BGH · VII AR 170/69

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
DI NAHEN DES VOLKES
Verkündet am
11. Februar 1971 Horn,
 JustizhauptSekretär
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
VII AR 170/69
URTEIL
in dem Rechtsstreit
1.	des Kaufmanns Udo S Inhaberder Firma Dr.
2.	des Kaufmanns Gerhard Rechenzentrums, Hl
 Inhaber des traße ff.
- Prozeßbevollmächtigter:
Beklagten, Berufungsbeklagten, Revisionskläger und Anschlußrevisionsbeklagten,
 Rechtsanwalt Dr
 gegen
den Steuerbevollmäohtigten Dipl,-Volkswirt Dr. Klaus
 Prozeßbevollmächtigter:
Kläger, Berufungskläger, Revisionsbeklagten und Anschlußrevisionskläger,
 Rechtsanwalt Dr.
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Februar 1971 unter Mitwirkung des Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofs Glanzmann und der Bundesrichter Erbel, Dr. Vogt,
 Dr. Finke und Schmidt
 für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlande sgerichts zu Hamburg vom 21. Mai 1969 wird zurückgewiesen.
Die Anschlußrevision des Klägers wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß zu dem zu ersetzenden Schaden auch etwa vom Kläger noch zu erfüllende Rückgriffsansprüche von Kunden gehören.
Die Kosten der Revisionsinstanz werden gegeneinander aufgehoben.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Der Kläger entschloß sich, ab 1. Januar 1967 für interessierte Mandanten eine "Zentrale Verwaltungsstelle" (ZVS) einzurichten, um mittels elektronischer Datenverarbeitung das Rechnungswesen zu vereinfachen.
 
Die in seinem Büro zur Datenerfassung benötigten Maschinen bestellte er im August 1966 beim Beklagten zu 1). Den Beklagten zu 2) beauftragte er im August 1966 mit der Ausarbeitung des für die Datenverarbeitung erforderlichen Programms und mit den Auswertungsarbeiten. Im November 1966 erklärte er sich damit einverstanden, daß diese Leistungen von einer von beiden Beklagten begründeten GmbH ausgeführt werden sollten. Diese wurde am 27. Januar 1967 unter der Firma Rechenzentrum HaflB GmbH in das Handelsregister eingetragen.
Die Datenerfassungsmaschinen wurden im November 1966 geliefert.
Die für November 1966 vorgesehenen und späterhin vom Beklagten zu 1) für die zweite Dezemberhälfte angekündigten Testauswertungen fanden nicht statt. Bis zu dem Zeitnunkt der ersten Auswertungen im Februar 1967 war lediglich das Problem des Ausschreibens der Überweisungen gelöst, für die eine andere Firma das Programm aufgestellt hatte. Alle übrigen Auswertungen entsprachen nicht den Vereinbarungen.
Am 10. Februar 1967 schrieb der Kläger an den Beklagten zu 1) - mit Durchschlag des Briefes an den Beklagten zu 2) - u.a., er müsse darauf dringen, daß auf jeden Fall die Auswertungen für den Monat Februar entsprechend den Vereinbarungen und spätestens bis zu dem 9« März 1967 abends erstellt seien. Anderenfalls müsse er sich Schadensersatzforderungen Vorbehalten.
Der Beklagte zu 1) erklärte in seinem Antwortschreiben vom 6. März 1967 den Ausfall der Testaus-
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Wertungen im Dezember 1966 und die unrichtigen Januarauswertungen damit, daß die Datenerfassung vielfältige Fehlermöglichkeiten enthalte. Das Programm sei jetzt fertiggestellt, bedürfe jedoch noch einiger Verbesserungen.
In den folgenden Monaten mahnte der Kläger mehrfach die Lieferung brauchbarer Auswertungen an, setzte den Beklagten Nachfristen, die diese jedoch nicht einhielten, und forderte sie auf, ihre Verpflichtung zu dem Ersatz des Sohadens anzuerkennen, der ihm aus der nicht rechtzeitigen Datenverarbeitung entstanden sei und etwa noch entstehen werde. Das lehnten die Beklagten ab.
Am 26. Juli 1967 erhob der Kläger Klage auf Zahlung eines Schadensersatzes von 5*486 DM (Honorarausfall für Mai 1967 in Höhe von 5.411 DM und Ersatz von 75 DM Kosten für die Zusammenstellung der Umsatzsteuerwerte nach den Eingabeprotokollen.)
Die ersten unbeanstandeten Buohhaltungsllsten für Januar bis März trurden am 14. September 1967 geliefert. Später folgten entsprechende Listen für die anschließenden Monate. Die ersten fehlerlosen Kosten-stellenreohnungen wurden am 25. September 1967 und die ersten - vom Kläger aber beanstandeten - Erfolgs-Übersichten am 19. Oktober 1967 geliefert. Auf die ursprünglich vorgesehenen Warengruppenstatistiken hatte der Kläger verzichtet. Die Überweisungen waren schon seit dem 23. Januar 1967 fehlerfrei ausgeführt worden.
 
Da anläßlich eines außergerichtlichen Vergleichsgesprächs am 27- Oktober 1967 die Beklagten erklärt hatten, daß sie bei Aufrechterhaltung der Schadensersatzansprüche nicht mehr mit dem Kläger Zusammenarbeiten wollten, übernahm ab 1. Oktober 1967 das Rechenzentrum NÜHHdie Auswertungen für den Kläger, der dieses bereits im Juli 1967 damit beauftragt gehabt hatte, die erforderlichen Programme kurzfristig zu entwickeln.
Mit Schriftsatz vom 26. Oktober 1967 erhöhte der Kläger seine Klageforderung auf 23.274,60 DM nebst Zinsen. Er macht geltend, Infolge des Verzuges der Beklagten bei der Herstellung eines tauglichen Daten-▼erarbeitungsprogramms seien ihm folgende Schäden entstanden:
a)	26.641 DM Honorarausfall für die Monate Mal -September 1967 einschließlich des durch das Ausscheiden des Mandanten Adam bedingten Honorarausfalls.
b)	4.000 DM, da ihm infolge des Verzuges der Beklagten ein erheblicher Arbeitsmehraufwand entstanden sei. Er sei gezwungen gewesen, die gelieferten fehlerhaften Auswertungen zu prüfen und zu korrigieren, die Umsatzsteuerberechnungen manuell an Hand der Eingabeprotokolle zu ermitteln. Durch die häufigen Besprechungen mit den Beklagten und Besprechungen zur Beschwichtigung seiner Mandanten, sei er mit seiner sonstigen beruflichen Arbeit so in Rückstand geraten, daß er einen freien Mitarbeiter habe einsetzen müssen.
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o) 997*40 DM* die ihm als Unkosten entstanden seien* da er die Daten des Monats Juli mit Hilfe einer Buchungsmaschine außerhalb seines Büros habe aufarbeiten lassen müssen.
Unter Berücksichtigung der Forderungen der Beklagten für die Programmierung und Datenverarbeitung von 8.363*80 DM ergebe sich somit eine Sohadensersatz-forderung von 23*274*60 DM.
Außerdem begehrt der Kläger die Feststellung* daß die Beklagten verpflichtet seien* ihm allen weiteren Sohaden zu ersetzen* der ihm daraus* daß die Beklagten die Datenverarbeitung nicht vereinbarungsgemäß vorgenommen hätten* bereits entstanden sei oder noch entstehen werde.
Dazu macht er geltend* für die Monate Januar bis April 1967 habe er von seinen Mandanten das volle Honorar erhalten. Er müsse damit rechnen* daß diese Rüokforderungsansprüohe* die er mit 22.694 DM veranschlage* und darüber hinaus Schadenersatzansprüche stellen würden. Es sei auch davon auszugehen, daß sich bei erfolgreicher Datenverarbeitung ab 1.1.1967 weitere Mandanten der ZYS angesohlossen hätten. Insoweit sei ihm infolge des Verzuges der Beklagten ein Gewinn entgangen. Außerdem werde er an die NflHB 11 «000 DM zu zahlen haben.
Die Beklagten leugnen eine SohadensersatzpfHobt. Sie maohen ln erster Linie geltend* sie hafteten nioht für etwaige Schäden* da ihre Verpflichtungen aus der Datenverarbeitung auf die Rechenzentrum Haflü GmbH
 
übergegangen seien. Sie bestreiten auch jeden Verzug.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, da - wenn überhaupt - für die geltend gemachten Schäden nur eine Haftung der Reebensentrum HaflÜ GmbH gegeben sei.
In der Berufungsinstanz hat der Kläger seinen Zahlungsantrag um 11.800 DM erhöht, nachdem er diesen Betrag an die NflHHgezählt hatte. Das Berufungsgericht hat dem Zahlungsantrag in Höhe von 17-956,70 DM stattgegeben und festgestellt, dafi die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger den etwaigen Schaden Zu ersetzen, den dieser dadurch erlitten hat oder erleiden wird, dafi die Beklagten bis zu dem 9. März 1967 kein taugliches Datenverarbeitungsprogramm hergestellt hatten.
Mit der Revision erstreben die Beklagten die Abweisung der Klage in vollem Umfang. Mit seiner unselbständigen Anschlufirevislon verfolgt der Kläger seine Ansprüche weiter, soweit ihm von der Klageforderung 16.722,40 DM abgesprochen sind und seinem FeBtstel-lungsantrag nicht in vollem Umfang entsprochen worden ist«
Jede Partei bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels der Gegenpartei.
 
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Entsoheidungsgründe:
A.	ReTl8ion der Beklagten
I.
Das Berufungsgericht hält die Beklagten als Gesamtschuldner sum Schadensersatz für verpflichtet, da sie im Namen der Rechenzentrum HaflB GmbH noch vor deren Eintragung in das Handelsregister Verpflichtungen übernommen hätten (§ 11 Abs* 2 GmbH-Gesetz), die weder ▼on ihnen selbst nooh von der GmbH rechtzeitig erfüllt worden seien. Diese Haftung der Beklagten sei weder kraft Gesetzes nooh auf Grund einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung der Beteiligten erloschen*
1* Die dazu vom Berufungsgericht gegebene Begründung (BU 30 - 44) ist aus Reohtsgrttnden nioht zu beanstanden* Sie entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 11 Abs* 2 GmbH-Gesetz (vgl* u*a* IM Nr* 2y 9» 10, 14 zu $ 11 GmbH-Gesetz)*
2.	Die Revision bittet auch nur um Nachprüfung der vom Berufungsgericht yorgenommenen Auslegung des Sohreibens des Klägers vom 9* Hai 1967 an die Ha^B GmbH und das Rechenzentrum VflB» aus *em die Beklagten herleiten wollen, daB der Kläger sie aus der persönlichen Haftung entlassen habe. Die Auslegung läBt jedoch keinen Reohtsfehler erkennen. Sie bindet daher das Re-▼isionsgerioht•
 
II.
Bas Berufungsgericht sieht die Beklagten gemäß § 286 BGB dem Kläger gegenüber für Schadensersatz-pfliohtig an, weil die sich aus den vertraglichen Vereinbarungen ergehende Verpflichtung zur Herstellung eines tauglichen Programms für die Datenverarbeitung nicht rechtzeitig erfüllt worden ist und die Beklagten das zu vertreten haben.
1.	Zu Recht führt das Berufungsgericht aus, daß diese Verpflichtung nach den Regeln des Werkvertrags-reobts zu beurteilen 1st (vgl. Loewenheim BB 1967,
 593, 594).
Es hat Inhalt und Umfang dieser Verpflichtung im einzelnen festgestellt (BU 44 ff). Die insoweit erhobenen Rügen der Revision sind unbegründet.
2.	Das Berufungsgericht kommt in tatrichterlicher Würdigung des Schriftwechsels der Parteien unter Berücksichtigung des den Beklagten erkennbaren Interesses des Klägers an einer sogleich nach Abschluß der einzelnen Monate vorzunehmenden Auswertung zu dem Ergebnis, daß ein einwandfreies Programm spätestens Ende Januar 1967 fertiggestellt sein mußte. Es sieht aber den Verzug der Beklagten erst ab 9. März 1967 als gegeben an. Darauf wird bei der Anschlußrevision noch einzugehen sein (vgl. unter B II 1).
3.	Rechtlich zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Beklagten die rechtzeitige Erfüllung und das KiohtvertretenmÜssen der Verspätung dar-
 
zulegen und zu beweisen haben« Es hält die rechtzeitige Erfüllung nicht nur für nicht bewiesen, sondern nicht einmal für ausreichend dargetan; ebenso auch nicht, daß die Beklagten die bei der Aufstellung des Programms eingetretenen Verzögerungen nicht zu vertreten haben.
Die insoweit von der Revision erhobenen Verfah-rsnsrügen sind unbegründet.
4.	In dem Angebotssohreiben des Beklagten zu 2) vom 9. August 1966 sind am unteren Rand des Briefbogens in kleinem Druck u.a. folgende Zeilen enthalten:
"Liefertermine werden schon im eigenen Interesse eingehalten. Es können aus geringfügigen Verspätungen Rüoktrltts- und Sohadensersatz-ansprüohe nicht hergeleitet werden. ..• Jegliche Haftung für unrichtige Auswertungen werden nicht übernommen. Gerichtsstand für beide Telle ist Hamburg•”
a)	Die Beklagten meinen, mit diesen Geschäftsbedingungen sei die Haftung für die vom Eläger geltend gemachten Schäden jedenfalls ausgeschlossen.
Das Berufungsgericht führt aus, diese Bedingungen könnten nioht als Bestandteil des Angebots amgesehen werden, da in dem Text des Angebots auf sie nioht Bezug genommen sei und sie wegen ihres sehr kleinen Drucks leicht hätten Übersehen werden können.
Diese Auffassung hält - wie der Revision zuzugeben ist - der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
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Darauf, ob ln dem Text des AngebotsschreIbens auf diese Bedingungen ausdrücklich Bezug genommen worden ist, kommt es nicht an. Sie sollten erkennbar Teil des Angebots sein. Dieses hat der Kläger angenommen. Die Geschäftsbedingungen sind damit ein Teil der vertraglichen Abmachungen der Parteien geworden. Das wird auch nioht dadurch in Frage gestellt, dafi sie infolge ihres sehr kleinen Drucks leicht übersehen werden konnten. Von einem Geschäftspartner, insbesondere von dem Kläger, der Steuerbevollmäohtigter ist, kann verlangt werden, daß er sich das Angebot genau durchliest, bevor er es annimmt. Wenn er das nicht tut, dann geht das zu seinen Lasten. Es liegt hier kein Sachverhalt vor, der dem vom VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 11. November 1969 (BB 1969, 66) entschiedenen vergleichbar 1st. Es ist daher davon auszugehen, daß die Parteien die Geltung dieser Geschäftsbedingungen vereinbart haben.
b)	Die Beklagten können sich aber gegenüber dem geltend gemachten Verzugsschaden nicht auf einen Haftungsausschluß berufen. Die insoweit vom Berufungsgericht hilfsweise gegebene Begründung ist aus Reohts-gründen nioht zu beanstanden.
aa) Die Revision meint, es handle sich um vom Revisionsgericht selbst auslegbare Allgemeine Geschäftsbedingungen. Das ist jedoch nicht der Fall.
In den Bedingungen 1st als ausschließlicher örtlicher Gerichtsstand Hamburg genannt. Mit der Auslegung der Bedingungen wird daher jedenfalls für den insoweit allein ln Betracht kommenden Normalfall nur
 
ein Oberlandesgerlclit befaßt werden. In einem solchen Fall unterliegen die Geschäftsbedingungen aber nicht der freien Nachprüfbarkeit durch das Revisionsgericht (u.a. BGH LM Nr. 66 zu § 549 ZPO; VII ZR 13/67 vom 12. Juni 1969).
bb) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung ist daher nur beschränkt nachprüfbar. Sie enthält keine Rechtsfehler.
Das Berufungsgericht hat der Klausel nicht zu entnehmen vermocht, dafi eie sich mit der notwendigen Eindeutigkeit auf die hier ln Frage stehende Verzögerung bei der Herstellung eines tauglichen Programms bezieht. Das muß die Revision hinnehmen. Solche Klauseln sind eng auszulegen (u.a. BGH IM Nr. 6 zu § 157 (Gf) BGB). Unklarheiten in ihnen gehen zu Lasten dessen« der sie verfaßt hat (u.a. BGHZ 47, 207, 216; BGH BB 1969, 1504).
Es handelt sioh hier nicht um Schäden, die durch falsohe Auswertungen oder eine falsche Programmierung entstanden sind, sondern um Verzugssohäden. Es bedarf daher nicht der Entscheidung, inwieweit in Allg. Geschäftsbedingungen von Rechenzentren die Haftung für unriohtlge Auswertungen überhaupt ausgeschlossen werden kann, ohne daß damit ein Mißbrauch der Vertragsfreiheit gegeben 1st (vgl. dazu Loewenheim aaO S. 595 ff).
Die Formulierung der Geschäftsbedingungen spricht zudem hier gerade dafür, daß Schadenersatzansprüche nur bei geringfügigen Verzögerungen nicht gegeben sein sollten. Solche liegen aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts (BU 53) nicht vor.
 
5.	Das Berufungsgericht hat ein mitwirkendes Verschulden (§ 254 BGB) des Klägers an der Verzögerung der Programmierung nicht festzustellen vermocht.
Auch dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
a)	Die vorgesehenen TeStauswertungen haben nicht stattgefunden (BU 8, 59). Die im Februar 1967 vorgenommenen Auswertungen sollten bereits die im Januar 1967 erfaßten Daten betreffen. Die Revision geht insoweit von Annahmen aus« die dem unstreitigen Sachverhalt widersprechen. Die in diesem Zusammenhang naoh § 159 ZPO erhobene Rüge ist unbegründet.
b)	Das Berufungsgericht konnte zu dem Ergebnis kommen« daß sich die Beklagten auf eine im Januar 1967 im Büro des Klägers vorgenommene zunächst fehlerhafte Datenerfassung nicht berufen können« da bei Vornahme der vorgesehenen Te Stauswertungen diese schon vor Beginn der Auswertungen der Januar-Daten entdeckt und beseitigt worden wäre. Es hat zudem festgestellt« daß besonders schwerwiegende Fehler hei der Datenerfassung« deren Vermeidung vom Kläger auoh ohne vorherige Probeauswertungen ohne weiteres zu verlangen war« nicht festzustellen sind (BU 60). Zumindest hätten sich solche Fehler nicht über den
 vom Berufungsgericht angenommenen Zeitpunkt des Beginns des Verzuges ausgewirkt. Das muß die Revision hinnehmen.
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c)	Mit dem Vorbringen der Beklagten, der Kläger habe die Berichtigung des Programms dadurch verzögert, daß er es versäumt habe, die gelieferten Auswertungen unverzüglich auf ihre Richtigkeit zu überprüfen, bat sich das Berufungsgericht auseinandergesetzt (BU 61). Es ist nicht zu beanstanden, daß es dieses Vorbringen nicht als hinreichend substantiiert angesehen hat. Es war Sache der Beklagten, von sich aus Beweis anzutreten. Eine Verletzung der Bestimmung des § 139 ZPO liegt nicht vor.
III.
Das Berufungsgericht hat einen Honorarausfall des Klägers in Höhe von 26.243,30 DM und die Aufwendungen zur manuellen Ermittlung dfrr Umsatzsteuer-werte mit 73 DM (BU 72) als durch den Verzug verursacht angesehen. Ee hat davon 8.363,80 DM für vom Kläger geschuldete Vergütung abgesetzt und kommt so zu einem von den Beklagten zu ersetzenden Schadenbetrag von 17.936,70 DM.
Auoh die zur Höhe des Schadens vom Berufungsgericht gemachten Ausführungen greift die Revision ohne Erfolg an.
1• Da es sloh um einen zu ersetzenden Verzugs-sohaden handelt (§ 286 BOB in Verbindung mit § 636 Abs. 1 S. 2 BGB) liegen die Ausführungen der Revision zu § 634 BGB neben der Saohe.
2. Das Berufungsgericht hat als Sohaden angesehen den Honorarausfall, den der Kläger dadurch er-
 
litten hat« daß der Mandant Adam das Vertragsverhältnis aufgekündigt hat (BU 64) und der Kläger gehalten war* den übrigen Mandanten Teile des vereinbarten Honorars nachzulassen, da er ihnen gegenüber wegen der nicht rechtzeitigen Lieferung der Auswertungen seine übernommenen Verpflichtungen nicht erfüllen konnte. Seine dazu gemachten Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. Die Auffassung des Berufungsgerichts, dem Kläger sei auch nicht zu dem Vorwurf zu machen, daß er die im Februar 1967 gelieferten Buohhaltungslisten nicht weitergeleitet habe, ist aus RechtsgrUnden ebenfalls nicht zu beanstanden.
3.	Zwar sind die Auswertungen im September/Oktober 1967 erfolgt, nachdem schließlich ein taugliches Programm hergestellt worden war. Die Ermäßigung der Honorare war aber schon allein deshalb gerechtfertigt, weil die Mandanten die Auswertungen nicht rechtzeitig erhalten hatten. Dafür, daß es dem Kläger möglich gewesen wäre, nach Lieferung der Auswertungen das vordem nachgelassene Honorar voll zu verlangen, ist in den Tatsacheninstanzen von den Beklagten nichts dargetan. Es ist daher aus Reohtsgründen nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht es als gerechtfertigt angesehen hat, daß der Kläger seinen Mandanten die Honoramachlässe in dem dargelegten Umfang (BU 67/68) gewährt hat und diese von den Beklagten als Verzugs-sohaden ersetzt verlangt.
4.	Darauf, ob der Kläger schon im Juli 1967 die Nordata mit der Anfertigung eines Programms beauftragt hat, kommt es für den ihm vom Berufungsgericht
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zugesprochenen Schadenersatzanspruch wegen der Honorarausfälle nicht an.
6.	Das Berufungsgericht hat dem Kläger als Verzugsschaden auch zu Recht weitere 75 DM (Ermittlung der Umaatzsteuerwerte) zugesprochen. Diese Schadensposition sollte, wie die Darlegungen des Klägers ergehen (HA 107, 113), in den weiterhin geforderten 4.000 DM enthalten sein.
Die zu dieser Schadensposition von der Revision erhobene Verfahrensrüge 1st unbegründet.
IV.
Das Urteil hält der rechtlichen Nachprüfung auch stand, soweit das Berufungsgericht dem Feststellungsantrag des Klägers stattgegeben hat.
1.	Das Feststellungsinteresse wird nicht - wie das die Revision meint - daduroh in Frage gestellt, daß die vertraglichen Beziehungen der Parteien beendet sind. Das Berufungsgericht hat es als wahrscheinlich angesehen, daß der Kläger infolge des Verzuges der Beklagten möglicherweise gehindert worden ist, neue Mandanten zu gewinnen und daß ihm insoweit Gewinn entgangen sein könnte. Es hat auch ohne Reohtsfehler angenommen, daß ihm eine Bezifferung noch nicht möglich ist (BU 79/80). Es hat daher das Feststellungsinteresse zu Recht bejaht (u.a. BGH LM Nr. 7 zu § 256 ZPO).
 
2.	Als Verzugs schaden kann auch ein entgangener Gewinn geltend gemacht werden. Das folgt aus § 252 BGB.
B.	Unselbständige Anschlußrevision des Klägers
I.
Darin, daß das Berufungsgericht dem Zahlungsantrag nicht hinsichtlich weiter geforderter 16.722,40 DM entsprochen hat, tritt kein Hechtsfehler zutage.
1. Von den für Mehrarbeit verlangten 4*000 DM hat das Berufungsgericht dem Kläger nur 75 DM zugesprochen (vgl. oben unter A III 6). Es kommt zu dem Ergebnis, daß durch den Verzug der Beklagten die notwendige Mitarbeit des Klägers nur zeitlich hinausgeschoben wurde und sich aus seinen Behauptungen keine greifbaren Anhaltspunkte dafür entnehmen lassen, daß der Verzug zu einer ins Gewicht fallenden Mehrarbeit des Klägers geführt habe.
a) Das Berufungsgericht hat damit keinen Erfahrungssatz verkannt. Die Tätigkeit des Klägers während des Verzuges der Beklagten braucht nicht notwendigerweise umfangreicher gewesen zu sein, als sie es gewesen wäre, wenn die Testauswertungen stattgefunden hätten. Nach dem unstreitigen Sachverhalt hat der Kläger vor September 1967 nur fehlerhafte Auswertungen im Februar 1967 (BU 8) und Mitte Mai 1967 (BU 14) erhalten, die er überprüft hat. Der Kläger wäre zudem auch bei einem einwandfreien Programm gehalten gewesen, die Auswertungen vor der Weiterleitung an seine Mandanten zu überprüfen.
 
b)	Es ist eine durch nichts belegte Behauptung der Anschlußrevision, daß bei TeStauswertungen nur
 die Ergebnisse von einem oder höchstens zwei Mandantenbetrieben hätten erfaßt werden sollen. Die insoweit nach § 139 ZPO erhobene Rüge der Revision geht fehl.
c)	Bas Berufungsgericht hat die Behauptung des Klägers, er sei auch deshalb nicht zur Erledigung seiner sonstigen Arbeiten gekommen, weil er zur Beschwichtigung seiner Mandanten Besprechungen mit diesen habe abhalten müssen, als so wenig substantiiert angesehen, daß nicht festgestellt werden kann, ob und inwieweit gerade duroh verzugsbedingte Besprechungen der Einsatz einer Hilfskraft erforderlich gewesen sein sollte.
Die insoweit erhobenen Verfahrensrügen der Anschlußrevision sind unbegründet.
2. Nicht als bereohtlgt angesehen hat das Berufungsgericht die Forderung des Klägers auf Ersatz weiterer 997»40 BM (Aufwand für die im Juli 1967 mit Hilfe einer Buohungsmasehine außerhalb seines Büros aufgearbeiteten Baten).
Die dafür gegebene Begründung ist gleichfalls aus Reohtsgründen nicht zu beanstanden. Zu Recht verweist das Berufungsgericht darauf, daß der Kläger entweder den gewährten Honorarnachlaß als Schaden ersetzt verlangen kann oder die Erstattung dieser Kosten, aber nicht beides nebeneinander.
Biesen Betrag kann der Kläger auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer von ihm zur Schadensminderung für notwendig gehaltenen Aufwendung ersetzt verlangen. Er hat nicht dargelegt, daß ein größerer
 
Schaden entstanden wäre, d.h. er den Mandanten noch weiter hätte entgegenkommen müssen oder daß diese das Vertragsverhältnis gekündigt hätten, wenn er diese Aufwendungen nicht gemacht hätte«
3.	Als nicht begründet angesehen hat das Berufungsgericht schließlich auch die Forderung des Klägers auf Erstattung der von ihm an die Nordata für die Ausarbeitung eines neuen Programms gezahlten 11.800 DM.
a) Zu Hecht weist das Berufungsgericht darauf hin, daß der Kläger insoweit Schadensersatz wegen Nichterfüllung fordert. Es handelt sich dabei nicht um Aufwendungen, die ihm durch den Verzug bei der Fertigstellung eines tauglichen Datenverarbeitungsprogramms entstanden sind. Diese Aufwendungen hat er nioht gemacht, um während des Lieferverzuges sein Interesse anderweitig zu befriedigen. Sie sind vielmehr entstanden, well der Kläger schon während des Bestehens des Vertrages Vorbereitungen getroffen hat, um sich vom Vertrag lösen zu können.
Der Anspruch auf Ersatz der 11•800 DM könnte daher nur unter den Voraussetzungen des § 326 Abs. 1 BOB geltend gemacht werden. Das setzt aber voraus, daß der Kläger eine Nachfrist gesetzt und erklärt hätte, daß er die Erfüllung nach Ablauf der Frist ablehnen werde. Das hat er aber gerade nicht getan, wie sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt. Er hat immer wieder gedrängt, daß das bestellte Programm fertiggestellt
 
würde. Mit der Fortsetzung der Arbeit durch die Beklagten hat er sich auch nach Ablauf von ihm gesetzter Fristen ausdrücklich einverstanden erklärt. Die Beklagten haben das Programm dann auch schließlich, wenn auch mit erheblicher Verspätung, fertiggestellt und die Auswertungen geliefert. Ersatzansprüche hat er stets nur in Bezug auf die Schäden angemeldet, die ihm durch den Verzug entstanden waren. Solche Ersatzansprüche bestehen neben dem Anspruch auf Erfüllung. Auch aus den von der Anschlußrevision angeführten Sohreiben des Klägers ergibt sich nicht, daß er während des Verzuges Schadensersatz wegen Nichterfüllung gefordert hat.
b) Zu Recht verweist das Berufungsgericht darauf, daß die Voraussetzungen des § 326 Abs. 2 BGB nicht vorliegen. Der Kläger hat sein Interesse an der Er-* füllung nicht deshalb verloren, well die Beklagten ln Verzug gekommen waren, sondern weil er ein Deckungsgeschäft abgeschlossen hat, dessen Erfüllung bevorstand. Das rechtfertigt aber die Anwendung des § 326 Abs. 2 BGB nicht (vgl. Larenz Lb.des Schuld-recht sf 10. Auf1•, § 25 II b; RGRK, 11. Aufl. § 326 Anm. 14; BGB IM Nr. 2 zu § 326 (D) BGB).
o) Der Kläger kann aus den vom Berufungsgericht reohtsfehlerfrei dargelegten Gründen diese Kosten auch nicht unter dem Gesichtspunkt für die Schadensminderung erforderlich gehaltener Aufwendungen ersetzt verlangen. Er hat sie nicht aufgewandt, um den Verzugs schaden zu mindern, sondern um bei einer Auflösung des Vertrages in der Lage zu sein, die Datenverarbeitung durch ein anderes Rechenzentrum vornehmen zu lassen.
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d)	Auch daraus» daß die Beklagten hei dem außergerichtlichen Vergleichsgespräch am 27. Oktober 1967 erklärt haben, wenn der Kläger seine Schadensersatzansprüche aufreohterhalte, wollten sie mit ihm nicht mehr Zusammenarbeiten» ergibt sich der geltend gemachte Anspruch nioht. Der Kläger hat nicht etwa auf Grund dieser Erklärung die Firma	beauftragt»	sondern
 bereits im Juli 1967 (BU 18)» also zu einer Zeit» in der er noch auf die Erfüllung des Vertrages drängte.
II.
Das Berufungsgericht hält die Beklagten nur für verpflichtet» dem Kläger den etwaigen Schaden zu ersetzen» den er dadurch erlitten hat oder erleiden wird» daß die Beklagten bis zu dem 9- März 1967 kein taugliches Datenverarbeitungsprogramm hergestellt hatten.
1. Mit der Ansohlußrevision will der Kläger erreichen» daß seinem Feststellungsantrag ohne diese zeitliche Einschränkung stattgegeben wird. Auch insoweit ist ihr der Erfolg zu versagen.
a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts mußte das Programm spätestens Ende Januar 1967 fertiggestellt sein» damit die Auswertungen ab nAnfang 1967" ordnungsgemäß vorgenommen werden konnten. Es ist der Auffassung» die Beklagten seien aber erst mit dem 9« März 1967 in Verzug geraten. Dazu habe die in dem Sohreiben des Klägers vom 10. Februar 1967 enthaltene Mahnung geführt. Zu einem früheren Zeitpunkt sei ein Verzug der Beklagten noch nicht eingetreten» weil es an einer nach Fälligkeit erklärten
 
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Mahnung dea Klägers zu einem früheren Termin fehle.
Eine Mahnung sei auch nicht nach § 284 Abs. 2 Satz 1 BGB entbehrlich gewesen, denn für die Leistung sei keine Zeit nach dem Kalender bestimmt. Es sei offen geblieben, welcher bestimmte Tag für die Fälligkeit maßgebend sein sollte (BU 48, 49).
b) Diese Auffassung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Kalendermäßig bestimmt ist eine Leistung i.S. von § 284 Abs. 2 Satz 1 BGB nur, wenn ein Kalendertag unmittelbar oder wenigstens mittelbar bezeichnet ist (vgl. u.a. RGZ 103, 33,
 34; BGH VII ZR 162/60 vom 9. April 1962). Damit, daß das Programm bis Ende Januar 1967 fertiggestellt sein mußte, 1st das aber bei der hier gegebenen Sachlage nooh nicht der Pall. Es sollte damit nur sichergestellt sein, daß die Auswertungen für den Monat Januar rechtzeitig vorgenommen werden konnten.
Dafür hätte es auch ausgereicht, wenn ein taugliches Programm Anfang Februar 1967 zur Verfügung gestanden hätte. Es mußten erst einmal die Januar-Ergebnisse der Mandanten des Klägers vorliegen und diese von ihm in die Datenerfassungsmaschine eingegeben werden. Erst dann kam eine Auswertung der erfaßten Daten durch die Beklagten in Betraoht. Auch der Kläger hat das so aufgefaßt und nioht die Leistung der Beklagten schon als kalendermäßig bestimmt in dem Sinne angesehen, daß sie ohne Mahnung ab Ende Januar 1967 in Verzug kamen. Er hat vielmehr die von den Beklagten zu erbringende Leistung in seinem Schreiben vom 10. Februar 1967 angemahnt und für den Fall, daß sie nicht bis zu dem 9* März 1967 erbracht sei, sich Sohadensersatzforderungen Vorbehalten.
 
2. Die Anschlußrevision erstrebt weiter, daß dem Feststellungsantrag des Klägers auch insoweit entsprochen wird, als es sich um Schadensersatzansprüche handelt, die sich daraus ergeben könnten, daß seine Mandanten die Rückzahlung eines Teiles des Honorars für die Monate Januar bis April 1967 verlangen und noch weitere Schadensersatzansprüche stellen würden.
Soweit solche Rückgriffsansprüche der Mandanten daher rühren, daß die Beklagten bis zu dem 9* März 1967 kein taugliches Datenverarbeitungsprogramm hergestellt hätten, ist die Soh&densersatzpflicht der Beklagten aber bereits durch das angefochtene Urteil festgestellt. Ein darüber hinausgehender Anspruch für die Zeit vor dem 9« März 1967 besteht nicht (vgl. oben unter B II 1).
a)	Das Berufungsgericht hat bei der Prüfung des Feststellungsinteresses (§ 256 ZPO) zwar ausgeführt, der Kläger könne dieses nicht allein daraus herleiten, daß er mit den genannten Ansprüchen der Mandanten zu rechnen hätte (BU 79)« Es hat jedoch das Feststellungsinteresse aus anderen Gründen bejaht und damit den freststellungsantrag insgesamt als zulässig behandelt. Der Kläger ist daher durch diese Ausführungen des Berufungsgerichts nicht beschwert.
b)	Es hat jedoch - wie seine Ausführungen (BU 80) ergeben - den Feststellungsantrag in der Sache nur zu dem Teil als begründet angesehen und zwar, soweit
 dem Kläger Gewinn entgangen sein sollte. Die Einschränkung ist jedoch rechtlich nicht haltbar. Unter den zu ersetzenden Verzugs schaden würden auch die etwa
 
vom Kläger noob zu erfüllenden Rückgriffsansprüche fallen« Wenn solche» zu denen der Kläger bisher nur vorgetragen hat, ihm seien sie angedroht (HA 109), tatsächlich bestehen sollten, dann könnte der Kläger sie, soweit sie den Zeitraum ab 9- März 1967 betreffen, auch geltend machen. Rer Kläger ist aber auch durch diese Ausführungen des Berufungsgerichts deshalb nicht beschwert, weil ein solcher Schaden in dem Tenor der angefochtenen Entscheidung von der Ersatzpflioht der Beklagten nicht ausgenommen und die Klage Insoweit nicht abgewiesen worden 1st.
Das bedarf jedoch auf die Anschlußrevision des Klägers hin der Klarstellung.
C.	Nach alledem 1st die Revision der Beklagten zurÜckzuweiBen.
Rie Ansohlußrevlslon des Klägers ist gleichfalls zurüokzuweisen, jedooh mit der Maßgabe, daß zu dem zu ersetzenden Sohaden auch etwa vom Kläger noob zu erfüllende Rückgriffsansprüche von Kunden gehören.
 
Die Kosten der Revisionsinstanz waren gegeneinander aufzuheben (§§ 92 f 97 ZPO).
Glanzmann	Erbel	Vogt
 Finke	Schmidt