BGH · VII SH 170/67

Volltext der Entscheidung

Machs chl agev/erk: ja BCrHZ:	nein
BGB § 515 ..
Die Vertragspartei, welche die Leistung bestimmt hat, liiuiB beweisen, daß ihre Bestimmung ”der Billigkeit entspricht” (§ 3515 Abs. 5 Satz 1 BGB).
BGH, Urto v0 30, Juni 1969 - VII SH 170/67 - OLG Düsseldorf1
LG Düsseldorf
IM NAMEN DES VOLKES
VH ZB 170/67	.	URTEIL
in dem Hechtastreit
 Verkündet am
30. Juni 1969 Horn,
 Justish au p t s e k r 0 tür als Urkondsbeamter der Geschäftsstelle
 des
Ruo
 Kaufmanns Bori B<

Prozeßbevollmächti
 Beklagten, Berufungsbeklagtan und Ke V isiphsklager3,
Eechtsanwalt Br,
 gegen
die	Indust r i e o fenbrnu-Ges e II s chaf t mbH,
9 BflHIBi 0B3 t r aße	trat en durch ihre
 Geschäftsführer Herbert	und Johann R|
Klägerin, Berüfungsklagerin und Hev i a ionsb eklagt e ,
- Pro&e Bevollmächtigt er:	Rechtsanwalt	Br.
- 2
Der JIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs■hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. Juni 1969 unt Mitv/irkung des Vizepräsidenten des Bundosgorichtsho
 Glanzmann und der Bun&esrichter Hubert Meyer, Br. Vogt,
 Sr. Finke und Schmidt
 für Hecht•erkannts
 Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Düsseldorf vom 22. Mai. 1967 aufgehoben ■
Die Bache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten: der Revision, an den 16. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.;
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Im Jahre 1963 führte die Klägerin, die damals die Herstellung neu zu entwickelnder 81ahlflaschen-3ignier-anlagen plante, Verhandlungen mit dem Beklagten Uber
 den Vertrieb, solcher Anlagen« Im Oktober 1963 schlossen die?art ei en darüb er einen v ertrag, in dem es u«&» heißt:	■	.
1 c
(Klägerin) bedient sich ab 1, Juli 1963 der freien Hitarbeit des (Beklagten) zur Erlangung von Aufträgen auf Stahlflaschen-Signiefanlagen, Er ist nicht vrei sungsgebunden und v/egen ceincr andersartigen Stellung, zur (Klägerin) nicht deren Handelsvertreter im Sinne des HOB»
2»
(Beklagter) erhält das Alleinverkaufsrecht für Stahlflaschen-Signieranlagea für die ganze Welt, ausgenommen Deutschland«
4o
Eü.v die Einräumung des Alleinverkaufsreehts verpflichtet sich (Beklagter), mindestens eine Stahl-fläschen-Bigniei’anlage pro Jahr entweder an einen Dritten zu dem Verkauf zu bringen oder selbst abzu-nehmen und zu bezahlen« :
Es steht (Beklagtem) frei, die vertraglich abzunehmenden Anlagen später abzurufen; die abzunehmen-den Anlagen sind jedoch jeweils bis spätestens 30«6» des laufenden Vertragsjahres - sofern ein Verkauf an Dritte nicht erfolgt ist - von (Beklagtem) fest zu. bestellen, und gleichzeitig ist die Bezahlung durch ein unwiderrufliches, teilbares Akkreditiv bei einer in Deutschland gelegenen Bank sicherzustellen o
" 4 -
:1m:Übrigen'sind die. jeweiligen Auftragsbedingun-gen für den Umfang der Lieferung, Preis und -Zahlung maßgebend,
15..
Die vorstehenden Vereinbarungen werden für die Lauer von zwei Jahren geschlossen» Ler Vertrag 1st drei Monate vor Ablauf kündbare Pur den Pall, daß; er nicht gekündigt wird, verlängert er sieh stillschweigend jeweils utn ein weiteres Jahr»
Erstmals im Mars 1964 übersand t e die Klägerin dem Beklagten Angebote solcher Anlagen, die für zwei Künden bestimmt waren» Kach:weiterem Schriftwechsel der Parteien schrieb der Beklagte am 4. Juli 1964 an die Klägerin: ■
"Nachdem ich von allen Seiten, wo ich Ihren Be-schrifJungsautomaten ungebeten habe,, als Antwort ' erhielt;:. "
a)	Produktion von 30 flaschen per Stunde ist nicht ausreichend,
b)	Maschine kostet 200 $ mehr als die von MM
(DM 170.000) :
, ist das Geschäft praktisch undurchführbar»
■Aus diesem Grunde sehe ich.keine Möglichkeit, . die erste Anlage, zu bestellen, und kann daher : den Paragre.ph 4 unseres' Abkommens nicht erfüllen»
Ich wünsche nicht, daß Sie in Ihrer Torarbeit gestört sein sollen, und obwohl ich beinahe ein Jahr für die Einführung Ihrer Maschine gearbeitet habe und auch Spesen investierte,. Sehe ich keine andere Mo gl1chkei t, als mich von diesein Abkoraraen zurü ck-zuziehen» .. .
Ich entbinde Sie daher auch aller anderen Klauseln den Vertrages, damit Sie nach freiem Gutdünken über die Vertretung anderweitig verfügen, ohne das.Endo des Vertrages abzuwarten oder zu kündigen.
Beide Seile sind also frei.*1
Der Beklagte hat bei der Klägerin keine Stahl-flaschen-Signioranlagen bestellt „
Mit der Klage hat die Klägerin vom Beklagten Schadensersatz in Höhe von 30.000 DM nebst Zinsen gefordert, weil der Beklagte schuldhaft gegen seine sich, aus Ziffer 4 des Vertrages ergebende Bestellpflicht. verstoßen habek Sie hat die Klage in erster-tinie auf die im ersten Vertragsjahr, hilfsweise auf die im zweiten Ver■tragsjahr begangene Vertragsverletzung gestützt o	'	:	•
Der Beklagte hat u.a. eingewandt, er habe mit Recht gekündigt. Die Klägerin, sei gar nicht in der Lage, eine technisch brauchbare, urheberrechtlich erlaubte und preislich konkurrenzfähige Haschine zu liefern. Bei dieser Sachlage treffe ihn keine Abnahmepflicht.
Das Landgericht hat die Klage äbgewiesen. Das Oberland es ger ich t hat ihr (mit Ausnahme einer abgewiesenen ZinsmehrfordCTung) auf Grund der hillsweisen Klagcbe-grundung stattgegeben«,
Mit der Revision, um deren Zurückweisung die Klägerin bittet, verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter«,
Das Berufungsgericht wendet deutsches Hecht an (So- 23 BU) • Bas läßt keinen Hechtsfehler erkennen, wird- auch von keiner Partei angegriffen.
ii
 Das Berufungsgericht verneint eine Vertragspflicht des Beklagten zur Bestellung einer Signieranlage für das erste Vertrags.jahr (wegen Wegfalls der lesehäftsgrundlage) weil die Klägerin die konstruktive Entwicklung der Anlage nicht rechtzeitig vollendet habe (S» 44-45 BIT). Dagegen hat die Klägerin keine Kevisioh eingelegt»
Das Berufungsgericht b e j aht aber die Ve rpfli ch tung des Bek!agten zur Bestellung. einer Sighieran1age für das zweite Vertragsiahr (S. 23, 45-46 BU). Das greift die Revision des Beklagten mit Erfolg an»
I.). Eechtsfehlerirei ist allerdings die Feststellung des Berufungsgerichts, der Vorschlag des Beklagten in seihem Schreiben vom 20. September 1963 (s * 3» 8 Bü) sei nicht Vertragsinhalt geworden (81 25-26 B'J) c Somit war die Bestellpflicht des Beklagten: nicht davon abhängig, da3 die Anlage von seinen Kunden ’’zweckentsprechend erachtet wird, von federn Gesichtspunkte aus”„
2») Eechtsfehlerhaft ist dagegen die Annahme des Berufungsgerichts (So 42 BUf), die Parteien hätten durch das Schreiben der Klägerin vom 9° .Harz 1964 (S. 15 BiT.)'' und durch das Antwortschreiben des Beklagten vom 12» März.1964 ($» 16 BU). eine Vereinbarung dahin getroffen, daß die Klägerin dem Beklagten eine kleinere Anlage, so wie sie in der Offerte beschrieben war, liefern solle, daß der Beklagte also eine solche Anlage bei der Klägerin bestellt hätte-.
Hier übersieht das Berufungsgericht, daß die Angebote der Klägerin von März 1964 nicht für den Boklüp:tgn, sondern für die Pirmen XlHM-EHP un(j" OflHHMBHP bestimmt waren» Demgemäß hat der Beklagte in seinem Brief vom 12. Marz 1964 auch lediglich zugesagt, die Angebote der Klägerin an diese Pinnen weitersuleiten»
Die. vorn Berufungsgericht getroffene Auslegung der beiden Briefe, daß die Parteien dadurch den Vertragsgegenstand der Abhahiaepflicht des Beklagten, durch. Vereinbarung konkretisiert hätten, ist unmöglich»
,3.) Das Berufungsgericht (S» 23-28 BU) legt den Vertrag der Parteien von Oktober 1963 rechtofohlerfrei dahin aus, daß die Klägerin den Inhalt von Leistung und Gegenleistung der sich aus Kiffer 4 des Vertrages ergebenden Bestell^ und Abnahmepflicht des Beklagten bestimmen sollte, insbesondere die technische Sinzel-ausgestaltung der Maschine, ihren Preis, die niefer-frist und alle weiteren zur Konkretisierung der Be-stellpxlicht des Beklagten erforderlichen Einzelheiten»
T 8	-
Das Berufungsgericht durfte auch für die Preisbestimmung den §'316 BGB anwenden„ Diese Bestimmung kommt zwar nur zu dem Zuge, wenn ein "üblicher" Preis ■im Sinne des § 632 Abs» 2 BGB nicht besteht (BGH DM Hro 1 zu § 316 BGB) 0 Da cs sich aber nach den n'cst-stellungcn des Berufungsgerichts : hier um die Heu-: konstruktion einer sehr großen und teueren Anlage handelt (Verkaufspreis der Klägerin für die kleinere Anlage: 397*800 DM), welche eine niehtvertrotbare.
Sache darsteilt (S0 29 £U), so durfte1 das Berufungsgericht davon ausgehen, daß ein. "üblicher" Breis im Sinne des § 632 -Abs, 2 BGB für diese Anlage nicht besteht,,
4s) Der Beklagte hat sich damit verteidigt, er brauche keine Anlage der Klägerin zu bestellen, weil diese Anlage 10) eine Fehlkonstruktion sei, 2») wegen ihres viel zu hohen Preises schlechthin unverkäuflich sei und 3») Ur-heberrechte der Firma	verletze <>
Das Berufungsgericht {So 28 SIJ) ist demgegenüber der Auffassung, die Klägerin habe den Inhalt des vom Beklagten (nach der Ziffer 4 des Yertrages von Oktober 1963) mit der Klägerin abzuschließenden WerkÜeferungsVertrages in allen .Punkten für den Beklagten, verbindlich bestimmt; die Bestimmung, habe überall., der Billigkeit entsprochen: (§ 315 Ab So 3 Satz 1 BGB) 6
’ Die Darlegungen, die das Berufungsgericht zur Begründung dieser seiner Auffassung macht, sind nicht frei von Rechtsirrtum, wie die Revision mit Recht rügt.
Das ist unten zu III und IV ausgeführto
■ III* ■
fechnisehe Brauchbarkeit der Anlage (B» 29-30 BXJ) i
1«) Das Berufungsgericht bejaht eie in erster Linie mit folgender Begründung (S a. 29 BIT): Soweit die Klägerin überhaupt die Darlegungsund Bewert s-last für die Billigkeit ihrer Bestimmung trage., beschränke sich diese darauf, daß ihre Beschreibung der Anlage der Billigkeit entspreche0 Die Klägerin brauche nicht darzutun', daß die Anlage, wie sie zu dem Zeitpunkt der Bestellung konstruiert'gewesen sei* auch funktionsfähig sei. Der Beklagte hätte die Anlage, eine nichtvertretbare Sache, bestellen müssen* Die Klägerin hätte dann die Verpflichtung gehabt, eine brauchbare Anlage herzusteilen und zu liefern« Hätte die von ihr dem Beklagten als Br fill lung angebotene Anlage in ihren Leist ung en n i c Ii t do r Be s t ei lung entsprochen, so hä11 e d e r Beklagte die Abnahme rerv/eigern
 können»	A
In, diesen Ausführungen zeigt sich, daß das Berufung sgericht die Beweislast,verkannt.hat» Bine Vertragspartei, welche gemäß den § § 315, 316 BGB ihre Tjeistung oder die Gegenleistung öder beides zu bestimmen hat und bestimmt, muß, wenn sie aus dieser ihrer Bestimmung Hechte gegen die andere Vertragspartei herleitet, dartun und beweisen,: daß ihre Bestimmung "der Billigkeit entspricht1'; denn nur dann ist diese Bestimmung "für den anderen Teil verbindlich1’. (Ebenso: Standinger BGB II« Auf!. § 315? Hs 16; § 316, Hz 11; EGBK3GB 11. Auf!« § 315? 5; Erman BGB 4. Aufl. § 315? IQ; Soergel-Siebert BGB 10. Aufl« § 315, Hz.. 14;
§ 319, Hz. 7; zweifelnd; Palandt BOB 28, Aufl,
§ 315, 4 )* Das entspricht der allSem0^en Beweis-laotrogol, daß jeder die rechtsbegründenden Tatsachen ■beweisen muß, 5aus denen er eine für ihn günstige Bechtsfölge herleitet. Die "Billigkeit” der von der Klägerin getroffenen Bestimmung‘über die technische Ausführung der zu liefernden Anlag© und ihren Preis geho zu den Tatsachen, aus denen die Klägerin ihren Klageanspruch herleitet. Sie trifft daher, angesichts des Besti^eitens des Beklagten, dafür in vollem Umfänge die Darlegungen und Beweislast,
2-c) In einer Hilfsbegründung führt das Berufungsgericht weiter aus (S. 30 BU): Selbst wenn die Klägerin die Funktionsfähigkeit der zu dem Seitpunkt der Bestimmung vorliegenden Konstruktion dartun müßteso würde sich dies auf den Beweis der "theoretischen funktionsfähig-
keit" beschränkeno Die "theoretische funkti0nsfähigkeit" der Konstruktion sei dadurch für bewiesen zu erachten,
 daß die Klägerin ihre Pläne und .Beschreibungen vorgelegt und der Beklagte, ein mit Anlagen zur.Herstellung von Stahlflaschen vertrauter Ingenieur, keinen Punkt aufgezeigt ■ habe, in welchem diese Unterlagen zu beanstanden wären. Bin Musterstück habe die Klägerin nicht herzu-
stellen brauchen.
Diese letzte Feststellung des Berufungsgerichts ist allerdings aus Bechtsgrunden nicht zu beanstanden. Im übrigen wirkt sich aber auch bei den vorgenannten Ausführungen dos Berufungsgerichts dessen Verkennung der Beweislast aus, (Vgl, darüber oben zu III 1),
11
a)	Verfehlt ist es, da6 das Berufungsgericht mit dem Begriff einer Mtheoretischen Punktionsf.ahig-keit11 der. Anlage arbeitet, Palls eine. Unterscheidung Von theoretischer und praktischer Punktionsfähigkeit Überhaupt denkbar sein sollte, so ist sie doch für den Wirtschaftsverkehr nicht zu verwerten. Mit einer Anlage, die zwar praktisch unbrauchbar ist, aber doch 11 theoretisch funktionsfähig" wäre, ist dem Erwerber nicht gedient o Entweder funktioniert eine.Ablage oder sie
 funktioniert nichtd In letzteren; Falle erhebt sich
. ■ •
die Frage, ob sie nachbesserungsfähig ist oder eine nicht nachbesserUngsfähigc Fehlkonstrukti o n darste111, wie der Beklagte hier behauptet hat,
b)	Deutlich zeigt sieh die Verkennung der Beweislast durch das Berufungsgericht auch darin, daß es darauf abstellt, der Beklagte habe keinen Funkt aufgezeigt, in welehern die Unterlagen der Klägerin zu beanstanden wären. Dessen bedurfte es nicht. Der Beklagte hat die Brauchbarkeit der Anlage bestritten= Es war ■ nun Sache der Klägerin, unter Beweis zu stellen, daß die von. ihr entwickelte Konstruktion brauchbar sei,
 Das konnte auch ohne Fertigung einer Probeanlage geschehen, z,B, dadurch, daß sie beantragt hatte, ihre Konstruktionsunterlagen durch einen Sachverständigen prüfen zu lassen,
c)	Fehlsam ist die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang geäußerte Erwägung, der Beklagte sei ''ein mlt Anlagen zur Herstellung von Stahlflaschen ver-
trauter Ingeiiieür", Auch wenn das Üef Fall ist, so folgt daraus nicht, daß der Beklagte Fachmann für die Herstellung von Stahlflaschen-Biknioranlagen wäre,

3.) Da3 Berufungsgericht meint* auch wenn die Brauchbar kcit oder Unbrauchbar keit der Kons1ruktion der Klägerin ungeklärt -gewesen sei, so wäre der Beklagte doch verpflichtet gewesen, eine Inlage zu best eilen» Die Klägerin hätte dann die Anlage hersteilen müssen und es würde sich dann ja herausgesteilt haben, ob sie in der Lage war, eine brauchbare Anlage zu fertigen und zu liefern»
a)	Hierbei verkennt das Berufungsgericht, daß eine solche Handhabung ganz unwirtschaftlich gewesen v/are» Denn wenn die Konstruktion wirklich unbrauchbar war,
 so hätte die Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag mehrere hunderttausend Mark nutzlos aufgewendet» Daher ist nur eine solche Auslegung der Ziffer 4 des Vertrags von Oktober 1963 sinnvoll, welche gewährleistet, daß die Präge der technischen Brauchbarkeit der Konstruktion geklärt wird, bevor die Pflicht des Beklagten zur Bestellung einer Anlage einsetzt»
b)	Das Berufungsgericht verweist (in anderem Zu-
 sammenhang) darauf, daß der Beklagte mit dem Vertrage von.Oktober 1963 ein "kalkuliertes Risikou übernommen habe» :	■■
Das ist richtig; jedoch kann das vom Beklagten übernommene. Bisiko nicht so weit gehen, daß er etwa verpflichtet wäre, eine Anlage zu bestellen, deren t e chni s e he B rau chb a rke it noch vö lüg unkl ar war» Vielmehr war die Konkretisierung der vom Beklagten aufzu-gebenden Bestellung, welche die Klägerin nach § 315 Abs» 3 Satz 1 BG-B getroffen hat, für den Beklagten nur
 verbindlich, wenn eie der Billigkeit entspräche Sie entsprach aber nur der Billigkeit, wenn die Anlage in der von der Klägerin im'einzelnen beschriebenen technischen Ausgestaltung funktionsfähig und brauchbar war D Baß sie das war, muß die Klägerin beweisen (s„ oben zu III 1)»
4 0 Baß im vorliegenden Pall die Klägerin die Brauchbarkeit ihrer Konstruktion und nicht, wie das Berufungsgericht meint, der Beklagte deren Unbrauchbarkeit zu beweisen hat, wird auch durch folgende Überlegung bestätigt: Hatte der Beklagte gemäß § 4 des Vertrages von Oktober 1963 die Anlage bei der Klägerin bestellt und hätte die Klägerin darauf diese Anlage hergestellt, so hätte bei Streit über deren Brauchbarkeit oder Unbrauchbarkeit bis zur Abnahme der Anlage durch den Beklagten dio Klägerin dereu Brauchbarkeit und nicht etwa der Beklagte deren Unb ran eh bar ke i t zu beweisen gehabt (§§ 651, 640, 363 BOB) • Erst im Zeitpunkt der Abnahme würde sich die Beweialast umgekehrt habeno her allgemeine Rechtsgedanke, daß bis zur Abnahme der Hersteller- die Brauchbarkeit des V/erks beweisen muß, gilt auch im vorliegenden Pall und hier erst rechte Benn hier geht es um den noch, vor der Bestellung lieg enden Zeitabschnitt» Die Bew ei slant kann verständigerweise für diesen früheren Zeitraum nicht anders sein als für den späteren Zeitraum zwischen. Bestellung und Abnahme»
- 1A -
IV.
Preis der Anlage (Bo 34 - 3'8 BU)s
Pas; Berufungsgericht meint, die Preisbestimmung der Klägerin (39?*800 PM) entspreche der Billigkeit * Auch das ist nicht frei von Reehtsirrtum, -wie die Revision zutreffend rügt*
1. Pas Berufungsgericht ermittelt den "billigen1' Preis auf Grund der von der Klägerin vorgelegten Kalkulation (So 34-35 SU)o
Pas geht nicht an. Per "billige" Preis einer Ware hängt -nämlich-nicht bloß von ihren Gestehungskosten ab. Biese bi1den nur einen unter mehreren Paktoren*
Per Preis einer Ware kann nach den Gestehungskosten nicht überhöht erscheinen, und trotzdem kann-die Ware wegen überhöhten Preises schlechthin unverkäuflich sein, weil sie auf dem Markt nicht konkurrenzfähig ist. Pas tritt z„B. dann ein,. wenn der Hersteller unwirtschaft-^ lieh produziert. Ein Preis, der, wie der Beklagte behauptet hat, so überhöht wäre, daß die Anlage; ..der Klägerin auf dem Absatzmarkt.gegenüber.Konkurrehzprodukten keinerlei Chance hätte, würde nicht der Billigkeit ent-sprechen. Per Beklagte brauchte;eine Anlage mit solchem Preis nicht zu bestellen und abzunehmenc ■■
Pie Beweislast für die Billigkeit des Preises trifft die_Klägerin (vgl. oben.zu III.1). ■
15 ~
2o) Das Berufungsgericht führt weiter aus (S» 36-58 J3U "Bei voller Ausnutzung der Leistungsfähigkeit der Anlage1' der-Klägerin seien die Kosten der Beschriftung je.Stahl-flasche geringer als heim Beschriften von Hand oder mit der Anlage der Konkurrenzfirma Mannesman#o
Auch mit dieser Erwägung ist nicht dargetan, daß die Preisbestimmung der Klägerin '"billig" im Sinne des § 315 Abso 3 Satz 1 3GB wäre,
a) Kicht jeder Abnehmer kann ohne weiteres mit einem "optimalen" Einsatz der Anlage, d.h. im BreiSchichtonbe-triob, kalkulieren.,
b) Außerdem fällt hier der sehr hoho Preis der Anlage ins Gewicht0 Der Beklagte soll nach der Bestimmung der Klägerin für die kleinere Anlage 397»800 DM. zählen; der. Weiterverkaufsprois durch den Beklagten würde noch wesentlich höher liegen, das Berufungsgericht rechnet mit bis zu 550*000 BE (So 37-38 3U)o Bei einem so hohen Preis gibt der Gesichtspunkt der wirtschaftlichsten Produktion nicht notwendigerweise den Ausschlag, für .den.Entschluß .des Abnehmers, sich für eine bestimmte Anlage zu entscheiden,,
Wer mit flüssigem Kapital nicht reichlich auegestattot ist, wird nicht seiten einer Anlage, die im Anschaffungspreis wesentlich billiger ist, den Vorzug geben, auch wenn sie in der Produktion nicht.gans"sowirtschaftlich. ist, wie die Anlage der Konkurrenz *
3=) Letzlich wirkt.sich auch bei den Ausführungen des Berufungsgerichts über den Preis der Anlage die (oben zu III 1 geschilderte) Verkennung der Beweislasb durch
 das -Beruf ungs
t au*"

a) So erklärt es sieh zoR0, daß das Berufungsgericht {So 34 BU) darauf absteilt, der Beklagte habe gegen die Kalkulation der Beklagten "nur” die im Tatbestand ausdrücklich hervorgohobenen Beanstandungen erhobene
b) Mit der Verkennung der Beweislast hängt es ersichtlich auch zusammen, daß das. Berufungsgericht zur Breisfrage (wie auch zur Brage der technischen Brauchbarkeit] nicht von Amts wegen einen Saehver-s tändigen gehÖrt h a t „ B a s Berufungsgericht hielt das anscheinend für entbehrlich, weil der - von ihm irrig für beweispi 1 ichtig gehaltene Beklagte keinen Sach-verständigenbeweis angetreten hatte» Jedenfalls ist die Möglichkeit nicht auszuschließen, daß das Berufungsgericht in seiner Entschließung., keinen Sachverständigen von ..Amts wegen zu hören, durch die rechts-irrtümliehe Beurteilung der Beweislast beeinflußt worden ist. Ist das aber der Ball* so hat das Berufungsgericht die Grenzen seines ihta in | 144 2BO eingeräumten Iris e s s ens v e r kann t „ Bäh er hat di e Hüge des nicht beweispf1ichtigen Beklagten, das Berufungsgericht hätte von Amts wegen einen Sachverständigen hören müssen, hier ausnahmsweise Erfolg, obwohl eine derartige Revisionsrüge, wenn sie von der beweispflichtigen Bartei erhoben wird, im allgemeinen nicht durehgreift (vgla Stein-Jonas ZBO, T9» Auf1. § 144 II; vor § 128 VII 2 c; Baumbach ZBO 29» Auf 1 »• § 144, 1? Wieczorek § 144 A I)0
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V
o
Wegen de:
y o r g e n annten Re chtsfehler
 kann das
 Berufungsurtei.1 keinen Bestand haben, Die Sache bedarf weiterer Aufklärung und erneuter tatrichterlicher Würdigung<. Sie ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, wobei der Senat von § 565 Abs o : 1 Satz 2. ZPO Gebrauch macht „
In der neuen Berufungsverhandlung hat das Berufungsgericht Gelegenheit, seine Aufiassung auch zu folgenden Punkten zu überprüfen:
It) ob der Beklagte - was das Berufungsgericht bisher verneint hat (S* 43 - 44 Btf) - am 4* lull 1964 (St 17 BU) den Tertrag von Oktober .1963 wirksam ge-
kündigt hat, wofür sprechen könnte, daß das Berufungsgericht selbst davon ausgeht, der Tertrag sei im r ersten Vertrags3ahr nicht durchführbar gewesen (s, 44-45 BTJ);
2 *) ob die Anlage der Klägerin gegen Urheberrechte der Firma	verstößt *	Bas Berufungsgericht. hat
 das bisher verneint (s. 30 - 33 Bü)v mit der Begründung, der Beklagte habe den.gegenteiligen Vertrag der Klägerin nicht rechtzeitig bestritten* Der Beklagte rügt, das Berufungsgericht habe, seinen Vortrag zu Unrecht als verspätet
 zuruckgswiesen« Da das Berufungsurteil ohnehin - aus anderen Gründen - aufzuheben ist . braucht hierauf nicht näher eingegangen zu. werden» her Beklagte hat Gelegenheit, in der neuen Berufungsverhandlung hierzu das Erforderliche verzutragen .
Glanzmann	Meyer	Yogt
 Finke	Bundesriohter	Schmidt
 hat deinen Urlaub angetreten und kann deshalb nicht unterbehreiben c
Glarizmann