Volltext der Entscheidung
VII 2B 167/59 Verkündet
am 5. Dezember I960 Woitscheck, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im Namen des Volkes
In dem Bechtsstreit
der Ersten KuHHHHP Action Exportbierbrauerei in KuflBBP, vertreten durch den Alleinvorstand Direktor A« ebenda,
Klägerin, Berufungsklägerin und Bevisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter! Bechtsanwalt Dr. -
2219 054
gegen
1) die Firma Fritz Ingenieur- und Bau-Kommandit-
gesellschaft in FflBHHHl a® Mfl), SflBBfcstraße 0, vertreten durch den Beklagten zu 2) als persönlich haftender Gesellschafter»
2) den Ingenieur Fritz KflM? ebenda»
Beklagte, Bexufungsbeklagte und Bevisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigtex: Bechtsanwalt Dr« flHt ^
hat der Vil. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 5* Dezember I960 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Dr« Winkelmann» Biet sehe 1, Hubert Meyer und Dr. Finke
für Becht erkannt:
Auf die Bevision der Klägerin wird das Urteil des 7- Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Frankfurt am Main vom 1* Juni 1959 aufgehoben«.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Bevision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen«
Von Bechts wegen
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Tatbestand:
Im Juni 1953 beauftragte die Klägerin die Beklagte zu 1 mit der Ausbesserung einer Beihe von Betontanks in ihren Bagerkellern, deren Innere Auskleidung schadhaft geworden war» Die Beklagte führte die Arbeiten unter Verwendung eigener'Auskleidungsmasse in der Zeit vom 29* Juni bis zu dem 26« August 1953 aus» Sie erhielt hierfür eine Vergütung von 11.861,75 Ulf. Die bei einer Besichtigung am 27» Oktober 1953 festgestellten porösen Stellen und Blasen an zwei der ausgebesserten Tanks ließ die Beklagte beseitigen.
Als erster der instandgesetzten Tanks wurde der Tank Br. 29 am 26« Oktober 1953 gefüllt. Bas daraus am 2. Dezember 1953 abgefüllte Bier wurde weder im Betrieb noch von der Kundschaft der Klägerin beanstandet. Von Mitte November 1#S3 bis Mitte Januar 1954 wurden die übrigen Tanks in Gebrauch genommen» Anfang Januar 1954 erhielt die Klägerin Kenntnis davon, daß das Bier von ihren Abnehmern wegen seines schlechten Geschmacks zurückgewiesen wurde» Kostproben des zurückgesandten Biers ergaben, daß dieses einen dumpfen Geschmack und Geruch hatte»
Die Klägerin hat Über die Beschaffenheit des bean~ standeten Biers und |Ler Auskleidemasse der Beklagten mehrere Privatgutachten eingeholt. Gestützt auf diese Gutachten hat sie behauptet» der abwegige Geschmack und Geruch des in den ausgebesserten Tanks gelagerten Biers beruhe auf Fehlern bei der Ausführung der Arbeiten oder, auf der Verwendung einer nicht einwandfreien Auskleidungsmasse durch die Beklagte zu 1» Sie hat von dieser und deren persönlich haftendem Gesellschafter, dem Beklagten zu 2, als Gesamt-
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Schuldnern Schadensersatz in Höhe von 18-315>78 DU nebst Zinsen verlangt, und zwar 13«315>78 DM für unverkäuflich gebliebenes Bier und 5»OOO DM für die Wiederaufbereitung von 3*000 hl nicht einwandfreien Biers»
Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen» Sie haben erwidert, die von ihnen ausgeführten Arbeiten und die dabei verwendete Masse seien mangelfrei» Die Ursache für den schlechten Geschmack des Biers sei in anderer Sichtung zu suchen»
Das Landgericht hat durch Einholung eines Sachverständigengutachtens Beweis erhoben und die Klage abgev/iesen Das Oberlandssgericht hat nach einer Ergänzung des Gutachtens die Berufung der Klägerin zurückgewiesen»
Mit der Bevision verfolgt die Klägerin den geltend gemachten Scbadensersatzanspruch weiter» Die Beklagten beantragen, das lachtsmittel zurückzuweisen»
Intscheidungsgründe:
1) Das Oberlandesgericht führt den Schadensersatz^ anspruch der Klägerin nicht, wie das Landgericht, unmittelbar auf einen von der Beklagten zu 1 zu vertretenden Mangel ihres Werks oder des dabei verwendeten Materials zurück (§ 635 BGB); vielmehr erblickt es die Bechtsgrundlage für eine Inanspruchnahme der Beklagten darin, daß der von der Klägerin behauptete Schaden auf einem zu dem angeblich verschuldeten Mangel des Werks hinzugetretenen besonderen Ereignis, nämlich dem Verderb und der Unverkäuflichkeit des in den instandgesetzten Tanks gelagerten Biers, beruhe»
Ein solcher Schadensersatzanspruch stützt sich, wie das
Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum angenommen hat, auf den Rechtsgrund der positiven Vertragsverletzung (§ 276 BGB)» Br unterliegt nicht der kurzen Verjährung des § 638, sondern der 30-jährigen des § 195 BGB» Demgemäß erachtet das Berufungsgericht die von den Beklagten erhobene Einrede der Verjährung gegenüber dem Klageanspruch mit Recht als unbegründet»
2) Die Klägerin leitet ihren Schadensersatzanspruch daraus her, daß die Beklagte zu 1 den beanstandeten abwegigen Geschmack des Biers zu vertreten habe, weil sie entweder eine nicht einwandfreie Auskleidemasse verwendet habe oder sonst bei der Instandsetzung der Betontanks fehlerhaft verfahren sei» Biese ihre Klage begründende Behauptung hat die Klägerin zu beweisen«
Bas Berufungsgericht hält den der Klägerin obliegenden Beweis nicht für erbracht» Bs ist dem schriftlichen Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen Br. WeflHBHP insoweit gefolgt, als dieser verneint hat, daß der schlechte Geschmack des Biers mit der Ausbesserung der Betontanks durch die Beklagte zu 1 im Zusammenhang steht»
Hiergegen wendet sich die Revision mit einer Reihe von Verfahrensrügen; von ihnen ist die folgende begründet:
Bie Klägerin hatte, nachdem ihr die Beanstandungen des Biergeschmacks durch ihre Kundschaft im Januar 1954 bekannt geworden waren, der Staatlichen Brautechnischen Prüf- und Versuchsanstalt der technischen Hochschule
Bierproben mit der Bitte um Begutachtung übersandt« Der Betriebsleiter dieser Anstalt, Br. prüfte kurz
darauf das Bier an Ort und Stelle durch Entnahme von Zv/ickol
proben aus den Betontanks und anderen Lagergefäßen. Ex untersuchte ferner das Verhalten von Bier zu der von der Beklagten zu 1 verwendeten Auskleidemasse. Er kam zu dem Ergebnis9 daß der schiechte Geschmack und Geruch des Biers mit hoher Wahrscheinlichkeit auf irgendwelche Fehler bei der Heuauskleidung der (Danks zurückzufUhren sei«
Biese Feststellung will der Sachverständige Br. He®I nicht gelten lassen* weil bei den Untersuchungen Br » GflMBfc nicht alle für die Ge schmacks Veränderung des Biers maßgeblichen Ursachen in Betracht gezogen worden seien» Außerdem bemerkt der Sachverständige, aus der Bezeichnung der Bier-Analysen gehe nicht'"hervor, ob es sich um Tankbier oder um Bier aus Lagergefäßen ’gehandelt habe
(Gutachten vom 10. August 1957 S» 5)« ' ,v
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Demgegenüber hat sich die Klägerin auf Br. GBHIB als sachverständigen Zeugen zu dem Beweise dafür berufen, daß
1) sich die Stammwürzuntersuchung und die geschmackliche Prüfung auf Zwickelproben aus den Tanks Hi. 23 und 24 bezogen hätten,
2} die Bierproben aus den Betontanks durchweg einen abwegigen Geschmack unterschiedlicher Stärke auf gewiesen hätte während dies bei Proben aus demselben Sud bei anderen Lage gefäßen nicht der Fall gewesen sei,
5) sich die Geschmacksproben auf unver schnitte ne Biere erstreckt hätten.
Bas Berufungsgericht hält diesen Beweisantritt angesichts des Gutachtens des Sachverständigen Br. WeMHHB* nicht für schlüeaig» Es meint, der Beweisantritt zu 3) sei nicht vollwertig. Bie Klägerin habe den Braumeister Bflfe
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als Zeugen dafür benannt, daß die Geschmacksproben "mit verschwindenden Ausnahmen” den Betontanks entnommen worden seien und daß sich die Untersuchungen Br« "in der
Hauptsache11 auf Bier aus nicht verschnittenen Lagergefäßen bezogen hätten« Vor allem sei der Beweisantritt nicht ausreichend, weil - worauf auch der gerichtliche Sachverständige hingewiesen habe ~ 11 Betontanks vor der ersten Füllung über drei Monate leer gestanden hätten« Falls diese Tanks nicht verschlossen und vergast worden seien, könne der Geschmack des darin befindlichen Biers durch Einwirkung der - auch vom Sachverständigen festgestellten - dumpfen Kellerluft ungünstig beeinflußt worden sein« Bann sei aber die Möglichkeit nicht äussuschließen, daß beim Verschneiden
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des Biers solches auö deh früher gefüllten Tanks mit Bier aus länger leer gestandenen Tanks gemischt worden sei und dessen schlechten Geschmack angenommen habe (BB S« 10, 11).
Mit dieser Begründung dürfte das Berufungsgericht, wie der Bevision zuzugeben ist, die Vernehmung des Br. Glootzl nicht ablehnen*
a) Wenn Br« GflHB^als sachverständiger Zeuge bekundete, daß sich die wegen ihres Geschmacks beanstandeten Proben auf unverschnittene Biere bezogen, so würde der Wert dieser Aussage nicht schon durch den Hinweis auf die in das Zeugnis des Braumeisters gestellte Behauptung ent-
kräftet werden, daß die den Geschmacksprüfungen unterzogenen Biere "mit verschwindenden Ausnahmen" den Betontanks entnommen worden seien. Benn den Gegensatz zu den Betontanks bildeten in diesem Zusammenhang die Emaille- und die Holzlagergefäße« Auch sie enthielten aber nur unverschnit-tenes Bier« Im übrigen hat das Berufungsgericht hierbei den Beweisantritt zu 1) nicht hinreichend berücksichtigt.
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b) Ob die Behauptung der Klägerin im Schriftsatz vom 12• November 1957 ('S. 4), die Untersuchungen Dr. hätten sich "in der Hauptsache11 auf Bier aus Iagergefä3en bezogen* das nicht verschnitten gewesen sei» in dieser Form richtig sein kann» mag dahingestellt bleiben; denn sie ist nicht unter Beweis gestellt worden« Dagegen hat die Klägerin in der BerufungsbegrUndung (S. 7) den Braumeister B9u,a. als Zeugen dafür benannt» daß die den Geschmackprüfungen unterzogenen Biere “mit verschwindenden Ausnahmen" Biere aus den Tanks» also nicht mit anderen Bieren verschnitten waren. Für diesen Beweisantritt gilt das zu a) Gesagte« Nr enthält keinen Gegensatz zu dem in das Zeugnis Dr« GflHBl gestellten Sachverhalt» weil er die Möglichkeit» daß Dr. GHIRPauch verschnittene Biere zur Begutachtung übergeben worden sind» nicht in Betracht zieht. / .
c) Das Berufungsgericht hält es für möglich» daß der von Dr» GflHV festgestellte "weidenartige" Geschmack des Biers auf dieEinwirkung dumpfer Kellerluft auf lange leer gestandene Tanks zurückzuführen sei» deren Bier mit dem au früher gefüllten Tanks gemischt worden sei*
Diese Erwägung ist in keiner Weise geeignet» die Vei nehmung Dr. GflBBBI über die in sein sachverständiges Zeugnis gestellten Behauptungen entbehrlich zu machen.
Die Tatsache» daß Dr. VeflHBHI bei der Besichtigur. doif lagerkeller der Klägerin im Jahre 1956; einen dumpfen Geruch wahxgenommen ;ljat, läßt nicht ohne weiteres Schlüsse auf einen gleichen Zustand des kellers bei der Füllung der Betontanks im Jahre 1955 zu. Überdies hat die Klägerin der
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Braumeister BM als Zeugen für das Gegenteil benannt (Schriftsatz vom 12* Mai 1958, S« 7).
Dr. GflHHH sollte bekunden, daß der abwegige Geschmack des Biers sich insbesondere bei Geschmacksproben aus den Tanks Nr» 23 und 24 ergeben habe» Bas in den Betontanks lagernde Bier war unverschnitten» Die Mischung des Biers geschah erst beim Abfüllen in die Veraandgefäßo.
Davons, daß Dr. GflHBBIverschnittenes, also in Versandgefäße abgefülltes Bier zur Untersuchung übergeben worden sei, ist nirgends die Bede« Die Erwägung des Berufungsgerichts, Bier aus den Tanks Nr» 21 und 22 könne sich mit solchem aus den lange leer gestandenen Tanks Nr. 23 - 28 gemischt haben, hat keine Grundlage in dem Barteivorbringen. Sie liegt angesichts der Behauptung der Klägerin, daß die von Dr. GflIHB untersuchten Droben aus den Tanks Nr. 23 und 24 stammten und daß derartiges Bier nach der auch vom Berufungsgericht als zutreffend angesehenen Darstellung der Klägerin über die Bierbehandlung unverschnitten gewesen ist, auch neben der Sache»
3» Hiernach hat das Berufungsgericht die Vernehmung des Dr. GflHHN als sachverständigen Zeugen ohne ausreichende Gründe abgelehnt» Da nicht auszuschließen ist, daß dessen Bekundung sowohl den Sachverständigen wie das Gericht zu einer anderen Beurteilung der Ursachen für den schlechten Geschmack des Biers hätte veranlassen können, hät das Berufungsgericht durch die Ablehnung seiner Vernehmung, v;ic dieBevision mit Becht geltend macht, gegen die Vorschrift des § 286 ZDO verstoßen»
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Das ahgefochtene Erteil muß deshalb aufgehoben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an die Vorinstanz zu-ruckverwiesen werden«
Glanzmann Dr« Winkelmann Rietschel
Meyer Finke
