten« Bas;! , Das Oberlandesgericht weist "die Widerklage' mit der Begründung ab, sie sei solange ungerechtfertigt, als der Kläger einen Schadensersatzanspruch habe; der Beklagte müsse daher vorläufig noch auf sein Resthonorar warten« auf welcher Rechtsgrundlage sie beruhen« £s ist nicht ausgeschlossen, daß das Berufungsgericht dem Kläger insoweit nur ein Zurückbehaltungsrecht, sei eä gemäß dem § 320, sei es gemäß dem § 273 BGB ■ ! unstreitigen Sachverhalt als richtig erweist (§ 563 ZPO)« Der Beklagte hatte mit seiner ausstehenden Honorarforderung von 1.499 DM vorsorglich gegen den Schadensersatzanspruch des Klägers aufgerechnet (Schriftsätze vom 5o Oktober 1957 und 20« Oktober 1959 Diesen Schadensersatzanspruch, der nach dem oben Gesagten zu Recht besteht, hat der Sachverständige auf mindestens 5 «>"000 DM berechnet. Daraus folgt, daß die restliche Honorarforderung des Beklagten im Wege der Aufrechnung (BGHZ 36, 316) erloschen istj und daß darüber'hinaus noch ein weiterer Schadensersatzanspruch des Klägers besteht.

Zitierte Normen: § 421 BGB § 563 ZPO
■BGBUnternehmerOberlandesgerichtKlägerRevisionArchitektSchaden

Volltext der Entscheidung

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Machs chlageweri::	ja ^.
Amt liehe Samni 1 ung: j a	,: j
BGB §§ 653, 635, 242 A, Bf, 254 A
Dem Bauherrn steht es grundsätzlich frei, ob er wegen eines Mangels am Bauwerk den Unternehmer oder den Architekten, der seine Aufsichtspflicht schuldhaft ver> -letzt hat, in Anspruch nehmen willo
 Kur in Ausnahmefällen muß sich der Bauherr zunächst an den Unternehmer halten,, In keinem Palle ist es aber dem Besteller zuzu demuten, sich nennenswerten Schwierigkeiten bei Durchsetzung seiner Ansprüche gegen den Unternehmer auszusetzen, um den ihm ebenfalls-haftenden Architekten zu schonen0
1 ...	' j'i V>j. W ;-f
BGH, UrtoVo 2o Mai 1963 - VII ZR. 171/6') - OLG Düsseldorf i	LG	Hamm
¥U„2R~1T1/§L
Verkündet am 2 o Mai «,965,
Y/oitscheek9 Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
I m Namen d e1 s Volkes In dem Rechtsstreit
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Beklagten, Berufungsklägers und ,Revisionsklägers', .
Prozeßbevollrnächtigter: Rechtsanwalt Dr»
gegen
 den Apotheker Dr<n Raul- MflNMftv P
p Auf dem KI

Kläger, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagtenp
“ Prozeßbevolltiächtigter: Rechtsanwalt Dr«
hat der VII»7 Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 2» Mai 1963 unter Mitwirkung
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des Senatspräsidenten Glänzmann und der Bundesrichter Bietschel, Pr» Heimann-Trosien,, Pr» Vogt und Dr»' Finke
•für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 12o Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamm vom 10« Mai 1961 wird zurückgewiesen»
Der Beklagte hat die Kosten der Revision
 zu tragen»
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Der Kläger ließ im Jahre ^953 ein Haus errichten und übertrug die Planung sowie die Örtliche Bäuaufsicht dem beklagten Architekteho Die Maurerarbeiten führte der Bau-
Pür die Betonkellerdecke waren eine untere und eine obere Bewehrung durch Stahlmatten vorgesehene Die Arbeiter von	unterließen	den	Einbau	der	oberen	Matte0
Der Kläger behauptet, daß infolge dieser Versäumnis
 Schäden an dem Haus aufgetreten seien«. Für sie habe der
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Beklagte einzustehen, .weil er seine Aufsichtspflicht verletzt habeMit der Klage hat der Kläger u«a, die Feststellung verlangt, daß der Beklagte zu dem Ersatz der Schäden verpflichtet sei, die durch die der Kellerdecke an- ..
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haftenden Mängel entstanden seien und noch entstünden.
Der Beklagte hat Klageabweisung erbeten und Widerklage auf Zahlung seines Resthonorars von *,499 DM erhoben, Er macht geltend, daß er die Versäumnis der Arbeiter von	nicht	zu vertreten habet In jedem
 Falle müsse sich der Kläger zunächst an den Bauunternehmer halten, bevor er ihn, den Beklagten, in Anspruch nehmen könne 6
Das Landgericht hat festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist,, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der durch die mangelhafte Kellerdecke entstanden ist und noch entstehen wird. Es hat weiter ausgesprochen, daß bei der Bemessung des Schadens der Honoraranspruch des Beklagten1 von '3a499 DM zu berücksichtigen ist. Die Widerklage hat es abgewiesen«
Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagte^
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Mit der Revision verfolgt der Beklagte seine Antrag« weitere Der Kläger bittet, das Rechtsmittel zurückzuweisji
 Entscheidungsgründe;
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Das' Oberlandesgericht ist der Ansicht, daß die Bissjj in der Rellerdecke und dem darüber liegenden Steinholz“ fußboden auf die fehlende obere Bewehrung der Betonschicht] zurückzuführen sind« für die Schäden habe der Beklagte einzustehen, da er die ihm obliegende Aufsichtspflicht unzureichend erfüllt habe„	'	,
' '* o Das Berufungsgericht stützt sich nierbei auf dio| Gutachten des Sachverständigen
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Die Revision rügt, daß es nicht1 den vom Beklagten als sachverständigen Zeugen benannten, Ingenieur Bol vernommen hat!
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Dazu war das Oberlandesgericht nicht verpflichtet» BolgfMBi hatte ein Privatgutachten für den Beklagten cr-| stattet,, Es ist nicht ersichtlich, inwiefern er über seine gutachtliche Tätigkeit hinaus noch Tatsachen bekunden sollte« Als sachverständiger Zeuge kam er also nicht in Betracht» Jedenfalls fehlen hierzu hinreichen“ de Anführungen im i Schriftsatz des Beklagten vom 200 Ja“
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nuar I960 und in der Revisionsbegründung (vgl« § 554 Abs,, 3 Hr. 2 b ZPO)«
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2o Das Oberlandesgericht bemerkt außer den Schäden in der Kellerdecke•und dem, darüber liegenden Fußboden seien vermutlich noch weitere Risse: im Hause auf die , fehlende Bewehrung zurüekzufUhren» yy
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Damit hat es aber noch nicht ausgesprochenr, daß der Beklagte auch hierfür hafte«Nach dem allein maßgeblichen Urteilssatz hat er die Schäden zu ersetzen, die auf die unsachgemäße Herstellung der Kellerdecke zurückzuführen sind» Nur dieser Ausspruch.geht in Rechtskraft über* Dagegen ist die Frage, um welche Schäden es sich im einzelnen handelt, im leistungsverfahren zu klaren» Die zusätzlichen! Ausführungen in <^en Entscheidungsgründen des Feststellungsurteils über das Ausmaß dieser Schaden nehmen an der Rechtskraft nicht teil»
Es kommt deswegen nicht darauf an, ob das Berufungsgericht mit der von ihm gegebenen Begründung auf jene weiteren Schäden verweisen durfte»
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3o Die Ausführungen des Oberlandesgerichts über das Verschulden des Beklagten lassen keinen Rechts irr- ■'
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Der die örtliche Bauaufsicht führende Architekt hat dafür zu sorgen, daß der Bau plangerecht und'frei von Mängeln e'rrichtet wird» Die ihm insoweit obliegenden Leistungen richten sich nach den Umständen des I;allies» Danach kann auch berücksichtigt werden, ob der den Bau ausführende Unternehmer oder seine Arbeiter und Angestellten hinreichend zuverlässig sind, so daß1 ihnen der Architekt in gewissem Umfange vertrauen darf (Urt» d.'ScnoVo 25»' Oktober 1962 VII ZR 19/61) o Es ist ferner richtig, daß es dem Architekten nicht zugeraut et werden kann» ununterbrochen bei der Bauausführung zugegen zu sein
 In jedem Balle muß er aber die wichtigsten Bauab* schnitte, von denen das Gelinen dös ganzen Werkes we- ‘ sentlich abhängt, sei es persönlich, sei es durch einen Erfüllungsgehilfen, unmittelbar überwachen oder.sich min« destens sofort nach der Ausführung jener Arbeiten von S der Ordnungsmäßigkeit überzeugen» Zu diesen wichtigsten Arbeiten gehört, wie das Oberlandesgericht ohne Rechtsirrtum feststellt, das Gießen von Betondecken und ihre Bewehrung» Das hat auch der Senat in dem erwähnten Urteil vom 25« Oktober 1962 und in der Entscheidung vom 17» I>iai 1962 - VII ZR 4/61 «• bereits ausgesprochen»
Der Beklagte hat dadurch, daß er jene Überwachung :| vernachlässigt hat, die ihm obliegenden Pflichten ver- J letzt und daher für den hierdurch verursachten Schaden m gemäß dem § 635 BGB einzustehen»
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Die Revision macht ferner geltend, der Kläger hätte sich zuerst an den Bauunternehmer	wenden
 müssen; solange der Bachbesserungs- oder Gewährleistungsanspruch gegen diesen bestehe, sei dem Kläger kein Schaden entstanden»
Auch dieser Revisionsrüge ist der Erfolg 'zu versagen!
Aus den Gesetz läßt sich eine solche» nur hilfswei/fi se in Betracht kommende Haftung des Architekten nicht entnehmen» Sie ergibt sich auch nicht aus der Natur uer |
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i /■war wird in der Rechtsprechung und im Schrifttum mehrfach eine entgegengesetzte Ansicht vertreten .{OLG Karlsruhe in Badische Rechtspraxis 1927, 3; OLG Hamm
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MBH 1957 » 419; Er man, BGB 3„ Attfl» § 631 Anin. 5; Roth-Gaben, Kom0S,Vertragsrecht und der GebO foArcho, S.Auflo, So 196, f; Nordenflyeht,; Leitfaden durch das Bau-» und j -Architektenrecht, So 97, f; Schmalz!, Anmerkungen MDR 1958 425'und I960, 224; Glaser, Betr» I960, 405, f; Reinhardt, Blofo GBR 1961, 71, f)o Der Senat hat sie aber bereits in dem Urteil■MJW 1962, 1499 abgelehnt0 Daran ist fest-suhalten.
Io Es ist richtig, daß der Unternehmer gemäß dem § 633 Absc. 2 BGB in erster Linie eine Sachleistung (die Nachbesserung)- schuldet und in der Regel auf Gewährleistung;, insbesondere Schadensersatz,erst in Anspruch genommen werden kann, wenn er jener Pflicht nicht.fristgerecht nachkommto
 Das gilt aber nicht für den Architekten, Von ihm
 kann der Besteller wegen der Baumängel? die durch eine
 Verletzung der Aufsichtspflicht entstehen, keine Nach...
Besserung verlangen (BGH NJV/ 1962, 1499)0 Vielmehr hat der Architekt alsbald Schadensersatz zu leisten« Diese
 Verpflichtung besteht unabhängig neben der des Bauun...
ternehmerc und hängt nicht davon ab, daß letzterer die seinige erfüllt« Eine Ersatzhaftung, wie sie im § (779 oder § 839 Abs. .1 S„ 2 BGB (vglo hierzu BGH NJV/ 1961,
 1165) vorgesehen 'ist, kennt das Gesetz insoweit nicht»
2o Ebensowenig trifft es zu, daß der Bauherr kei nen Schaden erlitten habe, solange ihm noch der Nach-besaerungsanspruch gegen den Unternehmer zusteht0
Maßgebend ist nur, wie sich die wirtschaftliche Lage,des Bauherrn gestaltet hat., Sie ist regelmäßig trotz Bestehens des Nachbesse rungs ahsp ruchs gegen den
 Unternehmer durch den Mangel verschlechtert® Dafür hat auch der Architekt einzustehen, wenn ihm ein Aufsichts verschulden zur Last fällt®
3» Im Urteil NJW 1962 1499 hat der Senat ausgespro-chen, daß es trotzdem Ausnahmefälle geben kann,( in denen der Besteller verpflichtet ist, zunächst von dem Unternehmer die Nachbesserung zu verlangen®
Eine solche Lage kann sich allerdings ergeben» doch bedürfen die Ausführungen im'Urteil vom 7» Mai der Ergänzung»
a) Der Senat ist davon ausgegangen, daß es dem Archig tekten, wenn er dom Bauherrn Schadensersatz leiste, nicht! bhne weiteres möglich sein werde, von dem Bauunternehmer :§ einen Ausgleich gemäß dem § 426 BGB zu verlangen, weil di$
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 beiden nicht Gesamtschuldner seien (§§ 421» 426 BGB)®'Auch; im Hinblick hierauf hat er von dem Bauherrn eine be son- -1 dere Rücksichtnahme auf die Interessen des Architekten verlangt»	.	,	i	M
Hieran kann nicht unbeschränkt festgehalten werden»! Denn auch, wenn der Architekt und der Bauunternehmer kei-rl ne Gesamtschuldner sind, so besteht zwischen ihnen doch J
nach anderen Grundsätzen als denen des § 426 BGB eine Aus:
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Beseitigt der Bauunternehmer den Mangel oder Leiste' er oder der Architekt Schadensersatz, so wird auch de'r ; andere von seiner Verpflichtung frei» Das muß auch hinsichtlich des nur gegen den Bauunternehmer gerichteten Nachbesserungsanspruchs gelten® Denn würde dieser Anspruch trotz etwaiger Ersatzleistung seitens des Archi-
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tekten bestehen, bleiben, so würde der Bauherr wegen desselben Mangels doppelte Befriedigung erlangen, -.ein Ergebnis, das dem vom Gesetz verfolgten Ziel widersprechen würde« \\' '.	■	;.r
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Daraus folgt, daß der den Schaden ausgleichende Architekt auch ein Geschäft des Bauunternehmers führt und daher von diesem aus Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß dem § 683 BGB Ersatz seiner Aufwendungen verlangen Üann, soweit diese Geschäftsführung dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Unternehmers entspricht« Daß der Leistende auch eine eigene Schuld tilgen will, steht einer Anwendung jener Vorschrift nicht entgegen (BGHZ 16s 12, ;i 6) o
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Die Rechtslage ändert sich auch dann nicht, wenn die besonderen Voraussetzungen des § 683 BGB fehlen sollten« . Denn in diesem Falle hätte der Architekt den Bauunternehmer ohne rechtlichen Grund von einer Verpflichtung befreit und könnte einen Ausgleich aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß dem § 812 BGB von dem anderen 'verlangen (vgl« hierzu von Caemmerer in Festschr«f«Rabel So 332,361->363) o	,	i
Wie dieser Ausgleich im einzelnen zu berechnen wäre, bedarf im vorliegenden Falle nicht der Erörterung«
b^ Den in dem Urteil NJW 1962« 1499 ausgesprochenen Gedanken, daß die fehlende Ausgleichspflicht zwischen dem Architekten und dem Bauunternehmer den Besteller veranlassen müsse, besondere Rücksicht auf die Belange des Architekten zu nehmen, kann der Senat danach nicht aufrecht erhalten«	...	.■ -■
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 Trotzdem darf der Bauherr bei s
einem Ent Schluß, ob er zunächst gegen den Unternehmer oder den Architekten vorzugehen hat, nicht jede Rücksichtnahme auf den anderen vermissen lassen« Bas Vertragsverhältnis zwischen ihnen untersteht den Grundsätzen der §§ 242 und 254 BGB Bern hat der Bauherr Rechnung zu tragen« Unter Ausnahme-
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umständen kann es ihm danach versagt sein, den Architekten zu dem Ersatz heranzuziehen, wenn und soweit er auf einfachere ,insbesondere billigere Weise von dem Unternehmer die Beseitigung des Mangels erlangen kann«
In keinem lalle ist es dem Bauherrn aber, wie der -<m Senat in dem Urteil NJW 1562, 1499 bereits ausgeführt M hat, zuzu demuten, sich nennenswerten Schwierigkeiten bei 1 Durchsetzung seiner Ansprüche gegen den Unternehmer aus-1 zusetzen, um den ihm ebenfalls haftenden Architekten zul schonen« Ergebe'n sich solche Schwierigkeiten, so wird | es dem Besteller regelmäßig unbenommen sein, sich ohne | Einschränkung alsbald an den Architekten zu halten« Bas;! gilt insbesondere, wenn der Bauherr nur durch einen Pro-J
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zeß gegen den Unternehmer zu seinem Recht kommen könntet!
Vorliegend hat das Oberlandesgericht festgestellt,'m daß E4HMNHMSI erhebliche Schwierigkeiten macht und nicht! ohne weiteres bereit ist, den Schaden zu beheben« Unter! solchen Umständen ist es dem Kläger nach dem Gesagten un| benommen, also a Id gegen den beklagten Architekten vorzu-J gehen«	1
Der Beklagte hat mit Resthonorar von 1«499 nach unstreitig«
der Widerklage sein ausstehen-BM geltend gemacht« Es ist de:
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, Das Oberlandesgericht weist "die Widerklage' mit der Begründung ab, sie sei solange ungerechtfertigt, als der Kläger einen Schadensersatzanspruch habe; der Beklagte müsse daher vorläufig noch auf sein Resthonorar warten«
Der Revision ist zuzugecen, daß diese Ausführungen nicht erkennen lassen., auf welcher Rechtsgrundlage sie beruhen« £s ist nicht ausgeschlossen, daß das Berufungsgericht dem Kläger insoweit nur ein Zurückbehaltungsrecht, sei eä gemäß dem § 320, sei es gemäß dem § 273 BGB ■ !
zuerkennen wollte« Dann hätte es aber, wie die Revision zutreffend ausführt, zu einer Verurteilung Zug urmZug gelangen müssen«'
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Das urteil braucht trotz dieser Unklarheit nicht aufgehoben zu ’werden, da es sich auch in diesem Punkte nach dete. unstreitigen Sachverhalt als richtig erweist (§ 563 ZPO)« Der Beklagte hatte mit seiner ausstehenden Honorarforderung von 1.499 DM vorsorglich gegen den Schadensersatzanspruch des Klägers aufgerechnet (Schriftsätze vom 5o Oktober 1957 und 20« Oktober 1959 Diesen Schadensersatzanspruch, der nach dem oben Gesagten zu Recht besteht, hat der Sachverständige auf mindestens 5 «>"000 DM berechnet. Der Beklagte hat ihn der Höhe, nach nicht bestritten.
Daraus folgt, daß die restliche Honorarforderung des Beklagten im Wege der Aufrechnung (BGHZ 36, 316) erloschen istj und daß darüber'hinaus noch ein weiterer Schadensersatzanspruch des Klägers besteht.
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Somit ist die Widerklage zu Recht abgewiesen worden, Auch die Feststellung in dem Urteilssatz wird hierdurch nicht berührt.
Lie 'Revision ist daher mit der sich aus dem
§ 97 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen, da
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dem Urteil auch sonst kein den Beklagten beschwerender Rechtsirrtum zu entnehmen ist o
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Rietschel
 Glanzmann
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